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美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任
一、習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任
(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任
所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。
委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。
(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任
委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。
1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務所一案，是關于注冊會計師對于第三者責任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務所對一家經營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產。厄特馬斯公司是這家公司的應收賬款商(企業將應收賬款直接賣給商以期迅速獲得現金)，根據注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責;但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應當對未指明的第三者負責。
可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負有責任，厄特馬斯主義的關鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負有責任，而重大過失和欺詐則應當負有責任但是自世紀年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預期的第三者負有責任所謂可合理預期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預見到將要依賴會計報表的人。例如資產負債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預期的第三者在美國，目前關于習慣法下注冊會計師對于第三者的責任仍然處于不確定狀態，一些司法權威仍然承認厄特馬斯主義的優先地位，認為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負有責任;但同時也有些州的法院堅持認為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預期的第三者也有責任:
習慣法下注冊會計師對于第三者的責任案中，舉證的責任也在原告，即當原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。
二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責任
在美國，涉及注冊會計師法律責任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時，首先應當選擇其指控是根據習慣法，還是根據成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應按照嚴格的標準行事，因此大多數指控注冊會計師的公開發行公司的股東或債券持有人，大多都根據聯邦成文法提出的。
一殘1933年證券法中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定《1933年證券法芬規定:凡是公開發行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負有責任，注冊會計師僅對登記表中經他審核和報告的誤述或遺漏負責。
1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴格，表現在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負有責任;其二是將不少舉證責任由原告轉往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責任轉往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人
在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔原告損失的責任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責任的最高水準，他不但應當對其普通過失行為造成的損失負責.而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控
(二)1934年證券交易法少中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定
1934年證券交易法少規定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發行公司(具有100萬美元以上的總資產和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負有責任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。
與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負責。
不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。
《1934年證券交易法、將大部分的舉證責任也轉往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應當向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。
三、習慣法與成文法下注冊會計師法律責任的主要特點
從美國以上成文法和習慣法對于注冊會計師法律責任的有關法律規定，可以看出，美國注冊會計師法律責任主要有以下幾個特點:
(一)明確規定了注冊劊十師法律責任的確定依據
在美國，明確確定注冊會計師法律責任的主要依據是成文法和習慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認定注冊會計師的作用和法律責任自從英國會計師遠涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內處于領先地位。相應地，美國獨立審計法律責任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責任的確定依據方面有著巨大的優勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習慣法則比較靈活，通過成文法和習慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責任的有關規定較為嚴密
(二)明確規定了注冊會計師承擔法律責任的形式在美國，明確規定了注冊會計師和會計師事務所承擔法律責任的形式包括民事責任與刑事責任，而沒有行政責任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責任是指違反國家行政管理法規，以及單位行政管理章程所承擔的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關和單位對具有行政隸屬關系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業自我管理，因而不存在行政責任這一法律責任形式。在涉及注冊會計師法律責任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務所承擔賠償其經濟損失的民事責任。如果注冊會計師、事務所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務所要承擔相應的民事責任，有時甚至使會計師事務所陷入了破產的境地。
(三)明確規定了注冊會計師對第三者的法律責任的對象、范圍和程度。
篇2
關于股東資格的取得，公司法學理論通常是從直接取得和間接取得兩個方面進行分析闡述的。這種分析方式，雖然有利于揭示在股東資格的取得過程中形成的相關主體之間的權利義務關系，能夠反映股東資格取得與公司資本變化與否之間的聯系，但卻無助于揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性及法理依據所在。其實，股東資格的取得意味著一種新的法律關系的產生，即形成了該股東與公司及其他相關主體之間的法律關系。按照法學基本原理，能夠導致法律關系產生、變化和消滅的原因是法律事實。[1]因此，從法律事實入手才能揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性。
法律事實包括自然事實和行為事實兩大類，[2]行為事實又可再分為適法行為和不法行為，[3]適法行為包括表示行為和事實行為。法律事實的種類很多，這表明能夠引起法律關系產生的原因是多種多樣的。因此，并不是只有行為事實才能引起法律關系的產生，也并不是只有適法的行為才是法律事實中的行為。表示行為雖然是取得股東資格的主要路徑，但不是唯一路徑。主體表示行為的法律事實能引起股東資格的取得，其他相關法律事實也會引起股東資格取得現象的發生。所以，即便未成年人在行為能力上有缺陷，其也可以通過自然事實和其他行為事實取得股東資格。
從總體上看，未成年人可由自己或通過其法定人取得公司股東資格，其具體方式主要包括受贈、繼承、購買股份、作為發起人設立公司等四種。本文通過對未成年人取得股東資格的這四條路徑進行分析，揭示未成年人取得股東資格的正當性，以期有利于相關法律制度的完善。
一、未成年人因受助股份取得股東資格
未成年人受贈股份取得股東資格，有兩個問題需要解決：一是未成年人能否自己受贈股份而取得股東資格；二是其他股東對贈與的股份能否行使優先權。
(一)未成年人自己受贈股份
贈與行為雖然具有單務屬性，但卻屬于雙方法律行為。自優帝一世以后的國外立法都將贈與行為視為諾成合同，在我國“無論何種形式贈與，贈與合同均為諾成合同”。[4]因此，股份的贈與應當有贈與人和受贈人雙方當事人的意思表示才能成立，這就要求受贈人具有行為能力。但是，未成年人不具有行為能力，如果法律因未成年人欠缺行為能力而否認其受贈股份的法律效力，實質上就是限制未成年人接受他人的贈與，這顯然不妥。所以，各國法律在制定行為能力規則時，都特別規定當未成年人在純粹接受他人贈與時不適用行為能力規則，以避免行為能力規則的普遍適用對未成年人帶來不利的結果，由此形成了未成年人的“純收益”規則。在未成年人受贈股份情形中適用“純收益”規則，需要正確理解和把握“純收益”的內涵以及“純收益”規則適用的主體。
1。“純收益”應為“純獲法律利益”。對“純收益”內涵的界定，與受贈股份行為能否有效取得股東資格具有直接關系。如果未成年人的受贈行為與“純收益”規則的內涵要求相吻合，則該受贈行為便會產生法律效力，未成年人可取得股東資格；否則該行為不構成有效的受贈行為，未成年人也就不能以此行為取得股東資格。
“純收益”規則實質上是對行為能力要求的例外，而這一規則的有效適用，取決于對“純收益”內涵的界定。因此，相關民事立法在制定這一規則時，大都對“純收益”內涵有所規定。例如，《德國民法典》第107條規定，未成年人為取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4條規定：“未成年人實施法律行為，應經其法定人同意。但是，可以單純取得權利或免除義務的行為，不在此限。”我國臺灣地區“民法”第77條規定：“限制行為人為意思表示及受意思表示，應得法定人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。”縱觀相關立法實踐可見，雖然有關國家和地區立法對“純收益”內涵的具體文字表述不盡相同，但都包含著一個實質性內涵，即純獲法律利益。
所謂“純獲法律利益”，就是未成年人與他人進行的行為屬于單純地享有權利，而不負有履行義務之要求。我國有學者認為“純收益”的內涵是指純獲經濟利益，以最終是否使未成年人獲取經濟利益為最重要的判斷標準。[6]這一觀點是非常值得商榷的，因為未成年人接受“純收益”的贈與只能限于其享有接受利益的權利，謂之“法律上的利益”；而不能有附加義務，謂之不能有負擔。這兩方面的內容合而為一，構成了“純獲法律利益”的基本內涵。如果將“純獲法律利益”誤解為“最終獲得經濟利益”，在經濟屬性上會使這一行為混淆于一般的營利行為(都是最終要獲利)；在法律屬性上，有可能會造成對未成年人的義務負擔，而義務負擔會導致對行為人行為能力的要求，從而形成與“純收益”規范所具有的“對行為能力規則之例外”功能的矛盾。正是基于這一原理，《日本民法典》明確規定，“未成年者可處為獲權利及免義務之行為。如承受無負擔之贈與，及債務之免除等。”[7]可見，在界定“純收益”的內涵時，應當著重考量未成年人是否有“負擔義務”，而不應以最終獲取經濟利益為界定“純收益”的內涵標準。
基于對“純收益”內涵的分析，筆者認為，在界定未成年人受贈股份是否產生法律效力而取得股東資格時，應當注意以下幾點。
首先，未成年人受贈股份取得股東資格，不負擔任何附加義務。只要對未成年人贈與股份附有負擔義務的，無論對該負擔義務履行的結果是否有可能給未成年人帶來最終的獲利，都不能適用“純收益”規則。這時，未成年人“受贈股份”應當經其法定人同意。
值得討論的是，如果法定人對其未成年子女進行股份贈與且附有義務負擔時，這實際上屬于自己，是否應當歸于無效呢？雖然我國現行《民法通則》和《合同法》均未對此作出規定，但根據法學基本原理，自我和多方有可能形成行為人的自己利益與被人的利益相沖突，所以立法應當予以限制。如《法國民法典》第15%條、《德國民法典》第181條、《日本民法典》第108條以及我國臺灣地區“民法”第106條都作了這方面的規定。不過相關立法對自己的贈與合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的彈性，肯認例外情況”。[8]尤其是作為法定人的未成年人的父母對其子女的贈與合同，在不引起新的利害關系沖突時，可以進行自己。[9]當然，如果法定人對其未成年子女的股份贈與是出于隱匿財產之目的，則為“有害”行為，顯然不能視為例外。
其次，未成年人受贈股份取得股東資格，如需要進行股東名冊登記時，登記行為一般不影響未成年人受贈股份所產生的法律效力。誠然，在公司制度中，除無記名股份外，股份登記是主體取得股份以及享有股東資格所應當履行的必要手續。通過登記，公司將股東基本信息記載于公司置備的股東名冊中，股東則取得相應的法律憑證(股票或出資證明書)以證明其享有股份所有權并成為股東。因此，僅就登記行為本身而言，要求登記主體應當具有相應的行為能力，以滿足對登記事項進行審慎甄別之需要。但是，在未成年人受贈股份中，登記行為實質上是未成年人受贈股份的輔助行為，不屬于贈與本身所包含的義務負擔行為。從法律屬性上來看，受贈行為具有債權屬性，而登記則具有財產權變動的程序屬性，如同物權變動程序一樣。因此，登記的程序行為不影響未成年人受贈股份的效力。
最后，未成年人受贈瑕疵股份不產生法律效力。一般來說，未成年人受贈的股份權利，會對未成年人帶來利益而不會帶來負擔。但是，如果未成年人受贈的是出資不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承擔相應的補足出資義務和承擔其他相關出資不足之責任，形成未成年人受贈股份的義務負擔。[10]所以，當未成年人受贈的是瑕疵股份并有可能要承擔出資不足的責任時，不應當適用“純收益”規則，而應當經未成年人的法定人同意或由其法定人代為進行。
2。“純收益”規則適用的主體。值得注意的是，我國《民法通則》沒有對“純收益行為規則”作出規定，1988年最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這一規定在一定程度上彌補了《民法通則》的缺憾，并將“純收益”規則適用的主體范圍規定為無行為能力者和限制行為能力者。然而，1999年《合同法》第47條規定則將這一規則的適用主體限定于限制行為能力的未成年人，那么，“純收益”規則是否應當適用于無行為能力未成年人的股份受贈呢？筆者認為，在我國法律制度中，“純收益”規則應當適用于包括無行為能力在內的所有未成年人，其理由主要體現在以下三個方面。
第一，“純收益”規則適用于無行為能力的未成年人，符合這一規則的本質精神。“純收益”規則的本質精神在于維護行為能力欠缺者的利益，避免發生與行為能力規則初衷相反的結果。在受贈股份時，無行為能力的未成年人與限制行為能力的未成年人一樣，要維護其利益，都必須避免行為能力規則不良結果的發生。既然“純收益”的內涵要求是受贈人不負擔義務，那么，無論是限制行為能力還是無行為能力的未成年人受贈股份都不應當負擔義務，也就沒有必要對這兩類主體區別對待了。
第二，“純收益”規則適用于無行為能力的未成年人，已被實踐證明是行得通的。盡管有的國家沒有規定“純收益”規則可適用于無行為能力人，如德國(《德國民法典》第107條)；但是也有國家明確規定“純收益”規則可以適用于無行為能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4條)。[11]既然立法上無論是否將未成年人區分為限制行為能力和無行為能力兩種情形，“純收益”規則都可以行得通，那么就立法政策的選擇來說，更應當選擇不加區分的立法政策，因為在私權領域更少的區別意味著更多的平等。選擇更少的主體區分歸類，追求簡單化規范方式，應當成為“純收益”規則適用對象立法政策選擇的價值取向。
第三，將無行為能力的未成年人納入可適用“純收益”規則的主體范疇，會相對增加股份轉移有效性的幾率，有利于保持經濟生活秩序的穩定，有利于為更多的財產流向生產領域提供法律通道。
(二)未成年人受贈股份時其他股東的優先權問題
未成年人“純收益”地受贈股份實質上是股份的零價格受讓，那么在有限責任公司中，其他股東能否對這種“零價格”轉讓的股份享有《公司法》第72條所規定的優先權？筆者認為答案應當是否定的，因為在未成年人受贈股份過程中當事人之間的關系與一般股份轉讓中當事人之間的關系是不一樣的。股份轉讓過程中的當事人關系是建立在交易利益基礎上的財產關系，而在未成年人受贈股份過程中，受贈的未成年人與贈與人之間是一種建立在非物質利益基礎上的特殊的親情關系。這種特殊的親情關系的密切程度超乎一般當事人之間的關系，是未成年人受贈股份的基礎。這兩種股份權利主體變動的基礎不同，形成的原因和條件也不相同。由于在未成年人受贈股份中，其他股東不具備未成年人與股份贈與人之間那種特殊親情關系的“同等條件”，所以不能適用《公司法》第72條規定的優先購買權。不過，應當指出的是，雖然有限責任公司的其他股東對未成年人的受贈股份不享有優先購買權，但作為制度構建仍應充分考慮到有限責任公司的人合性因素，充分尊重其他股東的權益，注重公司財產關系的穩定。為此，筆者認為贈與人向未成年人贈與股份，應當事先經其他股東過半數同意，否則未成年人受贈股份無效，未成年人不得藉此取得股東資格。當然，基于有限責任公司的人合性因素以及公司的自治規則，有限責任公司章程對股份贈與有規定的，應當遵循章程的規定，但章程規定違反法律強制性規定的除外。
二、未成年人因繼承股份取得股東資格
未成年人可以通過繼承股份取得股東資格。[12]繼承的具體方式可分為法定繼承和遺囑繼承兩種。繼承方式不同，其法律屬性會有所差異。法定繼承屬于“事件事實”范疇，而遺囑繼承則屬于“行為事實”范疇。
未成年人以法定繼承方式成為公司股東，實質上是基于被繼承人死亡這一事件而發生的股份所有權關系的變化，未成年人依法繼承了被繼承人的股份，并由此取得了股東資格。可見，在法定繼承中，作為繼承人的未成年人，不需要意思表示行為即可依法取得被繼承人的股份，導致法律關系的有效變更。在這里需要討論的是，股份登記是否應當成為未成年人繼承股份取得股東資格的生效要件？繼承人取得被繼承人股東地位的有效時間如何界定？筆者認為，由于財產的繼承關系實質上是財產所有權關系在繼承人與被繼承人之間的自然延續，并由此體現著被繼承人的財產權意志，[13]因此，未成年人無需登記即可當然享有被繼承人的股份。當然，如果被繼承人持有的是記名股份，應當由其法定人辦理股份登記。不過，除法律另有規定外，繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利義務，“不以其效力確定為必要。”[14]所以，繼承人對被繼承人股份的繼承效力應當從被繼承人死亡之時起發生，并以此避免繼承人與被繼承人之間因不能直接相連而造成股份所有權主體缺失現象的發生。對此，《日本公司法》第608條第2項規定，雖然公司章程對股東的加人有變更生效的規定，但在繼承時，繼承人繼承享有的股份不依此章程規定即可生效。這一規定值得我國立法借鑒。
與法定繼承不同，遺囑繼承不屬于事件事實，而屬于行為事實，是贈與的一種類型—死因贈與。[15]未成年人基于遺囑繼承被繼承人的股份具有正當的法理基礎，并符合繼承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以繼承禁止，按遺囑繼承股份權益時不負擔義務，未成年人就可以自行繼承被繼承人的股份，取得股東資格。
或許有人會擔心未成年人對有限責任公司股份的繼承，會影響到有限責任公司的人合性因素，給公司的穩定性造成不利影響。的確，有限責任公司因其享有獨立法人人格，經營運作適用“兩權分離”規則[16]而具有資合性的特性；同時，又因其股東人數有限且往往兼具經營管理者身份而具有濃重的人合性因素。針對有限責任公司的這種雙重特性，我國《公司法》規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。”這一規定采用缺省性立法技術，賦予了公司章程對死亡股東的股份繼承規定的優先適用地位，充分考慮到了有限責任公司的人合性因素。如果公司章程規定股東死亡后其股份不可繼承的，則包括未成年人在內的死亡股東的繼承人均不可繼承死亡股東的股份。當然，公司章程沒有對股份繼承作出規定的，死亡股東的股份則可以依法被繼承。[17]公司法對股份繼承的規定，并未涉及對繼承人行為能力的特殊要求，因而這一規定同樣應當適用于未成年人。
三、未成年人因購買股份取得股東資格
在現實生活中，購買股份是取得股東資格的主要途徑。購買股份包括向公司購買和向公司的其他股東購買，前者實質上是直接向公司投資，后者實質上是受讓公司股份。與受贈股份行為不同，購買股份“行為”屬于“表示行為”，是“以行為人的意思表示或一定精神內容的表達為要素‘的適法行為”，[18]要求行為人必須具有行為能力。未成年人沒有行為能力，所以不能以自己的行為購買股份，而只能通過其法定人的行為來購買股份以取得股東資格。法定人以未成年人的名義購買股份，可分為兩種具體情況：一是法定人用自己的財產為未成年人購買股份；二是法定人用未成年人的財產為未成年人購買股份。這兩種的具體內容不同，其正當性的法理基礎也不盡相同。
未成年人的法定人用自己的財產以未成年人的名義購買股份，實質上是將自己的財產贈與未成年人，然后未成年人用這一財產購買股份。這不同于法定人將自己的股份贈與未成年人，因此，在有限責任公司中不適用股份贈與規則。但需要注意的是，如果未成年人是受讓公司其他股東的股份，其他股東依法享有優先購買權。
未成年人的法定人用未成年人的財產購買股份，其實質是未成年人購買公司股份。一般情況下，未成年人的法定人有權未成年人處分未成年人的財產，所以購買股份的行為依法具有法律效力。但問題是，未成年人的法定人能隨意處分未成年人的財產來購買股份嗎？從法定制度[19]的基本原理來看，法律應當對法定人用未成年人財產購買股份的行為有所規范。因為法定人對未成年人的財產管理應當“以財產價值之保存或增加為目的”，[20]以確保未成年人財產的價值安全，除非為了子女的利益和需要，“一般不享有處分權”。[21]為了切實保障未成年人的財產權益，國外立法大都在法定人的財產管理方面有專門規定，限制法定人對未成年人財產的處分行為，如《德國民法典》第1807條規定人對未成年人的金錢投資只限于風險極小的相關債權。為了防止法定人隨意處分未成年人的財產而給未成年人造成損害，立法通常對法定人處分未成年人的財產設定完備的監督制度，其內容包括設置監督機構(在德國為法院，在瑞士為監護官署，在我國臺灣地區是親屬會議)、法定人處分財產時的申請批準手續(《法國民法典》第389-3條，《德國民法典》第1643條)、訴訟保護(《法國民法典》第388一2條)等。顯然，這些制度是未成年人取得股東資格并能有效獲得由此帶來相應收益的基礎性制度，是非常必要的。在我國相關現行制度尚不健全的情況下，我們不主張法定人用未成年人的財產隨意購買股份進行投資。否則，法定人隨意用未成年人的財產進行投資，就可能使未成年人的利益遭到自己最親近的人的“損害”。由此看來，對某些地方性政策法規允許未成年人充任股東以促進經濟發展的舉措，[22]實在不應當予以褒揚。
由于法定人以未成年人的名義購買股份，并由法定人實際行使股東權利，使法定人成為此類股份的實際控制人，于是有人認為，以未成年人名義購買的股份，法定人是隱名股東。[23]關于法定人以未成年人名義購買的股份，究竟誰應當是公司股東的問題，首先涉及到所購買股份的所有權是應屬未成年人所有還是歸于法定人名下？顯然，法定人是未成年人購買股份，其所購買的股份自然歸被的未成年人所有，公司股東名冊以及股份憑證均應當記載未成年人姓名，相應的股東資格也應當由未成年人享有。所以，不能因法定人“實際控制”就認為法定人為隱名股東，更不能藉此將該股份歸屬于法定人。的確，現實生活中有些法定人不正當地利用未成年人名義來運作自己所控制的財產，這實質上是蔑視了未成年人的人格權和財產權。其實，法定人之所以能濫用“未成年人的股東資格”，其重要根源之一在于我國對未成年人財產的保護制度存在缺陷。目前我國法律尚無對未成年人財產管理具有可操作性的基本規范。[24]因此，要有效防止法定人隨意用未成年人的財產投資，從而侵犯未成年人利益現象的發生，必須建立未成年人獨立財產保護制度，包括未成年人的財產登記制度、對法定人的監督制約制度等。
另外，值得檢討的是，未成年人未經其法定人同意購買股份的行為應當發生何種法律效力才是正當的呢？我國《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效。”該條規定是有關未成年人表示行為效力的基本法律規范。該規定未對無行為能力未成年人的行為效力作出規定。雖然學界普遍認為應當將其視同限制行為能力者行為的待定效力，但按照我國《民法通則》第12條和第13條的規定，其購買股份的行為應當歸于無效。另外，按照我國《合同法》第47條規定，限制行為能力的未成年人購買股份處于效力待定狀態，其法定人追認的方產生法律效力，而未追認或不予以追認的均不產生法律效力。筆者認為，如果將僅對限制行為能力的未成年人行為予以“追認”的規范修改為對包括無行為能力者在內的未成年人行為的撤銷規范，會使對未成年人購買股份的制度設計更為合理、正當。
首先，對行為能力欠缺的未成年人購買股份行為的效力判斷，不區分其為無行為能力或是限制行為能力，將更有利于平等、公平地保護未成年人的利益。其一，無論是無行為能力的未成年人還是限制行為能力的未成年人，在與有行為能力的成年人進行交易時都處于意志控制力相對弱勢的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通過認定行為能力欠缺的表示不產生法律效力的“行為能力規則”來保護未成年人利益的。其二，法律設計限制行為能力規則，只是賦予限制行為能力人可以在與其行為能力相應的情況下進行有效的表示行為，并不意味著限制行為能力的未成年人超出能力范圍的行為與無行為能力的未成年人的行為有什么質的區別。因此，無論是否是限制行為能力人，只要有超出了與其行為能力相應的行為，都應當予以平等規范。換言之，無論限制行為能力還是無行為能力的未成年人，均是沒有購買股份的完全行為能力的，應當受到法律的相同保護，而不應當加以區分。
其次，將未成年人的法定人之追認權修改為撤銷權，有利于公司秩序的穩定和對未成年人利益的保護。按照我國法律的規定，在法定人行使追認權之前，未成年人的行為處于效力不確定狀態，這對公司經營和財產關系都帶來了不確定因素。如果將法定人的追認權改為撤銷權，那么在法定人沒有行使撤銷權之前，未成年人的行為處于有效狀態，這有利于公司。保持穩定的經濟管理秩序和股份權益關系。當法定人認為未成年人購買股份的行為不利于未成年人時，其可以通過行使撤銷權來消滅該行為的法律效力，進而保護未成年人的利益。當然，作為一種制度的完善，在確立撤銷權規則的同時，規定相對人的催告權或者法定人行使撤銷權的期限也是需要的。[25]其實，追認權與撤銷權兩種權利的不同設計，實質上反映出的是對制度本質精神認識的差異。顯然，追認權制度是以行為不發生效力為前提，更多地表現出對未成年人行為自由限制的效果；而撤銷權制度是以行為發生效力為前提，更多地表現出對未成年人利益保護的關懷。
四、未成年人因設立公司取得股東資格
設立公司是取得公司股東資格的基本途徑之一。未成年人能否通過充任公司發起人取得股東資格，[26]學界的觀點并不一致。持肯定觀點的理由主要是，禁止未成年人設立公司，會阻礙更多的社會生活資料轉化為擴大社會再生產所需的生產資料，不利于促進社會經濟的發展；禁止未成年人獲得股份這一經營性財產，不符合民事權利主體平等原則；未成年人設立公司與交易風險并無必然的聯系；未成年人是否參與設立公司的交易，應當按市場規則由當事人自己決定。[27]持否定觀點的理由主要是，未成年人缺乏行為能力和責任能力，不宜充任發起人；未成年人不能充任發起人并不構成對其投資權利的影響，他可以通過購買股份行使投資權利并成為股東。[28]筆者認為，從權利能力方面來看，未成年人與成年人的法律地位平等，應當有資格成為設立公司的發起人；從行為能力方面來看，未成年人不是適格的行為能力人，不能以自己的行為履行發起人的義務，但“制度的存在早已使其不成為間題”。[29]然而，需要討論的是，法定人能當然未成年人發起設立公司的行為嗎？國家對未成年人充任設立公司的發起人應當采取何種立法政策？因此，有關未成年人通過設立公司取得股東資格的問題，實際上是關于法定人未成年人進行公司設立行為的正當性問題。要解答這一問題，首先應當解析發起人設立公司行為的實質。
在我國公司法上，設立公司的行為實質上包含了兩方面內容的行為：一是有關投資方面的行為；二是代表設立中公司執行公司事務方面的行為。[30]這兩種行為的法律屬性不同，對行為能力的要求以及行為的法律后果也不一樣，對未成年人的具體要求也會有所差別。在發起人行為中有關投資方面的行為性質，與其他一般的投資行為沒有質的區別，實質上都是進行一種購買股份的交易行為，是行為人處分自己財產的行為。只要行為有利于未成年人的利益，法定人應當有權未成年人進行投資方面的行為。
作為未成年人的法定人，雖然也可以未成年人進行投資方面的行為，但是卻不能當然未成年人進行創立公司方面的行為。這是因為后者在行為內容上與前者不同，因而其關系的基礎也不同。法定人未成年人進行投資行為，是基于法定的監護職能，其行為是代表未成年人個人意志的行為，并以維護未成年人個人利益為目的，其行為具有監護制度和法定規則的法理基礎。但在設立公司行為中，發起人創建公司的行為既要代表設立中的公司意志，這涉及設立中公司的集體利益，又要與他人進行交易活動而涉及他人權利的實現。代表設立中公司進行的公司創建行為，不能只是某一未成年發起人的意志體現，應當是全體發起人共同意志的體現，是設立中公司的意思表示。可見，未成年人的法定人沒有當然全體發起人進行設立公司行為的法理根據，未成年人監護人的法定原理不適用于設立中公司事務執行的情形。當然，如果其他發起人同意并授權未成年人的法定人進行設立公司的發起行為，則形成了一種新的委托關系，應當予以認可。
需要指出的是，雖然未成年人可以因其法定人的行為而成為設立公司的發起人，但無論是其他發起人還是未成年人的法定人都應當慎重對待未成年人設立公司的投資行為，因為未成年人本人無保護自己的能力，其法定人與未成年人在本質上仍是兩個利益主體，投資的風險最終是由未成年人承受的。因此，為了保護來成年人的利益，相關監督管理部門不應當鼓勵未成年人以設立公司的方式取得股東資格，既要防止其他成年人對未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人對未成年人利益的侵害，使未成年人避免來自最親近的人的傷害。
五、結語
未成年人受贈股份的有效性以不負擔義務為前提；未成年人因遺囑繼承股份實質上屬于受贈股份范疇，可適用受贈股份的基本規則；未成年人可以通過經法定人同意或由其法定人購買股份或成為公司設立的發起人等途徑取得股東資格，但立法應當完善對法定人行為的規范。
未成年人取得股東資格實際上并無公司法上的障礙。有關未成年人股東存在的所謂“問題”，或由觀念誤解所致，或因相關基本制度、規則缺陷所致。如果說對某些觀念的澄清確為必要，那么相關基本制度的建立健全就顯得更為緊迫。諸如未成年人的財產登記制度、對法定人監護的監督機制等目前在我國幾乎處于空白狀態。這些制度的欠缺不僅可能使未成年人的權益受到其最親近的人的侵害，也使公司法的發展和完善失去了必要的基礎制度的支持。而相關物權(或財產權)、債權等制度和理論的發展和完善，如同對未成年人保護制度和理論的發展完善一樣，也都屬于公司法進步與發展不可或缺的基礎性建設內容。
注釋:
[1]參見韓忠談：《法學緒論》，北京大學出版社2009年版，第136 - 137頁；王利明、楊立新、王杖、程喃：《民法學》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36頁；龍衛球：《民法總論》第2版，中國法制出版社2002年版，第149 - 150頁。
[2]法律事實是一個概括概念，它可以根據不同標準分為各種類型，自然事實和行為事實是法律事實最為通常的一種分類。關于法律事實的種類，參見前注[1]，龍衛球書，第153頁；〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，于歌譯，中國法制出版社2008年版，第218一219頁；黃安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第121一124頁；宋炳庸：《法律行為基袖理論研究》，法律出版社2008年版，第178-204頁。
[3]還有學者認為在適法行為和不法行為之間還有一種失當行為。參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第44頁。
[4]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上時與合同的性質》，《法商研究》2001年第1期。
[5]這一內容是根據(德國民法典》第107條“未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的規定推斷出來的。參見[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社200()年版，第423頁。
[6]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第349頁。
[7]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海流、陳海超譯，中國政法大學出版社2003年版，第96頁。
[8]同前注[3]，張俊浩書，第271頁。
[9]參見王澤鑒：(民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第57頁。
[10]有學者認為，出資瑕疵責任“應當專屬于出資不足的轉讓方，不能由受讓方承擔”。參見劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》修訂本，法律出版社2"年版，第158頁。
[11]誠然，日本民法并未將未成年人區分為限制行為能力和無行為能力兩種。但是，在民事立法上區分限制行為能力和無行為能力的目的是允許限制行為能力的未成年人有效進行與其行為能力相當的表示行為，而與對行為能力無要求的“純收益”行為無關。
[12]我國《公司法》第76條規定，股東死亡后其繼承人繼承的客體是“股東資格”。這一規定是十分值得檢討的。資格作為一種身份，表明的是主體的法律地位，這是不能繼承的。股東的主體資格是基于其對股份的享有而顯示的與公司關系的法律地位。因此，繼承人繼承的客體只能是被繼承人所享有的股份，繼承人依法享有了被繼承人的股份，自然就取得了與之相適應的股東資格。
[13]關于財產繼承的根據有“意思說”、“家族協同說”、“死后扶養說”、“無主說”、“先占說”、“人格價值說”和“共分說”等多種觀點(參見劉文：《繼承法比較研究》，中國人民公安大學出版社(2004年版，第4-8頁；史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第4-6頁)。在現代繼承法律制度中，“意思說”較為受到推崇，其體現了財產制度的本質意義，財產關系反映著所有權主體的意志關系。
[14]同上注，史尚寬書，第150一153頁。
[15]贈與分為死亡原因的贈與和非死亡原因的贈與。非死亡原因的贈與也稱生前贈與，于當事人意思表示一致時生效，通常簡稱為贈與；死因贈與是以贈與人先于受贈人死亡為條件、在時贈與人死亡后才生效的時贈與。參見[德卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第67一68頁。
[16]我國《公司法》對有限責任公司的股東會、董事會、經理和監事會的職權規定與股份有限公司的規定完全一致。這表明在我國這兩種類型的公司治理均嚴格適用所有權與經營權分離的原則。參見《公司法》第38條、第47條、第50條、第54條、第55條、第100條、第109條、第114條、第119條。
[17]應當注意的是，如果公司章程沒有對股份繼承作出規定，即便股東會一致通過形成的決議也不能否定繼承人對死亡股東股份繼承的有效性，因為，這時的股東會缺少了死亡股東，實際上形成了一個公司組織機關對一個人的個人財產的處分，這顯然是不妥當的。
[18]同前注[1]，龍衛球書，第155頁
[19]對未成年人的法定權源于親權與監護權。由于我國沒有親權制度，所以法定權只源于監護權。不過，我國已有學者主張設立親權制度。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》第3版，法律出版社2007年版，第四編“親屬法”。
[20]同前注[13]，史尚寬書，第671頁。
[21]同前注[19]，馬俊駒、余延滿書，第870頁。
[22]2009年2月18日，湖南省人民政府辦會廳以“湘政辦發[2009]6號”文件轉發的該省工商局《關于促進經濟平穩較快發展若干措施》，允許無民事行為能力人依法繼承、接受贈予成為公司股東，允許“未成年人作為股東或發起人投資設立公司制企業。”參見http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日訪問。
[23]參見胡靜靜：《未成年人股東現象的法律分析》，《法制與社會》20(18年第6期。
[24]我國《民法通則》只有第18條原則性地規定由監護人保護被監護人的財產。即使在專門保護未成年人的法律《未成年人保護法》中，對未成年人的財產保護也未被關注。
[25]同前注[2]，我妻榮書，第82一83頁。
[26]嚴格而言，我國《公司法》將有限責任公司的創辦人稱為股東是不準確的，因為特定的股東是相對于特定的公司而言的，公司沒有成立何來股東。其實無論有限責任公司的創辦人還是股份有限公司的創辦人，實質上都是公司的發起人。鑒于此并為論述方便，本文所稱發起人除在特定語言環境下有明確指向外，均是指包括有限責任公司在內的公司創辦人。
[27]參見蔣大興：《公司法的展開與評判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14頁；茅院生：《設立中公司本體論》，人民出版社2。007年版，第117頁。
篇3
本課講授的是《婚姻家庭繼承法》中，“法定繼承的范圍與順序”的內容，是第一章法定繼承概述內容的延續，也是法定繼承中的具體規則的學習，是繼承法學習的重點內容之一，也是日常的法律實踐中運用較多的一項法律知識。
教學目標：
知識與技能：
在深刻理解的基礎上對法定繼承范圍、順序和遺產分割原則進行識記，并在此基礎上學會應用：甄別法定繼承人與非法定繼承人；對不同法定繼承人之間繼承順序進行排列；在法定繼承人之間進行遺產分割。
過程與方法：
本課包括課前學生自學，課堂案例討論分析和課后學生鞏固與實踐三個部分。學生自學內容要求對法定繼承的范圍和順序、法定繼承遺產分割原則進行理解、識記；課上案例教學，通過角色扮演討論、法庭辯論等方法掌握對典型案例的分析步驟，針對社會真實案例掌握法定繼承規則的適用情形，提高分析應用能力。課后學生通過微信公眾號平臺觀看微課復習鞏固本節課課上內容，上網查找新案例，并在平臺上分析討論深化實踐應用。
情感態度價值觀：
本課以小組為單位進行案例討論，小組之間進行辯論，在此過程中培養學生的組內協作與組間競爭精神；通過角色扮演、模擬法庭堂實踐過程中，感受律師、法官的職業精神，逐步培養“以事實為根據，以法律為準繩”的法律職業道德。
重點：法定繼承的范圍與順序、遺產分割原則
難點：遺產分割原則
教學策略：翻轉課堂、案例教學、角色扮演
教學資源：微信公眾號：《法律常識小講堂》視頻、學案、學習任務單等
教學過程（環節）：
一、課前選擇案例——預習
教學內容：
結合視頻《于久琴狀告姐夫及外甥》學習法定繼承概念、法定繼承人的范圍與順序、法定繼承的遺產分割原則等相關知識的識記、理解。
學生活動：
在家觀看案例視頻，自學學案內容，完成學習任務單。
教師活動：
課余網上搜集下載制作案例，編寫學案。
設計意圖：
延伸課堂容量，培養學生自主學習能力。
導入呈現案例（5分鐘）：
教學內容；
播放典型案例《于久琴狀告姐夫及外甥》。
原告于久琴認為被告，姐夫和兩個外甥侵犯了她的繼承權，請求法院重新分割其母親的遺產。
學生活動：
再次觀看視頻，思考問題（詳見學習任務單），模擬視頻內容，按選定好的角色，分別組成合議庭組、原告組和被告組進行學習。
教師活動：
播放視頻，提出問題，開展案例教學，同學們分別作為原被告律師和法官應該怎樣依據事實和法律做出判斷？
設計意圖；
引導學生分別從原告與原告律師、被告與被告律師、合議庭成員角度探討問題。
二、講授新課——分析案例（25分鐘）
教學內容：
分析一：（5分鐘）法定繼承視頻案例討論。學習鞏固法定繼承概念、適用的法定情形。
學生活動：
回答問題突破以下知識點：1、繼承的種類；2、遺囑繼承與法定繼承的區別。3、法定繼承適用情形。
教師活動：
參與討論：本案屬于何種繼承方式，為什么？法定繼承適用的情形？遺囑繼承與法定繼承的區別。
設計意圖：
澄清法定繼承的概念及適用情形。
教學內容：
分析二：（7分鐘）法定繼承視頻案例討論。關于法定繼承人的范圍與順序的復習、鞏固與應用。法定繼承人范圍與順序參見學案。
學生活動：
分組辯論發言與組內討論：
原告律師組：
經過組內討論，小組代表陳述案由和訴訟請求：原告于久琴在母親死后沒有分得遺產，認為姐夫及兩個外甥侵犯了自己的繼承權，請求法院依法重新分割遺產，保護自己的合法權益。
被告律師組：
經過組內討論，小組代表針對原告的訴求，作出以下答辯：第一，原告在魏淑芬（原告母親）生前沒有盡到贍養義務；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，將財產留給羅長利，且將宅基地使用權更名為羅長利。所以不應分得遺產。
合議庭組組內討論后，小組代表歸納爭議焦點：第一，查清本案遺產范圍，第二，在甄別本案近親屬之間的關系，畫家族樹后，確定本案繼承人。于久琴、于久琴之姐、葉久伶（于久琴之同母異父兄長）。于久琴之姐的繼承份額由她的繼承人（于久琴姐夫和兩個外甥）繼承。魏淑敏遺產包括老房3間和存款若干。
教師活動：
參與討論：
1、本案的繼承人都包括誰，為什么？葉久伶的“贈與行為”法律效力如何？
2、本案中魏淑敏的遺產有哪些？
設計意圖：
在實踐辯論中學習鞏固法定繼承人的范圍與順序的知識，并會分析、應用。
教學內容：
分析三：（13分鐘）法定繼承視頻案例討論。復習、鞏固、應用法定繼承遺產分割原則。法定繼承遺產分割原則包括一般原則與特殊原則。（參見學案）
學生活動：
原告律師組先組內討論，再提出遺產分割方案，并說明理由。
被告律師組先組內討論再提出遺產分割方案，并說明理由。
合議庭庭討論評議：
根據法定事實、法定理由，分割遺產。
教師活動：
教師引導提問：
在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據的事實與理由是否能夠支持她的所求，為什么？
設計意圖：
引導學生點評案例，進一步鞏固所學，體會“以事實為根據以法律為準繩”的重要性。
評論案例（5分鐘）——結論：
教學內容：
結論：
1、本案的遺產包括魏淑敏遺留的存款和宅基地上的房產。
2、本案繼承人范圍：于久琴（原告）、葉久伶、原告的姐姐。
3、于久琴、葉久伶和原告姐姐各應分得1/3遺產。
學生活動：
原告律師組討論并回答問題，代表作出最后發言。
被告律師組討論并回答問題，代表作出最后發言。
合議庭組討論并回答問題，審判長最后確認繼承人并根據遺產分割原則作出本案判決。
教師活動：
教師引導提問：
在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據的事實與理由是否能夠支持她的所求，為什么？
設計意圖：
引導學生點評案例，進一步鞏固所學，體會“以事實為根據以法律為準繩”的重要性。
小結（3分鐘）；
教學內容：
法定繼承人范圍、順序和遺產分割原則的鞏固。
學生活動：
學生總結法定繼承人范圍、順序和遺產分割原則。
教師活動：
教師評價補充。
篇4
無行為能力人和限制行為能力人的監護人和保護人為他們的法定人；法律機關辦理的法定人。我國婚姻法第十七條規定：“父母有管理和保護未成子女的權利和義務，在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務。”依此規定，父母是未成年子女的法定人。
篇5
《國家賠償法》第六條第二款規定：“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養關系的親屬有權要求賠償。”根據該款規定，在受害公民死亡的情況下，其繼承人可為國家賠償請求人。在該款語境下，由于確定該種情況下的國家賠償請求人是以“繼承人”作為標準的，結果就使確定國家賠償請求人問題變成了確定繼承人的問題，而確定繼承人的規則是由《繼承法》規定的，于是便有了《國家賠償法》在適用上與《繼承法》的銜接問題。但是，二者的銜接，面臨如下兩難困境：
（一）遺囑外法定繼承人的兩難處境
《繼承法》第二十七條規定：“有下列情形之一的，遺產中的有關部分按照法定繼承辦理：（一）遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈人放棄受遺贈的；（二）遺囑繼承人喪失繼承權的；（三）遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡的；（四）遺囑無效部分所涉及的遺產；（五）遺囑未處分的遺產。”該條確定的是遺囑繼承和法定繼承的順序問題。
而根據該條的規定，存在這樣一種情況：遺囑把全部遺產留給了遺囑繼承人，而又不具備第七條規定的條件，結果就使遺囑繼承人以外的其他法定繼承人不能繼承任何遺產。這種情況轉化為繼承規則就是：遺囑繼承人繼承全部遺產的，其他法定繼承人不繼承。
如果上述規則適用于《國家賠償法》確定國家賠償請求人，就是這樣的規則：遺囑繼承人行使國家賠償請求權，其他法定繼承人不行使國家賠償請求權。結果遺囑繼承人以外的法定繼承人不能成為國家賠償請求人了。這個結論顯然不合理。
為解決這個不合理的問題，在法律上就只能在理解《國家賠償法》第六條第二款上做文章：該款只說“繼承人”，并沒有對繼承人作任何限制，那它就可以包括所有的繼承人，不管是遺囑繼承人還是法定繼承人。按照這種理解，遺囑繼承人以外的法定繼承人也可作為國家賠償請求人。
結果，《國家賠償法》與《繼承法》相銜接，遺囑外法定繼承人不能作為國家賠償請求人；《國家賠償法》與《繼承法》不銜接，遺囑外法定繼承人就可以作為國家賠償請求人。到底應否銜接，法律上并沒有明確。
（二）繼承順序中第二順序繼承人的兩難處境
《繼承法》第十條規定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。”對該條款，民法學界一般作如下理解（為了論述的方便，下文我們只是對法律的字面意思進行推導，不再把這種理解按照推理思路作進一步的分析，因為結論是一樣的。）：在法定繼承中，繼承人只能按照法定的繼承順序依次參加繼承，前一順序的繼承人總是排斥后一順序繼承人繼承的。只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能取得和實現繼承權，無權主張繼承遺產。只有在沒有前一順序的繼承人，或者前一順序的繼承人全部放棄繼承或全部喪失繼承權，或者前一順序的繼承人部分喪失繼承權，其余的繼承人全部放棄繼承權的情況下，后一順序的繼承人才有權參加繼承。[1]
根據《國家賠償法》第六條第二款“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養關系的親屬有權要求賠償”中“繼承人”的說法，應該包括第一順序和第二順序繼承人，因為其都是“繼承人”。如果僅根據《國家賠償法》這樣的字面意思，而不適用《繼承法》的繼承順序規則，第二順序繼承人在無論有無第一順序繼承人的情況下都可以作為國家賠償請求人。
但如果適用《繼承法》的繼承順序規則來確定國家賠償請求人，只要有第一順序繼承人，第二順序繼承人就不能成為國家賠償請求人。
行政法學界在此問題上，一般主張直接適用《繼承法》的繼承順序規則，[2]但也有人感覺到了直接適用時的某種不妥，對是否直接適用不作表態；[3]也有人從擴大對公民權益保護和國家賠償責任的承擔角度，主張無論第一還是第二順序繼承人都可作為國家賠償請求人。之所以有如此分歧，根本原因還是兩部法律在銜接方面確實存在模棱兩可的空間。
（三）受遺贈人在法理上的進退兩難
《繼承法》第十六條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”
上述規則，恐怕在《國家賠償法》上適用起來遇到的問題更不好解釋。
假設因為受遺贈人不是繼承人而根據《國家賠償法》的“繼承人”標準不能作為國家賠償請求人，會面臨這樣的問題：遺贈扶養協議中的受遺贈人履行了協議的義務，但因國家機關的職權行為把死亡公民的財物進行了違法扣押、查封，由于受遺贈人不是繼承人而不具備國家賠償請求人資格，結果本該由他根據遺贈扶養協議獲得的財產因國家機關的違法行為而不能獲得了。這個結果似乎說不過去—尤其是沒有其他繼承人的情況下，不僅國家逃避了責任，又使對遺贈人履行了義務的人不能充分行使其權利，從這個角度上看，又該適用《繼承法》的規則。
而如果適用《繼承法》的規則，又會遇到這樣的困境：在公民立遺囑將個人財產贈給國家的情況下，就會出現國家向自己提出“國家賠償”的法律空間。這顯然是不可能的，因此當國家是受遺贈人時，這個條款是不能適用的。
因此，使用“繼承人”概念，勢必會出現《國家賠償法》和《繼承法》的銜接問題；如果概括性的銜接，不作任何區分，出現上述的悖論和兩難境地就不可避免。
二、國家賠償請求權的基礎權利：國家賠償請求人確定的法理基礎
出現上述兩難困境的根本原因，是由于《國家賠償法》在使用“繼承人”概念時沒有充分認識到國家賠償請求權的法律特征，沒有根據請求權的內在要求確定賠償請求人，而錯誤地使用了一個似是而非的身份概念作為賠償請求人確定的標準。因此，解決上述困境之前，需要我們先來認識一下國家賠償請求權的基本性質和內在要求。
（一）國家賠償請求權的權利結構：基礎權利派生的救濟性權利
民法學界對請求權的性質爭議很大，主要有四種主張：(1)有的學者認為二者在性質上是同一的，在內涵和外延上是重合的（民法學前輩史尚寬先生即持該主張）。(2)有的認為請求權僅僅是某種權利的權能，其本身并不是一種獨立的權利（梁彗星先生）。(3)有的認為請求權分為權利性的請求權和救濟性的請求權，權利性請求權是主體基于對基礎性權利的享有而得以請求他人為或不為一定行為的權能，救濟性請求權是主體基于對基礎性權利的救濟而得以請求他人為或不為一定行為的權利。[4](4)有的學者認為請求權體系區分為原權利的請求權與救濟權的請求權。[5]屬于原權利的請求權是基于債權產生的請求權，即債權請求權；屬于救濟權的請求權基本有兩類：一類是基于違反債的責任而產生的救濟權的請求權，即債權的救濟權請求權，另一類是基于侵權責任而產生的救濟權的請求權，即物權和人格權等絕對權的救濟權請求權。本文對請求權性質的認識，采用的是第二種主張。
國家賠償請求權是一種由基礎權利派生的權利。單純從請求權的角度看，“請求權系由基礎權利（如物權、債權等）而發生，必先有基礎權利之存在，而后始有請求權之可言”，[6]“請求權系權利之表現，而非與權利同其內容也”，[7]“請求權乃權利之表現，而非與權利同屬一物”。[8]因此，請求權本身并不是一種獨立的權利，它是依附于某種基礎權利的一種權能，準確地說，其本身并不具有實體的權利內容，而是與基礎權利相并列、相對應的具有救濟性的權能。國家賠償請求權，作為一種特殊的請求權，并沒有改變其作為請求權的基本性質，它也只能是某種基礎權利的派生權利，失去了基礎權利，便不可能有國家賠償請求權的存在。
請求權是對基礎權利進行救濟的權能，具有救濟性，請求權的設置是為了保障和實現基礎權利。請求權作為基礎權利的派生權利，只有基礎權利受到其它主體的阻礙時才有行使的必要，是對基礎權利進行救濟而形成的權利。因此，請求權對于基礎權利而言，帶有明顯的救濟性。在此點上，它與救濟權是交叉的，因此也把它稱為救濟請求權。救濟權是在基礎權利受到侵害或有受到侵害的現實危險時發生的權利。救濟權也是基于基礎權利而派生出的權利，其目的在于救濟被侵害的基礎權利。所以，救濟權與請求權在一定程度是重合或交叉的，“蓋救濟權系因原權之侵害而發生，以原權之缺損為前提，故救濟權每為原權之變形，且多為請求權焉”。[9]我們此處把請求權的這種特征概括為請求權的救濟性。
（二）國家賠償請求人只能是基礎權利的權利主體
從國家賠償請求權的權利結構可看出，盡管請求權從基礎權利已派生出來，具有相對的獨立性，但它從產生到具體的運作都是圍繞著基礎權利展開的，更準確地說，它是基礎權利的一種權能。因此，請求權的權利主體，就是基礎權利的權利主體。
請求權是在基礎權利受到他方的阻礙后，因排除妨害的需要而產生的權利，從其產生的過程可進一步清晰地看到請求權的權利主體與基礎權利的權利主體是重合的：一是阻礙方發現自己的行為可能或已經侵犯了他人的權利，而主動停止自己的阻礙行為，此時基礎權利的主體無須行使請求權；二是阻礙發生后，阻礙方不自動停止自己的可能或已經侵權的行為，而是權利人向其提出請求之后，其才承擔相應的侵權責任或停止阻礙行為；三是權利人提出請求后，對方仍不承擔責任或停止其行為，權利人提起訴訟，請求法院強制其承擔責任。從這個過程來看，第一種情況下，權利人沒有必要行使請求權；在第二種情況下，權利人行使請求權，權利得到實現；在第三種情況下，權利人因行使請求權未果而行使訴訟法上的請求權，請求法院強制侵權人承擔責任。
因此，無論是權利人向阻礙方提出請求還是向法院提出請求，都是圍繞著對基礎權利的維護而展開的，在權利主體上是同一的。
（三）確定國家賠償請求人的基礎權利標準
從基礎權利和由其所派生的請求權的權利主體的同一性可得出這樣的結論：確定國家賠償請求權的主體，就是確定受侵犯的基礎權利的權利主體，二者是一回事。因此，我們以為，國家賠償請求人的確定就是看其基礎權利是否受到了侵犯。這是一個似乎非常簡單的結論，甚至是不言自明的結論，但對它的理解本身對確定國家賠償請求人來說，是一個十分重要的問題。
國家賠償請求人是基礎權利受到侵犯的人。這是根據請求權的權利結構得出的必然結論。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由來說，他是其人身自由的權利主體；當他因受到人身限制而請求國家賠償時，與賠償請求權相對應，他在法律上又被稱作賠償請求權主體，僅僅是權利在不同的法律階段行使以及對權利的細致分化而使同一主體具備了不同的法律稱謂。因此，由于基礎權利與請求權的派生關系，決定了二者的權利主體雖在法律名稱上存在區別，而在實際上是同一主體。
有多少基礎權利受到侵犯，就應該有多少相應的請求權，因此也就有相應的請求權主體—請求權人與此相對應。我國國家賠償法在這一點上作了人為的限制，比如受害的公民如果沒有死亡，但因國家機關工作人員的暴力行為而喪失了勞動能力或精神上的嚴重失常，其親屬或與其有權利義務關系的人就不能作為國家賠償請求人，而是由受害的公民作為賠償請求人，即使涉及其所扶養的無勞動能力的人的賠償，也是通過直接受害人的請求來實現，他們自己并不能提出國家賠償；再如在上述情況下，其親屬或與其有權利義務關系的人卻因直接受害的人傷殘或精神失常，自己的基礎權利實際上也會在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基礎權利之一—精神權利是會被侵犯的，丈夫喪失勞動能力，會導致家庭生活來源的減少，實際上也侵犯了妻子的財產權—因為夫妻之間的財產是共有的，但在我國國家賠償法上，他們都不能作為國家賠償請求人。
三、死亡賠償金與遺產的性質沖突：權利主體的錯位
在受害公民死亡情況下，由其繼承人作為國家賠償請求人的制度設置所形成的種種悖論，與立法時缺乏對國家賠償請求權的權利性質的清晰認識有關。為了進一步明確問題的所在，下面再根據請求權的基本理論進行針對性分析。
（一）“繼承人”作為國家賠償請求人的潛在假設：死亡賠償金與遺產的等同
導致公民死亡，由其繼承人作國家賠償請求人的制度設置，是建立在這樣一個潛在的前提假設之上的：國家賠償之死亡賠償金和遺產一樣，由死亡公民的繼承人取得。繼承人是法律設定的一種承載特定權利義務內容的身份，其設定目的是為了妥善處理死亡公民的遺產，以保證社會發展在物質基礎利用上的連續性。[10]因此，整個繼承制度是圍繞遺產展開的，它所使用的概念（如繼承人、被繼承人、遺囑、遺贈等等）也都是因處理遺產的需要而由法律設定的。
正是由于這個原因，《國家賠償法》以“繼承人”身份所具備的要件確定導致公民死亡時的國家賠償請求人的資格要件，已潛在地把這種國家賠償請求人通過國家賠償請求權的行使而獲得的死亡賠償金等同于死亡公民的遺產了。
這個潛在假設，既不符合我國《繼承法》對遺產的規定，也與國家賠償死亡賠償金本身的性質相沖突，該種做法注定會造成國家賠償制度的種種扭曲，而形成眾多的兩難困境。由此也折射出我國《國家賠償法》在立法上的不成熟。
（二）《繼承法》對“死亡賠償金”的排斥
《繼承法》第三條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產資料；（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；（七）公民的其他合法財產。”從該條對遺產的規定來看，并沒有死亡賠償金。
而第七項所規定的“公民的其他合法財產”也不可能包含其死亡賠償金。從該條的表述模式來看，“其他合法財產”也是“公民死亡時遺留的個人合法財產”，既然是其死亡時遺留的財產，那么這些財產就只能是其生存期間所獲得的財產，而不包括其死后的財產。實際上，在法律上一個人不能擁有死后財產。因為在法律上，權利的所有者必須具備法定的資格要件，因公民的死亡，其所擁有的權利主體資格也隨之消失，而其生前所擁有的權利也因之轉移到了其他權利主體。對于財產的擁有，在法律上的方式，是以財產權的方式實現的，因此，隨著死亡而發生的權利轉移，死亡公民也就不再擁有財產。而死亡賠償金就是發生在公民死亡之后。所以，《繼承法》關于遺產的規定，排斥了死亡賠償金。
（三）死亡賠償金對應的權利主體：死亡公民的生存親屬
對于“死亡賠償金”到底是對誰進行的賠償，法學界的爭論很大。有主張是對死者本人的賠償，該主張建立在“當然繼承說”之上。此說認為，被害人從受致命傷到其生命喪失之時，理論上總有一個或長或短的間隙，在這個間隙中，被害人是有民事權利能力的，故可取得損害賠償請求權。[11]但是，這種理論自身也存在著重大的邏輯上的難點，即因生命受到侵害的人喪失了權利主體性，從而從邏輯上說，受害者不能請求賠償從死亡本身發生的損害，因此，這里就發生了該請求權不能繼承的問題。于是，繼承肯定說通過采用構成對致命性傷害時的賠償請求權的繼承時間間隔說，被繼承人與繼承人是同一人格的人格繼續說等理論，試圖在邏輯上加以說明。[12]而如否定繼承，僅對遺屬被侵害的利益予以賠償會導致生命侵害的損害賠償額進一步降低的擔心，否定說認為，這主要是由于迄今為止的損害賠償額以已失利益為中心的做法所造成的。因而，所要改變的是傳統的以“死者”為中心看待損害和賠償問題的做法。
受害公民死亡，其繼承人的繼承權是否受到了國家的侵害？由于公民在生存期間具有權利主體資格，其財產權在法律上是不允許任何人侵犯的，包括潛在的將在他死后成為其繼承人的人。繼承是在公民死后開始的，繼承人的繼承權也只能在被繼承人死后產生。如在其生前試圖行使所謂繼承權，勢必喪失將來的真正的繼承權，這一點為《繼承法》第七條所明確規定。而國家機關和其工作人員導致公民死亡的侵權過程中，繼承權還沒有發生，因此在時間上沒有侵犯繼承人的繼承權的法律空間。
人是社會關系的總和，是生于特定的社會關系之中的。由于人來自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此圍繞著其家庭或家族形成了親屬關系，這也是人類自身生產和延續的一種方式。基于其對人類社會的重大意義，文明社會以法律的形式確認了在家族或家庭成員之間的關系，即親屬關系。在這種關系中，法律根據親屬關系的密切程度確定了不同親屬間的權利義務。因此，親屬的變化，會影響到其他親屬的權利義務的變化。公民的死亡，直接導致的是親屬的喪失，在法律上意味著其一系列的權利義務發生了重大變化，由此會給其造成權利損害。結論很明確：導致公民死亡，侵犯了公民生命權的同時，也侵犯了死亡公民生存親屬的特定親屬權；不僅如此，即使沒有導致公民死亡，實施其它侵害也會侵犯受害人親屬的親屬權，如導致公民殘疾等。
由于死亡公民的權利主體地位的消失，其生命權被剝奪在法律上所形成的死亡賠償金不是針對該死亡公民；又由于死亡賠償金形成于該公民死后，不是其生前財產，所以也不是其遺產；而公民的死亡導致的直接后果，是其在親屬關系中的缺位，引起親屬關系中權利義務結構的變化，最終使原來與其有權利義務關系的人受到了損害。因此，死亡賠償金對應的權利主體是與死亡公民生前有權利義務關系的人，其中，最重要的是其親屬（至于親屬關系的遠近，在法律上應以相互間權利義務的多少作為衡量標準，并以其與死亡公民可能生存期間的權利義務的多少來確定其在死亡賠償金中分配數額，但這種具體的分配規則已不屬于國家賠償法的調整范圍）。
當然，一個容易混淆的問題是死亡公民除了生命權被剝奪外，如還有財產被國家機關扣押、查封等財產權被侵犯，而該公民死亡后，其繼承人無法繼承該部分財產，不是對繼承人繼承權的侵犯嗎？公民死亡后，其權利主體資格隨之消失，不再是權利主體，其財產權由其繼承人繼受，因此，在公民因死亡而喪失權利主體資格的同時，其繼承人就成為其財產權利的權利主體，被扣押和查封的財產不再是死亡公民的財產，而是其繼承人的財產。導致公民死亡的職權行為，侵犯的是公民的生命權，并影響到其親屬的部分親屬權，但并不是針對死亡的公民的繼承權，只要沒有進一步剝奪繼承權的行為發生，就沒有侵犯繼承權。對于扣押、查封的財產，因為權利主體資格的轉移，所侵犯的已是繼承人自身的財產，而非死亡公民的財產。因此，我國《國家賠償法》第六條第二款使用“繼承人”概念時，很容易使人產生一種錯覺，似乎是繼承人作為賠償請求人，是其繼承權受到了侵犯；而實際上應該是其自身的財產權和親屬權受到了侵犯。判斷是否侵犯公民的繼承權的法律依據是《繼承法》，而《繼承法》中并沒有導致公民死亡就是侵犯其繼承人繼承權的規定，也不可能有這樣的規定。
根據上面的分析，不可避免地形成了這樣的悖論：繼承人確定規則適用《繼承法》；死亡賠償金是對親屬權的賠償而不是遺產，不能適用《繼承法》；結果《國家賠償法》在公民死亡情況下確定賠償請求人時反以“繼承人”的身份標準，以繼承權未受到損害的“繼承人”來對應非遺產的死亡賠償金。繼承權作為一種基礎權利，與其相對應的權利主體在法律上稱作繼承人，而且繼承人稱謂也只有針對繼承權時才是有意義的。當然，繼承權受到侵犯時，為了保證繼承權的順利實現，會派生出相應的請求權。而在公民死亡情況下，國家賠償請求人請求權的基礎權利卻不是繼承權，而是其自身的親屬權或者其它權利（如受扶養的權利）。正是這種基礎權利以及由此所派生的請求權的權利主體在法律概念上的混用，導致了現在的種種悖論和兩難困境。
四、結論：以基礎權利主體為標準，確定國家賠償請求人
基礎權利以及由此所派生的請求權，兩者雖然在法律稱謂上有所不同，但其所對應的實際主體是同一的；而且二者的派生關系也決定了考察請求權必須從基礎權利開始，如果基礎權利的認識出現偏差，就注定在對請求權的認識上也不可能準確（如繼承人作為國家賠償請求人，就是把繼承權和請求人的親屬權同等的結果）。因此，以基礎權利的權利主體為標準，從源頭上來確定賠償請求人，才能在制度上理順各種法律關系，解決現有的困境。
從國家賠償制度的設置目的來說，它是為了保障公民、法人和其它組織的合法權益的，而此處的合法權益，是一種基礎權利—財產權和人身權；反過來說，只要是這些權利受到侵犯的人都可以提出國家賠償。這樣的思路再簡單不過了，而該思路中所蘊涵的，正是基礎權利的權利主體作為國家賠償請求人這樣的一種標準。
而這一點，我國《國家賠償法》上是不明確的，在公民死亡的情況下，以繼承人為標準來確定賠償請求人，結果導致《繼承法》和《國家賠償法》二者之間的銜接出現種種困境和悖論。這似乎只是該點上的問題，實際上這個問題所折射的是立法中缺乏對國家賠償請求權性質的清晰認識—請求權以基礎權利為前提和基礎，從這種認識出發所作的制度設置，在國家賠償法關于賠償請求人的確定中處處可見，如公民人身自由受到限制，則只有該公民可作為賠償請求人，而其他因該公民人身受到限制而喪失從該公民處享受權利的其他人無法獲得救濟（如佘祥林案中佘祥林的女兒，七歲時父親入獄，十八歲時父親才出獄，而她卻不能因被撫養權的喪失而成為國家賠償請求人）。
我國《國家賠償法》的這種做法，在我國民事侵權制度的設置上已于2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條開始注意到這個問題。根據該條規定，“公民因侵權行為致死的，其配偶、父母和子女可以作為精神損害賠償的請求權人，如果沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬則可以作為精神損害賠償的請求權人”，即《繼承法》中的第一順序繼承人有優先于其他近親屬的精神損害賠償請求權，而這種精神損害賠償是以死亡賠償金為主要內容的。剛剛通過的《侵權行為法》第十八條規定“被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任。被侵權人為單位，該單位分立、合并的，繼承權利的單位有權請求侵權人承擔侵權責任”。《侵權行為法》在這里根本沒有使用“繼承人”這個概念，而是直接以基礎權利的權利主體—近親屬和承繼權利的單位—作為賠償請求人來進行制度設置，這就避免了確定賠償請求人的困難。相較而言，我國《國家賠償法》在此問題上的粗放型立法明顯在法理基礎上缺乏根基，雖然《國家賠償法》目前正處于緊鑼密鼓的修改之中，但已經審議的兩次草案中均未提及這個問題。筆者以為，《國家賠償法》的修改應該對此問題給與關注，以使《國家賠償法》與《繼承法》以及新近通過的《侵權行為法》能夠順暢銜接。 注釋：
[1]參見劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).
[2]參見馬懷德主編：《國家賠償法學》，中國政法大學出版社，2001年12月版，第131-132頁。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．
[3]參見楊臨萍：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第220-221頁。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).
[4]周輝斌、宋旭明："請求權概念與性質之辨析"，《時代法學》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).
[5]魏振瀛："請求權的性質和體系"，《中外法學》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).
[6]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局股份有限公司1995出版，第49-50頁。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).
[7]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998版，第37頁。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．
[8]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001版，第92頁。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．
[9]李宜琛：《民法總則》，臺灣正中書局1952年版，第48頁。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)
篇6
縱觀世界各國繼承法，只有我國將喪偶兒媳和女婿作為第一順序繼承人入法，這種規定在激勵兒媳和女婿對老人的贍養上起到了極大的積極作用，與此同時也產生了諸多繼承結果不公平的現象。
一、現行立法解讀
（一）喪偶兒媳或喪偶女婿繼承老人遺產的構成要件
1.喪偶是兒媳、女婿享有法定繼承權的前提。我國《繼承法》第12條規定中的雙方當事人之間是姻親關系，從權利義務方面來說，前者并沒有贍養后者的義務，一般來說，兒媳和女婿與自己的配偶一起贍養老人被認為是一種美德，符合傳統的敬老、愛老的傳統和價值倫理。在發生喪偶情形時，兒媳或女婿則可以按照第12條以自己的名義作為第一順序繼承人繼承老人的遺產。
2.喪偶兒媳和女婿對老人盡了主要的贍養義務。對于盡了主要贍養義務的判斷標準上，最高人民法院的繼承法實施意見規定，“對被繼承人生活提供了主要經濟來源，或在勞務等方面給予了主要扶助的，應當認定為盡了主要贍養義務或主要扶養義務。”在實踐中，確定已盡了主要的贍養義務的，一般從以下三個方面來看：一是對老人進行了生活上的照料和精神上的撫慰；二是對老人進行了經濟上的扶助和供養；三是對老人的贍養具有長期性、經常性和穩定性[1]。喪偶兒媳或女婿滿足了以上三個要件，就可以認定盡了主要的贍養義務。
（二）立法理由
1.為了激勵喪偶兒媳和女婿更好地贍養老人。喪偶兒媳和女婿承擔贍養老人的責任能更好地發揮家庭的社會職能，同時使老人能夠老有所養、老有所依，使他們能夠安享晚年，并繼承和發揚中華民族敬老、愛老的傳統美德。我國《繼承法》規定喪偶兒媳和女婿享有第一順序繼承人的資格，這是對他們主動贍養老人舉動的褒獎，同時也符合權利和義務相一致原則，有利于鼓勵兒媳和女婿主動地贍養老人。
2.兒媳和女婿與老人在社會實踐中是聯系緊密的親屬關系。喪偶兒媳和女婿與老人之間存在著血緣得以延續的姻親關系，這是最為重要的姻親關系。在我國歷史傳統中，自古至今都把兒媳視為祖孫三代大家庭的主要成員，兒媳有贍養公、婆的習慣，特別是在父母年老無獨立生活能力時，多是兒媳承擔起照料老人的責任，對這種情況我國司法審判實際工作一直是給予肯定和鼓勵的[2]。
二、現行立法存在的問題
（一）在實踐中，會導致繼承結果不公平
根據我國的傳統習慣法，父母的遺產是由子女按支進行繼承的。例如，老人去世后，假如只有兩個子女作為第一順序繼承人，那么兩個子女平均分配老人的遺產。根據我國繼承法第12條的規定，假如其中一個子女死亡，并且其配偶盡了贍養老人的義務，就享有了第一順序繼承人的資格，這一支就可能享有代位繼承和第12條規定的兩個第一順序繼承人資格，從而取得三分之二的遺產。而老人的另外一個子女一支，同樣也盡了同等甚至更多的贍養義務，得到的第一順序繼承人資格只有一個，顯然對后一支來說是不公平的。
此外，按照《繼承法》第12條，只有喪偶兒媳和女婿盡了主要贍養義務的才享有第一順序繼承人的資格，那么，其他主體對老人盡了主要的贍養或扶助義務，是不能享有第一順序繼承人的資格的，這些主體包括未喪偶的兒媳或女婿、老人的侄子、侄女、兄弟姐妹、鄰里、同事、朋友等等，顯然這是不妥的。良好的法律總是在維護社會公正，然而《繼承法》第12條在現行立法規定下，就導致了合法但不合理的繼承結果，而這樣的繼承結果是不公平的，必然為人們所鄙夷。針對有的學者認為，“他們為法定繼承人，以其盡了主要贍養義務為前提條件，這就決定了不可能出現不公平的結果”[3]。筆者認為，由以上例子可知不公平的結果是客觀存在的。
（二）從理論上說，繼承權是基于特定身份而享有的財產權利
繼承人享有繼承權必須與被繼承人存在一定的親屬關系，當今世界一般有兩個確定法定繼承人的依據，第一，配偶關系。即只有具備合法婚姻關系的夫妻雙方有權相互繼承遺產；第二，血親關系。即基于婚姻關系和出生的事實而產生的子女、父母、祖父母、外祖父母間的直系血親關系和兄弟姐妹間的旁系血親關系。雖然各國關于這一親屬關系的范圍規定不盡相同，但姻親從來不在其中，這也是受到普遍遵循的繼承法規則。而第12條中的兩個主體只是姻親而非血親，原則上應當不發生繼承問題，規定其為第一順序繼承人與法定繼承人以血緣關系和配偶關系為基礎相違背，這樣就會破壞整個繼承法的體系。
三、立法建議
在對我國《繼承法》修改的意見中，學者們對《繼承法》第12條提出了多種的修改意見。
（一）繼續堅持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規定
有學者認為，應該繼續堅持喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承人資格的規定。認為我國《繼承法》把對老人盡了主要贍養義務的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規定具有重要的意義：首先，有利于發揚我國社會主義道德風尚，促進社會主義精神文明建設，具有現實意義。其次，有利于鞏固我國社會主義的家庭，促進社會主義現代化建設，喪偶兒媳和女婿能承擔贍養和照料老人的義務，既搞好了家庭的團結互助，減輕了社會負擔，促進了社會的安定團結，有利于社會主義四化建設的進行[4]。馬俊駒教授和余延滿教授在《民法原論》中也主張應該繼續堅持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人的資格。筆者基于如此規定在現實社會中導致的不公平結果，不贊同此種說法。
（二）取消喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規定
有學者建議，取消喪偶兒媳和女婿第一順序繼承人的資格，轉而用第14條加以規范，使他們獲得適當分得遺產的資格，對他們贍養老人的行為加以鼓勵。他們認為，如果為了強調他們的特殊身份，強調這種贍養行為的特殊意義，可以規定，分給他們的遺產可以比照第一順序法定繼承人的應得份額。這樣，既可堅持繼承人資格的確定性和嚴肅性，又可堅持權利義務的一致。”[5]
筆者認為取消第12條的規定，以第14條代替第12條的作用是不妥當的。理由如下：首先，喪偶兒媳和喪偶女婿具有第一順序繼承人資格已經存在了二十多年，已經深入人心，不宜直接取消這項規定，只需要技術性地避免其弊端就能達到雙重目的。其次，立法規定具有一定的政策導向性，不必因為理論上法定繼承人資格的確定依據是血緣關系和配偶關系就取消姻親關系作為第一順序法定繼承人的資格。立法者可以在設定的條件下，賦予存在姻親關系的喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序法定繼承人的資格。
（三）有學者主張，該條款應當保留，但要做適當調整
建議將法條修改為：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，沒有代位繼承人時，作為第一順序法定繼承人參加繼承；有代位繼承人時，可以請求分得部分遺產。本法所稱的對公、婆或者岳父、岳母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或者喪偶女婿作為第一順序法定繼承人的，不論其是否再婚都享有權利。”理由在于：我國《繼承法》第12條的規定被認為是我國《繼承法》在繼承順序上的一個重要特色。喪偶兒媳和女婿對老人盡了主要贍養義務，就形成了事實上的扶養關系，可以給予適當補償。但前后者之間是姻親而非血親，規定其為第一順序繼承人，從繼承法理論上來說，以姻親關系為繼承資格的依據與法定繼承人以血緣或配偶關系為基礎相悖；從繼承的習慣規則來說，也會與按支繼承的習俗不相符合。所以為平衡起見，規定只有在特定條件下，喪偶兒媳或女婿才可參與繼承。對于以上立法建議，也有學者認為，“這樣一方面可以克服僅以配偶一方死亡且盡了主要贍養義務的兒媳或女婿就為第一順序繼承人而帶來的不公及與按支贍養、繼承的習俗不合的現象，另一方面也可以在一定程度上激勵喪偶兒媳或喪偶女婿贍養公、婆或岳父、岳母”[6]。筆者認同對該條款進行適當調整的立法建議。
四、結語
通過上述分析可以看出，我國《繼承法》第12條規定的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規定導致了一些繼承結果上的不公平現象，同時與繼承理論也存在著一定的偏頗，筆者贊同保留但要適當調整第12條的立法建議。這樣一方面可以繼續堅持喪偶兒媳和喪偶女婿有條件的獲得第一順序法定繼承人的資格，避免當初立法所導致的現實中的不公平結果；另一方面也可以達到激勵喪偶兒媳和喪偶女婿積極主動贍養老人的目的，實現立法的社會效果和法律效果的統一。
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篇7
一、有限責任公司公司章程限制或排除股權繼承規定的法理及效力依據
通過授權公司章程對死亡股東的股權繼承進行限制或排除是各國有限責任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于對有限責任公司人合性的維持，即在有限責任公司的股東之間存在信任關系，這種信賴關系是公司設立的前提，也是維持公司存在的基礎。人合性喪失，公司就可能解散清算。除此之外，有限責任公司對股東人數以及股東對外轉讓股權限制性規定的法理根據也是有限責任公司的人合性維持的典型規定。在賦予公司章程對股權繼承進行限制或排除的同時，法律也沒有忘記對股權繼承者繼承股權的關注，即在公司章程沒有限制或排除股權繼承時，法律一般承認股權繼承者有權繼承股權。這樣就實現了法律既維持有限公司的人合性又保護繼承者的股權繼承權的雙重目的。由此也決定了各國股權繼承制度大致包括股權繼承的一般規定和以公司章程對股權繼承的限制性或排除性規定兩個方面的內容。
那么，公司章程可在多大范圍內作出限制甚至排除股權繼承的規定，或者說公司章程規定的限制性或排除性條件有沒有邊界呢？這個問題又涉及公司章程與公司法之間的關系。理解與把握這種關系，又以公司法的性質界定為前提。至今對公司法為強行法抑或任意法仍是公司法理論界爭議的核心， [1]但在公司法歸屬于私法的認識上卻是統一的。按照目前理論界推崇的公司合同理論的看法，公司本質上是合同性的或者是契約性的，是許多自愿締結合約的當事人（股東、債權人、董事、經理、供應商、客戶）之間的協議，是一套合同規則。 [2]因此，公司法實際上就是一個開放式的標準合同體系，它補充著公司合同的種種缺漏，同時也在不斷地為公司合同所補充。 [3]體現公司合同理論的載體就是公司章程。公司章程是對公司及其成員有約束力的關于公司組織和行為的自治性規則和協議。通過這種協議安排和規制公司的設立以及公司的運行。可以說公司的設立和運行就是股東意思自治的體現，或者說是股東之間自由意志的結果。從這個意義上說，公司法是任意法。而任意法與強行法區別之要點在于是否允許當事人以自己的意思表示來預先排除法律之適用。 [4]正是由于法律肯認公司章程可以預先限制或排除法律規范之適用而代之以當事人之間的意思表示作為處理相互間關系的“準據法”，公司章程限制或排除股權繼承當以股東的自由意志來決定，或者說股東意思自治的范圍決定股權繼承的范圍。《公司法》第76條“公司章程另有規定的除外”的規定就證明公司章程可以作出“另外規定”來預先排除或限制股權繼承一般規定的適用。從這個意義上說，《公司法》第76條是任意法而非強行法。 [2]但眾所周知，當事人的意思自治并不是漫無邊界的，而是有范圍的。這個范圍就是民法關于法律行為效力的規定。在法律規定的范圍內當事人可自由作出意思表示，超出法定范圍法律就應認定當事人的意思表示無效。
二、有限責任公司章程限制或排除股權繼承規定的內容及效力
《公司法》第76條中的“公司章程另有規定”的含義就是公司章程可以作出與本條前段“自然人死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格”的 “不同規定”。一般而言，股權中既有財產性權利又有人身性權利，前者主要是自益權，后者則以共益權來體現。對于自益權這種財產性權利當然屬于繼承的客體和對象。而對于共益權這種具有人身性的權利因以人合性為基礎，并非當然成為繼承的客體。這是域外立法的通例，也是我國理論界和實務界的通說見解。因此，公司章程的“不同規定”應當僅限于對股權中的人身性權利，即共益權作出不同于本條前段的規定，不能對股權中的自益權作出限制或排除繼承的規定。如果對于財產性權利也作出限制或排除的規定，公司章程的這部分規定應當被認定為無效而不受法律保護。
“不同規定”一般是以限制性或排除性內容來體現。公司章程基于有限責任公司人合性的考慮，可以采取對繼承人限制或排除，這種方式可稱為對繼承人的限制或排除；這種方式還可以再細分為對繼承人的限制與對繼承人的排除兩種類型。前者如《法國商事公司法》第44條第2款，章程可規定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按公司章程規定的條件獲得認可后，才可以成為股東。后者如德國理論界的看法，“章程可以對繼承人進行限制，比如股份不得由股東的家庭成員繼承，或者不得轉讓給其家庭成員”。 [5]
基于對繼承人排除的分類，這種情形中可能包括公司章程全部排除繼承人繼承股權的類型。由此，就派生出公司章程可以“另行規定”公司或公司現有股東收購死亡股東股權的情形。這種情形可稱之為收購方式。也可以采取對股權是否分割進行限制或排除。這種方式可稱之為對股權分割的限制或排除方式。這種方式還可再細分為對股權分割的限制與排除兩種類型。前者如《德國有限責任公司法》第17條〔部分出資額的讓與〕第3款規定，在公司合同（相當于我國《公司法》中規定的有限責任公司章程）中可以規定，在向其他股東讓與部分出資額時，以及在死亡股東的繼承人之間分割死亡股東的出資額時，無須得到公司的承認。后者如同法第17條第6款規定，除讓與和繼承的情形外，不得分割出資額。即使對于第二種情形，也可以在公司合同中規定不得分割出資額。當然也可以在公司章程中并用對繼承人和股權的分割的限制或排除兩種方式。
對于繼承人排除股權繼承的公司章程規定的效力如何？有兩種不同的意見：一種意見認為這樣規定存在問題。因為對繼承人股權繼承的排除就意味著對股權中的財產性權利的繼承也排除掉了，當然侵害了繼承人繼承財產的權利，應當屬于無效。另一種意見則相反，認為對繼承人排除股權繼承應當認定為有效。其立論根據就是有限公司人合性的維持。在筆者看來，這兩種分歧觀點的實質還是在于對股權性質的不同認識以及有限公司人合性的維持與股權繼承人利益保護之間的不同價值判斷和趨向。對于前者，股權中的財產性權利并非因繼承人被排除在股權繼承之外而當然喪失。相反，股權繼承人可以依法向公司主張已屆期的股利分配請求權以及與死亡股東出資額相應的財產價值返還請求權等。這些財產性權利便成為繼承人繼承權的客體。另外，公司章程事先排除繼承人繼承股權中的人身性權利，一般也會對繼承人的財產利益作出設計和安排。即使沒有規定，股權繼承人也當然可以行使上述股利分配請求權和財產價值返還請求權等。從這個角度上說，承認公司章程排除繼承人繼承股權中的人身性權利的規定有效更為合理，也符合域外立法的趨勢。同時，《公司法》第76條中的“公司章程另有規定”也包含排除繼承人繼承股權這種類型。本條并未將這種情形規定為無效，因此，認定該情形為有效，符合本條規定的意旨。
在我國公司法理論及實務上，盡管對于繼承股權分割限制或排除的公司章程的有效性沒有爭議。但對于由此可能導致的法律后果卻有不同的觀點：一是對繼承股權分割限制可能導致有限公司股東人數超過法定人數。對此，一種意見認為由于我國《公司法》第24條對有限責任公司最多人數為50人的規定，為一項強行法性質的規定，因此這一沖突的結果，就會危及公司本身的存在，或者說公司本身會因此而被強迫解散。 [6]另一種意見則認為繼承人為數人時，數人可共同繼承，由繼承人共同享有股權。 [7]二是繼承股權分割排除可能導致數個繼承人共有股權。對此，一種觀點認為數個繼承人共有所繼承股權的狀態終歸是一種臨時狀態。雖然在《公司法》中沒有明文禁止有限責任公司的一個股權可由數人共有，但是我國《公司法》所使用的有限責任公司股權概念，隱含著一個股權對應一個股東的法律原則。在這一法律原則下，數人共有股權的狀態是不允許永遠持續下去的。 [8]另一種意見如上述則認為數人可以共同繼承股權。
在筆者看來，這兩種后果的實質是：數個繼承人分割所繼承的股權可能導致股東人數超過法定最高限額；而數個繼承人不分割股權則會產生共有所繼承股權的問題。前者可能與我國《公司法》第24條規定相沖突；后者則會導致共有股權結果的發生。對于這兩種情形我國《公司法》沒有設計相應的處理規則，應當說構成法律漏洞，應予補充。從法律適用的角度，妥善的解決辦法應當是：如果股權分割的結果不會導致股東人數超過法定限額，應當分別認定數繼承人分別繼承股權； [3]如果股權分割的結果致使股東超過法定人數，則應當建議數繼承人之間自行協商確定由其中的某些人或某個人（以符合法定人數的為限）繼承股權，如果協商未果，則應當認定數人共有股權。在司法實踐中這種情形類似于顯名股東與隱名股東的關系， [9]可以參照有關規則予以處理。如《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》第一條之（一）中規定，當事人之間約定以一方名義出資（顯名投資）、另一方實際出資（隱名投資）的，此約定對公司并不產生效力；實際出資方不得向公司主張行使股東權利，只能首先提起確權訴訟。有限責任公司半數以上其他股東明知實際出資人出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權利的，如無其他違背法律法規規定的情形，人民法院可以確認實際出資人對公司享有股權。2007年1月15日施行的《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第36條第1款也有類似的規定。司法實踐中的這種做法實際上已經突破了有限公司股東法定人數限制規則，承認有限公司的股東人數可以不受法定人數的限制。這種做法也意味著股東人數限制的人合性基礎正在喪失。有限公司的人合性正在受到司法實踐的挑戰。從立法論上看，對于股權繼承導致股東人數超過法定人數限制的情形，可以借鑒《日本有限公司法》的有關規定處理。該法第8條〔股權人數的限制〕第1款規定，股東的人數不得超過50人。但在有特別事由的情形下，得到法院批準時，不在此限。第2款規定，因繼承或遺贈，股東人數發生變更的情形，不適用前款的規定。這種立法例一方面將股東人數限定作為一般規則，另一方面又兼顧因繼承或遺贈等情形之發生作為股東人數限制的例外，是一種有限公司人合性與數繼承人股權繼承之間平衡兼得的科學立法模式，值得我國立法吸收借鑒。
三、自然人股東死亡后形成的限制或排除股權繼承的公司章程規定的效力
一般而言，對自然人股東死亡之前制定的限制或排除股權繼承的公司章程規定的效力沒有爭議。但對于股東死亡后形成的限制或排除股權繼承公司章程規定的效力問題，則存在分歧。這種情形可以區分為不同類型：原公司章程規定股權可以繼承，自然人股東死亡后公司其他股東修改公司章程，限制或排除股權繼承；原公司章程規定了股權繼承的限制或排除，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程作出了更為嚴苛的限制或排除條件；原公司章程限制或排除股權繼承，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程，允許繼承人繼承股權；原公司章程對股權繼承未作規定，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程允許或不允許繼承人繼承股權。對于第一種類型，司法實踐的一般做法是不認可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的規定，且是在糾紛發生后，將系爭的股份排除在外而表決通過的，故對其效力不予認可。 [4]對于第二種至第四種類型還未見理論分析和相應案例。
筆者以為，對于上述情形不能一概而論，而應當具體問題具體分析，以認定其效力。對于第一種情形，即原公司章程規定股權可以繼承，就意味著包括死亡股東在內的股東之間已經就股權可以繼承達成了協議。而在某一股東死亡后，其他股東作出限制或排除股權繼承的決議并據此修改公司章程，實際上是部分股東以其意思表示處分了死亡股東的股權，系無權處分。如果繼承人認可，則是事后追認，如果不予認可，則事后作出的限制或排除股權繼承的公司章程的相關條款無效。 [5]這種意思表示行為所侵害的是法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人以及扶養人的股權繼承權。 [6]另外，從公司法上看，我國《公司法》對公司章程的修改采法定多數表決權制。 [7]在自然人股東已經死亡，其繼承人未參加股東會，其股權處于無人代為行使的狀態下，限制或排除股東繼承，公司章程是否符合表決權的法定比例（三分之二以上表決權）也成為一個問題。由此，對于司法實踐中的這種做法應當肯定。對于第二種情形大致應當作與第一種情形相同的解釋，即苛刻的限制或排除股權繼承的公司章程不應當對股權繼承人產生約束力。對于第三種情形，因為修改后的公司章程對繼承人有利，如果繼承人同意，應當視為繼承人與其他股東之間達成了新的協議，但繼承人繼受股權的根據不是修改后的公司章程而是其與其他股東之間達成的協議，只不過這種協議是繼承人事后對其他股東的意思表示這種要約全部接受（承諾）而已。相反，如果繼承人不同意，則應當根據原公司章程的規定進行處理。對于第四種情形中其他股東修改公司章程不允許繼承人繼承股權的規定，應當作與第一種和第二種情形相同的理解，即這種事后限制或排除繼承人繼承股權的規定對繼承人不生效力，繼承人有權依據《公司法》第76條規定繼承股權；但對于其他股東修改公司章程允許繼承人繼承股權的情形，因為這種規定與《公司法》第76條前段規定完全相同，應當視為修改后的公司章程未作出與本條不同的規定。因此，繼承人亦有權依據《公司法》第76條前段規定繼承股權。
與此相關的另外一個問題是，如果公司章程規定“繼承人是否繼承股權由股東會決議決定”這樣的表述，其效力如何？這種情形的特殊性在于公司章程有規定，但具有不確定性。只有待自然人股東死亡后通過股東會決議才能確定。其結果可能是允許股權繼承，也可能限制或排除股權繼承。這個問題既涉及公司章程另有規定，也涉及到自然人股東死亡后才作出決議以使另有規定特定化兩個方面的問題。這種情形與原公司章程沒有規定限制或排除股權繼承顯然不同。因為它有規定，只是規定不明確而已。也與公司章程有規定而在自然人股東死亡后股東會另行作出決議修改公司章程有別。因為，股東作出決議是根據公司章程的規定而為之。因此，從意思表示的角度看，如果沒有導致無效的其他方面的原因，這樣的規定應當認定為有效。同時，因為公司章程賦予其他股東以決議形式決定繼承人股權繼承的命運，與前述事后股東決議修改公司章程涉及多數表決權的問題亦無關。只要現行股東或者基于股權比例表決或者人頭表決作出決議，決議內容就直接決定股權能否由繼承人繼承。
注釋:
[1] 如《德國有限公司法》第15條、《法國商事公司法》第44條和《意大利民法典》第2479條。
[2] 在股權繼承案件中，股權繼承人是否只能選擇股權繼承，不能選擇繼承股權轉讓后的對價，確是一個有爭議的問題。因為這個問題不在本文的研究范圍之內，故在本文中不涉及。但筆者會另行著文研究。
[3] 我國司法實踐中一種意見認為，考慮到股權價值的確定比較困難，同一順序的繼承人所繼承的股權份額宜均等分割。“張明娣、胡某春訴鄭松菊、胡奕飛遺產繼承糾紛案”，參見陶海榮：“公司的股權繼承和收益分割”，載《人民司法.案例》2007年第18期。但筆者認為，也不排除經約定采取不均等分割的方案。
[4]“陶冶訴上海良代有線電視有限公司股東權糾紛案”上海市第二中級人民法院[2006]滬二中民三（商）終第243號判決書。詳細內容和分析請參見袁秀挺：“繼承人對股權原則上可全面概括的繼承”，載《人民法院報》2006年9月7日第6版（案例指導）。
篇8
筆者同意第二種觀點，公證機構應當受理繼承人之外的遺產取得人申請的取得遺產公證。
第一，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證符合《繼承法》和《公證法》等法律的有關規定。首先， 繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證的證明對象是酌分遺產權。我國《繼承法》第十四條規定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。對此，學界通常稱之為酌給遺產制度，是繼承制度的有機組成部分，繼承人之外的遺產取得人所享有的權利被稱為酌分遺產權。繼承人之外的遺產取得人取得遺產的民事法律行為應當成為公證的證明對象。其次，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證符合《公證程序規則》關于公證事項受理條件的規定。根據《公證程序規則》第十九條的規定，符合下列條件的申請，公證機構可以受理：（一）申請人與申請公證的事項有利害關系；（二）申請人之間對申請公證的事項無爭議；（三）申請公證的事項符合《公證法》第十一條規定的范圍；（四）申請公證的事項符合《公證法》第二十五條的規定和該公證機構在其執業區域內可以受理公證業務的范圍。根據《公證程序規則》第十九條的規定，遺產取得人提出公證申請須符合：（1）遺產取得人與其所申請取得的遺產存在利害關系；（2）其他繼承人對取得遺產沒有爭椋、自愿向公證機構申請辦理公證取得遺產。《公證法》第十一條規定了十一大項的公證事項，第一至第十大項有明確的法定公證事項名稱，第十一大項規定了“自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項”，由此可以看出，《公證法》的立法目的并不是將公證事項限定為已確定的事項名稱，而是相對尊重當事人的意愿。在滿足上述條件的情況下，公證機構沒有理由拒絕遺產取得人的申請。
第二，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證可以成為遺產取得人取得遺產的有效途徑。多年實踐已經讓房地產管理部門，金融部門等相關部門認可了繼承公證書的效力，繼承公證為這些部門厘清了繼承法律關系，確定了繼承權利義務，化解了法律風險，公證書成為了繼承人繼承遺產的重要法律文書依據。根據《房屋登記辦法》第三十三條第一款第四項的規定：申請房屋所有權轉移登記，應當提交證明房屋所有權轉移的材料。繼承人之外的遺產取得人想要實現酌分遺產權，就應當向有關部門提交證明自己享有權利的材料。取得遺產公證完全可以為遺產取得人提供證明其取得遺產的公證文書，幫助其實現權利。
篇9
[文獻標識碼] A
[文章編號] 1006-5024(2007)08-0146-03
[作者簡介] 張慶俠，河北工業大學分校副教授，研究方向為公司法、保險法、票據法。(河北 廊坊 065000)
在人身保險實務中，由于被保險人和受益人通常是夫妻關系、父母子女關系或其他密切關系，因此，在發生意外事故如車禍、飛機失事、火災、洪災、地震等時，他們往往會在一起，遭遇共同災難。當被保險人與受益人在同一事件中死亡而又無法確定死亡順序時，保險人應當如何給付被保險人的身故保險金，我國保險法對此無明文規定。為此，本文試圖探討此種情形下死亡的推定規則及其法律精神，希望對該問題的澄清有所裨益。
一、源于同時死亡之案例
2003年因生意需要王某向朋友劉某借了40萬元。8月，王某為自己購買了一份保險金額為30萬元的人身保險，受益人為王妻。10月，王某買了一輛20萬元左右的轎車并投保了車損險等。2004年5月的一天，王某夫婦在一次交通意外事故中不幸遇難，車毀人亡。保險公司理賠后，王某的兒子從壽險公司獲得理賠款30萬元，從財險公司獲理賠款15萬元。8月，劉某拿著王某生前給自己寫得40萬元的借條找到王某的兒子，要求以該筆保險金歸還其父生前所欠債務的本金和利息，王某的兒子以借款字據上的借款人不是自己為由拒絕了劉某。劉某于是將王某的兒子訴至法院。由于沒有證據證明被保險人王某和指定受益人王妻死亡的先后順序，因此，壽險合同中涉及的30萬元保險金應當如何給付，法院產生了分歧。
一種意見認為，被保險人王某和受益人王妻在同一事件中死亡而又無法判斷誰先死亡，應參照最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第2條之規定，推定王某和王妻同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承，即王妻的受益權歸于消滅，理賠金作為被保險人王某的遺產由其兒子繼承，因此，王某的兒子應以此償還其父親生前所欠債務。
另一種意見認為，應推定被保險人王某先死亡，保險金應作為指定受益人王妻的遺產由其兒子繼承，王某的兒子因繼承的是母親的遺產，因此，沒有義務用該筆保險金為其父親償還債務。對上述兩種意見筆者不敢茍同。
二、基于司法解釋的多維思考
針對上述案例及其相關分析，從司法角度看有多方面值得探討和思考的問題。
第一，不能簡單地援引最高人民法院有關繼承人死亡順序推定的司法解釋
我國《保險法》A22(3)規定：“受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人”即保險受益人的受益權源于被保險人和投保人的指定。而最高人民法院的司法解釋是以繼承人與被繼承人之間存在的法定權利義務關系為基礎，而且繼承人享有的對被繼承人遺產的繼承權與其對被繼承人生前所盡的義務是對等的。但是受益人不一定是繼承人，即使是繼承人，受益權也不同于繼承權，因此，不能以繼承人和被繼承人之間的關系衡量被保險人與受益人之間的關系。特別是當同時死亡的被保險人與受益人不存在繼承關系時，適用該司法解釋則近乎荒唐。
第二，確立、保障被保險人的人身和財產利益是保險法的核心理念
保險法以保護被保險人的利益為重心來配置法律資源，分配保險合同中的權利和義務，構造保險合同權利制度。在保險合同中，投保人與保險人在不違背保險法強制性規定的前提下可依合同自由原則訂立保險合同，投保人負有交付保險費的義務。與一般民事合同不同的是，投保人并不因投保而當然地享有保險合同利益，保險合同利益實際上是為被保險人或受益人而存在。《保險法》A22(2)規定：“被保險人是指其財產或人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人。”基于保險利益原則，保險法強調投保人或被保險人與危險依附的載體必須具有利害關系保險合同才有效。因危險不發生被保險人保有現有利益，因保險危險發生被保險人受到經濟、身體乃至生命的損害。因此保險合同生效后真正受保險保障的是被保險人，他作為保險危險發生載體的歸屬者享有法定的保險合同利益，是當然的、絕對的第一位的保險受益人，享有保險金請求權。該請求權是依保險法的強制性規定產生的，不受投保人與保險人約定的影響。因此，從本質上說被保險人的保險金請求權不是基于其被保險人而是基于其當然受益人的地位而依法享有的。
第三，正確理解和把握受益人與被保險人的利益關系
《保險法》A22(3)規定：“受益人是指人身保險合同中由被保險人或投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人”；A61 (1)規定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定，投保人指定受益人時須經被保險人同意”。從上述內容來看，投保人似乎可以指定受益人，但投保人指定受益人時須經被保險人同意。因此，受益人的產生實際上是由被保險人的同意權來控制的。
在人身保險合同中，雖然被保險人與受益人均可享有受領保險金的權利，但二者受領保險金的前提條件和種類不同。在通常情況下，基于保險合同產生的利益由被保險人享有。依照保險原理，在單純的生存保險、年金保險、重大疾病保險和住院醫療保險中，因被保險人健在且合同主要是為被保險人今后養老、醫藥花費和醫療診治等提供一份保障，因此受益人只能是被保險人，保險公司不受理其他受益人的指定。在含有死亡因素的人身保險和死亡保險合同中，由于保險事故的發生導致被保險人死亡，因此在法律技術處理上，保險法另外單設受益人，在被保險人不能或不愿享有合同利益的時候，使被保險人可以按照自己的意思將合同利益處分給符合其需要的受益人。因此，受益人的受益權是為滿足被保險人利益而設，是被保險人按其自己意思處分合同利益的結果，為受益人利益而投保實際上是被保險人按其自身意思控制、處分保險合同利益的結果。受益人依據被保險人的指定享有受益權，實際上是被保險人利益的延伸，被保險人最終控制著保險合同的命運和利益歸屬。
因此，受益人的存在是為了解決何人具有享受保險合同利益的權利。被保險人可以自己為受益人，亦可以他人為受益人，當保險合同未約定或無法判斷受益人時，理所應當推定被保險人為受益人。
第四，身故保險金應界定為特設的債權，而非被保險人的遺產
遺產系公民死亡時遺留的個人合法財產，具有遺留性、財產性、個人性與合法性。而死亡保險金于被保險人死亡前毋需給付，于被保險人死亡且屬于保險人保險責任范圍時方需給付，并非被保險人死亡時遺留的個人合法財產，純屬投保人或被保險人為受益人之利益而設定的債權。死亡保險金既非遺產，又何來遺產繼承之說。因此，無論是繼承人受領的身故保險金，還是指定受益人受領的身故保險金，均非被保險人的遺產，都是人身保險合同的投保人、被保險人為他人利益而設定的債權。
我國保險法A64條(1)規定：“被保險人死亡后，遇有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務： (一)沒有指定受益人的； (二)受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的； (三)受益人依法喪失受益權或者放棄受益權，沒有其他受益人的。”筆者認為，上述情形下將被保險人的身故保險金作為被保險人的遺產既沒有理論依據，也無法真正尊重和滿足投保人和被保險人的投保意愿。投保人或被保險人之所以投保，一方面為了生前尋求一份保險保障，更重要的是體現了他們對家庭的一份責任，即當自己發生意外時不會因此給自己的親人今后的生活造成巨大的影響，因此，被保險人希望自己的身故保險金能夠全部留給自己的親人。但是如果上述情形下被保險人的身故保險金被法律視為被保險人的遺產來對待，那么按繼承法的相關規定只有在清償完被保險人生前債務后，還有剩余的才能歸被保險人的家人所有。其結果不僅使被保險人親人今后的生活雪上加霜，也無法滿足和了卻被保險人的心愿。
第五，被保險人和受益人同時死亡且無法判定先后順序時的受益權歸屬問題的確立
依照我國保險法的規定，受益人享有和行使受益權必須符合法定條件：(一)保險事故已經發生。(二)被保險人在保險合同中指定了第三人為受益人。(三)保險事故發生時受益人仍生存。(四)受益人不存在失權、棄權的情形。失權是指受益人因故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，依法喪失受益權。棄權，則指受益人拒絕享有本應享有的保險金給付請求權的意思表示。本案中，被保險人與受益人在同一事件中同時死亡又沒有證據來確定兩者之間的死亡順序，對此種情形下保險人應該適用何種規則支付保險金呢?
一些法官認為，在本案中應推定被保險人先于受益人死亡，受益權有效；因受益人也已經死亡，保險金應作為受益人的遺產由其繼承人繼承。筆者認為不妥，因為保險受益權并非繼承權。由于我國保險法沒有要求被保險人與指定受益人必須具有保險利益，所以，當保險受益人不是被保險人的繼承人時，按此觀點勢必導致與被保險人關系疏遠甚至毫無任何利害關系的人獲得了保險金，而與被保險人關系更為密切的人反而不能獲得保險金，其結果有違被保險人參加保險的初衷和保險制度設立的目的。
保險法的精神在于以被保險人利益為重心分配權利義務，以此來設計保險合同的主體及其權利。保險法的宗旨在于成就被保險人的生活，因此，在被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定死亡先后的，應按照有利于被保險人的準則推定受益人先死亡。
就本案來說，因受益人不符合在保險事故發生時仍生存的條件，因此，此種情形下指定受益人王妻的受益權應歸于消滅，基于保險合同產生的利益應回歸于被保險人王某。
第六，國外立法模式和司法實踐運用類比分析
在美國，如果被保險人和第一順位受益人在同一災難中喪生，二者同時死亡，或者無法確定誰先死亡，則多數州采1940年的《同時死亡示范法》(The Uniform Simulaneous DeathAct) 規定，人壽保險或意外傷害保險的被保險人和受益人已經死亡，但無足夠的證據可以排除其同時死亡的，則保險金應當以被保險人后于受益人死亡的原則予以分配，保險金由仍生存的受益人或被保險人的繼承人受領。除非被保險人在死亡前對已指定的受益人予以變更或撤銷，否則發生保險事故，保險人應向被保險人的繼承人給付保險金。但是，如果受益人比被保險人后死，哪怕間隔時間很短，保險人也不能援引《同時死亡示范法》。因為受益人已享有既得利益，在受益人死亡時，保險金已成為受益人的遺產。
在日本人身保險實務上，如果保險合同沒有指定受益人，雖然按照保單條款的規定，死亡保險金也是支付給被保險人的法定繼承人，但日本的保險立法為了保護受益人的利益，未將這種情況下的死亡保險金作為被保險人的遺產來處理，而是將死亡保險金的請求權作為繼承人固有的權利，而死亡保險金則是其固有的財產，這也是保險合同債權不同于一般債權的地方。這樣處理的結果，被保險人的法定繼承人對保險公司支付的死亡保險金享有完整的權利，不必用其清償被保險人的生前債務。同時，根據保險法的通例，權利人根據保險合同獲得的保險金在稅法上不征收個人所得稅，在征收遺產稅的國家，在保險金所得上亦不征收遺產稅。這使得被保險人或受益人根據保險合同能獲得更優越的保護。
綜上所述，不論保險受益人與被保險人是何種關系，也不論保險受益人是否為被保險人的繼承人，處理被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時間先后的均應按照有利于被保險人的準則推定受益人先死亡，基于保險合同產生的利益回歸于被保險人，并借鑒日本的做法，由被保險人的法定繼承人作為法定受益人享有死亡保險金而不是作為被保險人的遺產來處理。即在本案中，王某投保的壽險合同中涉及的30萬元保險金應由王某的兒子作為法定受益人領取并且無須清償王某的生前債務。
三、進一步完善我國保險立法的啟示
我國保險法沒有對被保險人與受益人在同一事件中死亡而又不能確定先后順序時，如何確定其死亡先后作出規定，系法律的遺漏，在現行法的條件下，也不能通過法律解釋來解決，只有依賴法律修正才能予以解決。有鑒于此，筆者認為，我國保險法應修改和增加如下內容：
1.完善保險受益人制度
為矯正我國保險立法有關受益人規定的缺陷，完善保險受益人制度，筆者認為，應借鑒日本保險立法和實務的經驗，在人身保險合同中，根據受益人產生的原因將受益人分為指定受益人和法定受益人，并對我國《保險法》相關條文作出修改。現行《保險法》A22 (3)可修改為：“受益人是指人身保險合同中基于投保人、被保險人的指定或法律的規定，而于被保險人死亡時對保險人享有身故保險金請求權的人。”第64條可修改為：“投保人或被保險人未指定受益人的；或指定受益人先于被保險人死亡，或指定受益人喪失受益權、放棄受益權，又無其他指定受益人的，由被保險人的法定繼承人作為法定受益人。”“法定受益人的受益順序依法定繼承人的繼承順序。”“同一順序的法定受益人為二人以上的，平均受益。”
2.堅持科學、合理的受益權利配置原則
為貫徹保險法以被保險人利益為重心的權利配置原則，使保險法上主體之間的權利結構保持統一性，現行保險法應增設一條規則，其內容如下：“當被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時間先后時，推定受益人先于被保險人死亡，被保險人的法定繼承人為法定受益人。如果指定受益人為多人，其中之一死亡時，則由生存的其他受益人受益保險金。
篇10
關于繼承發生根據的學說有很多種，但綜合看來，最具有影響力是死后扶養說和死者意愿說。
（1）死后扶養說從家庭職能出發，認為死者對家庭成員負有扶養義務，所以死后其財產仍應用于扶養家庭成員，以保障他們生活所需，該說在公民財產數量很少的歷史條件下具有其合理性。但是改革開放以來，公民財產有了極大增加，而且財產已經從單純生活資料發展為包含生產資料在內的混合性財產。
（2）死者意愿說認為繼承發生的根據是死者生前處分自己身后財產的愿望。在公民財產極大增長的時代，人們對身后財產分配的重視程度有了顯著提升，依據死者意愿說設計繼承制度具有重要意義。忽視這個問題，繼承制度將因違反多數人的意愿難以得到社會認同。
綜上，從死后扶養說和死者意愿說本質屬性上來分析，用死者意愿說解決夫妻財產繼承權問題，更符合夫妻共同創造財產的表現形態及夫妻一方真實意愿。
二、夫妻財產繼承各國立法
如果說血親繼承人繼承的根據是血緣關系，那么夫妻繼承權則來自合法婚姻關系。在正常情況下，夫妻之間關系是相互依賴程度最強的。當一方死亡時，總是希望將財產首先留給對方，基于此，世界各國都將夫妻一方作為主要繼承人。
（一）德國
德國民法第1931條規定了配偶法定繼承權，順位不固定，在與第一順位即主要為子女一同繼承時的繼承份額為遺產四分之一，但這并非配偶最終可獲得之遺產，還須視夫妻財產制再做調整。該法在第1371條明確規定了死亡情形下的財產增加額均衡。
為防止被繼承人以遺囑形式修改法定繼承順序和份額，德國民法第2303條規定了特留份權利人的范圍，配偶乃特留份權利人之一，特留份為法定繼承份二分之一。
（二）日本
《日本民法典》第900條規定，配偶和子女一起繼承時，其應繼份為二分之一；與直系尊親屬一起繼承時，其應繼份為三分之二；與兄弟姐妹一起繼承時，其應繼份為四分之三。
除此之外，為防止被繼承人以遺囑形式修改法定繼承順序和份額，該法第1028條第2款規定：配偶特留份為法定繼承權之二分之一。
（三）美國
按照美國《統一遺囑檢驗法》規定：配偶和直系卑血親共同繼承時，配偶先取得5萬美元，然后分得遺產的二分之一；配偶和父母共同繼承時，配偶先取得5萬美元，然后分得遺產的二分之一；無父母和直系卑親屬時，配偶取得全部遺產。
綜上，研究上述各國關于夫妻財產繼承的法律規定，我們不難發現，在上述各國立法中，夫妻一方在另一方死亡后，都占有更具有優勢地位的繼承權，更甚至有先取權、特留份制度來進行保護。
三、我國夫妻財產繼承權現狀
根據我國繼承法規定：法定繼承分兩個順序，第一順序為配偶、子女、父母。如果死者生前未立遺囑，其生存配偶系第一順序繼承人，可以法定繼承人身份繼承其財產。而在司法實踐中處理夫妻間繼承權問題，主要關注點為：
（1）婚姻關系有效成立，是配偶繼承權的先決條件，也是法律確認配偶繼承權的依據。只有在婚姻關系有效締結之后，合法終止之前，配偶一方死亡，另一方才享有繼承權。離婚后，夫妻間繼承權消滅。
（2）配偶互為第一順序法定繼承人，享有同等繼承權。除了繼承法所規定的喪失繼承權和限制遺產分割份額情形之外，任何人均不得以任何借口剝奪、干涉或妨礙生存配偶享有和行使繼承權。
（3）配偶繼承權與夫妻共同財產的分割不能相混淆。我國婚姻法以夫妻共同財產制為法定財產制，故當配偶一方死亡.其現有財產多為夫妻共有，并非全部是個人遺產。
（4）在夫妻一方生前已經通過遺囑、遺贈扶養的形式將遺產處分的情況下，如何保障共同生活的夫妻一方的繼承權。
綜上，我國夫妻財產繼承權僅體現了形式平等，夫妻一方在另一方留下的遺產中所體現的功勞并未在制度設計、法律規定及司法實踐中得到體現。
四、夫妻財產繼承建議
基于夫妻關系身份性，并結合世界各國立法，將配偶作為特殊繼承人，不固定繼承順序，在世夫妻一方可以和所有或者部分血親繼承人一起繼承遺產，其應繼份額根據與其一起繼承的血親繼承人的繼承順序確定的制度更合理，主要理由為：
（1）夫妻關系不同于血緣關系，其具有較大可變性。在婚姻關系穩定性降低的社會環境下，讓配偶絕對排斥順序在后的血親繼承全部遺產，合理性值得商榷。
（2）將配偶作為特殊繼承人，可以根據與配偶一起繼承的血親繼承人與被繼承人血緣關系的親疏遠近合理確定繼承份額，既能夠照顧血親繼承人，又不損害夫妻的利益。
根據我國如今家庭結構現狀，夫妻財產繼承的制度設計主要為：
（1）夫妻一方死亡后，死亡方的繼承人主要為死亡方父母兩人，在世夫妻一方，夫妻雙方子女1人。故在世夫妻一方至少應分得過世夫妻一方遺產的四分之一，故應規定在夫妻財產繼承中，另一方應繼承的遺產至少應為遺產的四分之一；
（2）特留份制度規定，即使死亡方已經通過遺囑繼承處分了遺產，也必須為在世方保留至少四分之一的遺產，如果未保留，在四分之一的范圍內，該種處分歸于無效。
綜上，夫妻繼承權制度設計不是單純理論研究，而是實踐規則，在平衡繼承人利益基礎上，體現夫妻財產繼承特殊性是非常必要的。
五、結語
夫妻財產繼承是繼承制度設計上的極為重要問題，其對整個繼承法的體系都意義重大。
法律規定應來自于實踐，體現一定特殊性的夫妻財產繼承制度不僅對彰顯夫妻關系特殊性意義重大，更能反映被繼承人意愿，符合時代和現實要求。
參考文獻：
[1]巫昌楨.婚姻家庭法新論.中國政法大學出版社，2002.
篇11
法定夫妻財產制，是指依法律規定直接適用的夫妻財產制。 我國《婚姻法》第17條規定了法定夫妻共有財產：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。”《婚姻法》第18條則規定了法定夫妻個人財產：“（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。”由上述規定可見，我國法定夫妻財產制屬于婚后所得共同制， 即婚后夫妻一方所得的財產，除法律另有規定或者當事人另有約定外，均屬于夫妻共有。我國《物權法》頒布之后，屬于《婚姻法》調整范圍中的法定夫妻財產關系產生了以下兩個問題。
一、法定夫妻財產共有權的取得是否需要履行物權變動之形式
研究這個問題之前，首先應當明確夫妻取得法定財產共有權的物權法根據。公示作為物權變動的認定標準，只適用于依法律行為發生物權變動的情形。 那么，在法定夫妻財產制中，夫妻取得財產共有權是不是基于法律行為呢？史尚寬先生認為應當將這種情形納入非法律行為致生物權變動的范疇， 我認為這一觀點是正確的。因為在法定夫妻財產制下，只要當事人具有夫妻身份，就當然取得婚后財產之共有權。那么可否認為結婚行為系法律行為，進而將因締結婚姻而取得財產所有權的行為納入依法律行為取得物權的范疇中呢？我認為這種觀點值得商榷。因為在結婚這一法律行為之中，當事人的意思表示僅僅在于締結婚姻關系，即僅指向特定身份關系。而所謂依法律行為取得物權，是指當事人以發生物權變動之意思表示而發生的物權的取得、變更、喪失。兩者顯然不具有對等性。可見，在法定夫妻財產制下，當事人取得財產共有權不是依據法律行為，無需遵循物權法上的公示原則。
我國《物權法》對物權變動有明確規定。《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”據此可知，除法律另有規定外，不動產未經登記或者動產未經交付，不發生物權變動的效力。而《婚姻法》關于法定夫妻財產的規定，是否屬于“法律另有規定”呢？換言之，夫妻基于其特殊身份而取得的財產共有權，是否需要履行物權變動形式呢？對這個問題，理論界和實務界均未予明確。根據上文的分析，我認為夫妻基于其特殊身份而取得的財產共有權應當屬于這里所說的“法律另有規定”的范疇。應予注意的是，夫妻財產制度不僅規定了夫妻之間的財產權屬，也涉及到第三人的利益，而對于這兩個部分，在法律適用上理應有所區別。
（一）在夫妻財產關系的對內效力上。確定夫妻財產權之歸屬應該適用《婚姻法》。析言之，夫妻一方取得法定夫妻財產共有權之唯一依據是夫妻的身份，而該項共有權的取得是否通過法律行為，是否符合物權變動的法定形式，均無特別要求。例如依《婚姻法》第17、18條的規定，夫妻一方因繼承所得的財產，除非被繼承人指定財產只歸一方所有，則當然屬于夫妻共有財產的范圍。可知如無相反的證據，夫妻一方因繼承取得的房屋，另一方當然享有共有權，無須繼承人的處分行為，也無須進行登記。另一方面，此時的爭議僅發生在事實物權人與公示物權人之間，并不涉及善意第三人的保護與交易安全的問題，從公平正義的角度出發，法律自然應當保護事實物權人。至于保護的方式，從登記機構的角度來說，應當允許事實物權人依法通過更正登記使其真實的物權得到法律的認可；從司法機構的角度來說，法官應當依客觀事實而不是僅依據公示來判斷物權的歸屬。
（二）在夫妻財產關系的對外效力上。此種情形下，應適用《物權法》，即未經登記的不動產物權無公示效力，不得對抗善意第三人。這里的第三人是指依法律行為與公示物權人發生物權變動法律關系的當事人。在這種情形下，即使公示的物權人并非真正的物權人，但從保護善意第三人的利益、保護交易安全的角度出發，應當賦予公示的物權以權利的正確性推定效力，即承認第三人有理由相信公示的正確性， 從而對其進行的物權變動予以保護。這里的物權變動應當理解為登記或者交付。析言之，夫妻對共有財產享有平等權利，但如共有的不動產物權只登記了夫妻一方，那么另一方的共有權就沒有對抗效力。如登記的權利人人未經另一方同意，擅自處分共有物，在未進行變更登記之前，共有人可提出異議并向法院，確認自己對該房屋之共有權，買受人因此不能取得物權，買受人要彌補損失，只能要求出賣人承擔違約責任；在不動產變更登記之后，買受人取得物權，此時>:請記住我站域名/
在現實生活中，法定夫妻共有財產與物權公示規定經常不一致，如上文所述，依《婚姻法》而取得的夫妻財產共有權，應屬《物權法》第9條所規定的“法律另有規定”的情形。為防止不動產登記產權人擅自處分共有不動產，未登記產權人可請求登記產權人協助自己向不動產登記部門申請登記自己的共有權；如登記產權人不予以協助，未登記的一方可以請求法院確認自己的登記請求權。
值得我們注意的是，大陸法系各國的法定夫妻財產制在法律適用上沖突很少，分析其原因，主要表現在兩個方面：（1）基于身份所發生的財產變動，與身份密切相關，大陸法系諸國一般都將其作為夫妻財產制的內容直接規定在親屬法之中（即將其作為婚姻的直接效力），僅及于婚姻當事人之間，不涉及第三人，不受財產法的調整。（2）多數大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等，與我國《婚姻法》所采的婚后所得共同制不同，均以分別財產制作為法定夫妻財產制，因此可以避免發生夫妻財產取得與物權變動規則沖突的問題。而以財產共有制作為法定夫妻財產制的國家，如法國，因其物權變動采意思主義，也不會發生夫妻財產取得與物權變動規則沖突的問題。而我國《婚姻法》以婚后所得共同制為法定夫妻財產制，夫妻基于身份而取得財產共有權，屬于身份財產權，受身份法調整。只有在夫妻共有財產涉及第三人的情況下，才適用《物權法》的相關規定。
二、夫妻婚前財產的形態轉化是否適用《物權法》的相關規定
我國《婚姻法》第18條明確規定夫妻一方的婚前財產屬于個人財產，但在婚姻關系存續期間，婚前財產可能發生形態上的轉化。在現實生活中，發生形態轉化的財產常常導致歸屬上的爭議，其中又多為房屋產權的糾紛。例如，夫妻一方以婚前財產購置房屋的，登記產權人可能是夫妻雙方、自己、配偶一方。如果適用《物權法》，登記產權人即為不動產所有人，則對應上述情形，房屋的產權應分別歸夫妻共有、本人所有、配偶方所有。但在婚姻關系中卻不能如此簡單地加以推定。
在當事人沒有特別約定的情況下，夫妻財產關系適用《婚姻法》中關于法定夫妻財產制的規定。判斷夫妻財產的歸屬，應以現有的財產形態為依據。依據《婚姻法》中“婚后所得共有”這一規則，只要爭議財產權的取得時間是在婚后，則首先推定為夫妻共有財產。當然夫妻一方有相反證據的，可以否定有關財產共有的推定。在上文所述的三種情況下，爭議財產的形態表現為
房屋所有權，由于房屋產權的取得時間均在婚后，故而無論登記產權人是夫妻一方抑或雙方，首先都應推定為夫妻共有財產。至于當事人能否共有的推定，三種情況下應該有所區別。
（一）在登記產權人為夫妻雙方的情況下。因為登記為夫妻共有，只能推定當事人有約定共有的意思，確認房屋屬夫妻共有財產。 如果登記簿中未明確該房屋是共同共有還是按份共有，由于共有人之間具有夫妻身份，基于婚姻目的產生夫妻關系 應推定為共同共有。可見，在這種情況下，夫妻財產共有的推定不僅符合《婚姻法》的規定，也符合《物權法》的規定。則夫妻一方不能以個人出資為由，主張房屋屬個人所有，或要求從共有財產中扣除出資部分。
（二）在登記產權人為出資方的情況下。如果登記產權人可以證明房屋是以個人財產所購，即可夫妻財產共有之推定，而視為只是婚前財產形態發生了變化，也就是說只是夫妻一方將婚前所有的金錢轉變為房產而已，因此財產權屬不發生變動，仍屬于個人財產。從比較法上看，對單純的夫妻財產形態轉化是否影響財產性質這一問題，美國有關立法有明確的規定：在美國實行雙重財產制的州，一般均將“因個人財產交換所得的財產”認定為個人財產，其依據被稱為溯源理論，即“婚姻期間所得財產應推定為婚姻財產，但如配偶一方能夠舉證證明該財產系以其個人財產的交換所得，法院即可認定該財產屬于個人財產。” 我國現有法律對此并無明文規定，最高人民法院的有關司法解釋中只是明確規定：“〈婚姻法〉第18條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。”
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和諧家庭是和諧社會的基礎，所謂“家和萬事興”，“天下之本在國，國之本在家”，如果我們承認家庭的價值，承認家庭是社區、社會和國家賴以建立的基礎，是一個安全、公正和有凝聚力的社會的核心，國家和政府出臺的所有法律和公共政策，就應當尊重婚姻家庭的倫理價值，賦予親屬身份以特殊的意義，給予特殊的保護，從而維護家庭的價值，鼓勵家庭成員和諧相處，珍重家庭共同生活，以實現家庭的和諧，社會的穩定。
遺囑自由是世界各國繼承立法普遍適用的重要原則，但許多國家在遺囑繼承中設立特留份制度對遺囑自由予以一定的限制，即遺囑人在處分其遺產時必須為特定近親屬保留一定的份額。通過對特定近親屬的繼承期待權的保護，維護親屬身份的倫理價值，保護近親屬的繼承權益，從而維護家庭的穩定，實現家庭養老育幼的功能。
一、特留份制度及其倫理價值
特留份制度主要是大陸法系國家普遍適用的通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑自由的制度。即法律規定遺囑人不得以遺囑取消特定的法定繼承人繼承的份額，遺囑人在設立遺囑時，如果沒有給特留份權利人保留法定份額，將會導致其相應部分的遺囑處分無效。特留份制度淵源于羅馬法的“不合義務遺囑之告訴”，遺囑人必須為其近親屬保留法定的繼承份額，否則，因為遺囑人嚴重地未履行自己的法定義務，并因對近親屬的忽視而對該近親屬造成侵權，執法官有權以非常方式撤銷遺囑法定繼承份額，在優士丁尼以前的法中是無遺囑繼承份額的 1/4。優士丁尼規定:如果法定繼承人為四人或少于四人，法定繼承份額為1/3; 如果超過四人，則為 1/2[2]。“不合義務遺囑之告訴”后被發展為特留份制度，并為后世大陸法系的許多國家所承襲，如法國、德國、瑞士和日本等國家的繼承編中均明確規定了特留份制度。《瑞士民法典》第470 條規定: 被繼承人有直系卑血親、父母或配偶為繼承人的，其對繼承人特留份范圍以外的財產有遺囑處分權。第 471 條規定: 直系卑血親的特留份各為其法定繼承權的 3/4; 父母中的任何一方的特留份為其法定繼承權的 1/2; 尚生存的配偶的特留份為其法定繼承權的 1/2。《德國民法典》第2303 條規定，特留份權利人包括被繼承人的晚輩直系血親、父母和配偶，特留份為法定應繼份的價額的一半。第 2305 條規定: 未給特留份權利人保留足夠的特留份額的，特留份權利人可以向共同繼承人請求按照應繼份的價額補足特留份。
設立特留份制度對遺囑人立遺囑自由的適當限制符合“社會本位”的立法原則，可以平衡個人自由與公平正義、公共利益之間的沖突。盡管各國關于特留份制度適用的主體范圍、適用條件、保留的應繼份份額的規定有所不同，但均體現了限制遺囑自由、防止遺囑人恣意妄為，兼顧個人利益與社會利益，彰顯了社會本位的立法理念。遺囑自由是民法意思自治精神的體現，但法律上的自由不是絕對自由而是相對自由。正如拉倫茨所說: 倫理學上的人格主義以每個人都具有自主決定以及自己承擔責任的能力為出發點，將尊重每一個人的尊嚴上升為最高的道德命令。不過，僅憑這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構筑某項法律制度，就連構筑私法法律制度也是不夠的[3]。對遺囑自由的限制正是考慮了繼承法的身份屬性和它所承載的社會倫理道德價值。
特留份制度的設置是基于法定繼承人的親屬身份關系，不考慮該繼承人是否有勞動能力、有生活來源，且明確規定了特留份的應繼份額。其實質是對特定的近親屬的繼承期待權的保護，目的在于維護親屬身份的倫理價值，保護近親屬的繼承權益，從而維護家庭的穩定，實現家庭的養老育幼的功能。
( 一) 一定的親屬身份關系是確定特留份權利主體的依據
將自己的財產留給自己的子女是繼承制度產生的原始動因。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一書中明確指出: “隨著財富的增加，一方面給了丈夫在家庭中比妻更有權勢的地位，另一方面，又產生了利用這個增強了的地位來為了他的子女的利益而改變傳統的繼承制度的意圖。‘一夫一妻’是建立在男性底支配權之上，這種支配權的明白的目的便是生育出確鑿無疑的父親的子女。這種父系血統的不可爭辯性是必要的，因為子女將來要以直接繼承者資格承繼他們父親底財產。”[4]直至今日，單系繼承早已為雙系繼承取代，但在許多國家第一順序的法定繼承人仍然是子女及其直系血親卑親屬。為自己最近的親屬保留一定的遺產是最古老、最原始的繼承習俗和倫理道德。
繼承法是身份財產法，規定的是基于一定身份關系的財產移轉方式。從本質上看，繼承法具有強烈的身份法性質，遺產的移轉沒有對價，也與等價有償無關，不符合商品經濟規律，而是與親屬身份密切相關，一定的親屬身份是獲得繼承權的唯一依據，親屬間的血緣關系和倫理關系決定了法定繼承人的范圍、繼承順序以及繼承份額。盡管各國繼承法對繼承人范圍的規定殊不相同，但在法定繼承中都以親屬關系的親疏遠近作為獲得法定繼承權的基本依據。夫妻關系是現代社會家庭關系的核心，由此發生父母子女之間、祖孫之間、兄弟姐妹之間不同身份關系的親屬網絡。父母、子女是血緣關系最近的直系血親，配偶是血親的源泉，姻親的基礎，在世界各國他們都是最主要的親屬，是關系最密切的家庭成員，也是大多數設立特留份制度的國家所明確規定的特留份權利主體。
( 二) 養老育幼、相互繼承是親屬間的基本倫理關系
家庭是社會的基本單位，家庭成員間的親屬身份關系是社會最基本的倫理關系，夫妻之間相濡以沫，相互尊重，相互扶持，親屬之間血脈相連，親情相交，尊敬和贍養老人，撫養和教育子女，扶助缺乏勞動能力沒有經濟來源的家庭成員是為大多數國家所尊崇的倫理道德和善良習俗。被繼承人死后為法定的近親屬保留一定份額的遺產，將部分財產留在家庭內部，不僅有利于保障家庭成員的基本生活，也通過財產傳承的形式表達了對其他感情密切的近親屬的關懷與惦念，這種通過家庭財產傳承而產生的對生者情感上的慰藉，對死者的崇敬懷念，是最淳樸自然的家庭倫理道德觀念，是社會最基本的秩序。黑格爾在《法哲學原理》一書中指出: 遺囑依個人意志處理財產，其中有很多偶然性、任意性、追求自私目的的企圖等因素在起作用，承認有權任意訂立遺囑，很容易造成家庭倫理關系的破壞[5]。而特留份制度的設立正是通過對遺囑自由的適當限制來維護親屬之間的倫理關系與善良習俗。
( 三) 親屬間的相互扶助、相互支撐、共同生活是繼承期待權受法律保護的重要依據
繼承權的產生以親屬身份為前提，配偶之間、父母子女之間的相互扶助、相互支撐、共同生活是被繼承人努力工作、積累財富的最重要的動力，被繼承人所遺留的財產與他們的支持與幫助，鼓勵與關懷，甚至共同努力、共同創造密不可分。基于此，史尚寬先生指出: 被繼承人死亡后，其財產應由共同生活的一定范圍的親屬繼承，法律雖然承認和保護遺囑自由，但不能任由遺囑人自由地將全部遺產轉移給親屬之外的其他人。個人死亡后，應該把自己的財產或財產的一部分傳給法定繼承人，因為個人財產的發展與家庭成員的協同有密切的關系[6]。特留份制度確認了近親屬在遺產積累過程中的貢獻，使近親屬的繼承期待權在繼承開始之前就已經受到保護。
( 四) 親屬間的相互扶養、相互繼承是維系家庭關系的重要方式
現代社會科學技術高度發達，但家庭仍然承擔著一個民族與國家種的繁衍、延續傳承的重要職責，而親屬間的相互扶養、相互繼承正是確保實現這一職責，維系家庭關系的重要方式。扶養職能是家庭的基本職能，繼承是親屬之間相互扶養權利義務的延伸，繼承制度在一定程度上保障了家庭扶養職能的實現，被繼承人死亡后，其財產由與其有法定扶養義務的繼承人繼承，就可以使遺產繼續發揮實現家庭成員間相互扶養的職能，維系了家庭關系的延續和發展。繼承人受扶養的權利是以扶養義務人的財產為標的物的，扶養義務人死亡后，作為扶養權利人，當然有權利獲得義務人的遺產，以繼續完成扶養義務人所應履行的義務。因此，親屬立法上的扶養權利人與繼承法上繼承人的范圍和順序的規定相一致。陳棋炎先生在解釋“臺灣地區民法”設立特留份制度的原因時指出: 在固有法上，因家產制度延行頗久，即以家產為家長與家族之公同共有，而家族個人可賴家產以圖生存，故未曾存有特留份制度。但現代民法雖有家制，而無維持家制之家產制度，故非有效運用特留份規定，以期保障共同繼承人最低利益( 即特留份) ，使共同繼承人設法維持其家，則民法有關家制規定，不但等于具文，而且舊日良俗，勢將破毀無遺，誠堪令人焦慮[7]。
即使現代一些西方發達國家的社會保障制度已經相當完備，但為特定的近親屬保留一定的遺產份額制度并沒有因社會保障制度的發達而取消，近親屬間的相互扶養、相互繼承仍然是表達親情、愛情，維系家庭關系、維持家庭的發展與凝聚力的不可替代的重要方式。
二、我國必繼份制度的局限性及其發展完善
1985 年制定的《中華人民共和國繼承法》第 19條、第28 條為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人設立了必繼份制度，即遺囑人必須為缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人保留必要的遺產，遺產分割時應當保留胎兒的繼承份額。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第 37 條、第 45 條規定則對必繼份制度在司法審判實踐中的適用及其法律后果做出了進一步的規定: 遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要份額。所剩余部分才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應當按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的應從繼承人所繼承的遺產中扣回。
( 一) 我國必繼份制度的局限性
必繼份制度是我國繼承法為保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人的生存權對遺囑自由的限制，是法律通過對被繼承人處分自己個人合法財產的一種強制性限制，來實現繼承制度養老育幼功能的具體措施。因此，必繼份制度對于保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人合法權益具有非常重大的意義。
但1985 年繼承法設立的必繼份制度有其歷史局限性，當時的個人財產以日常生活用品為主，無論數量還是質量均相當有限，適用遺囑者更是寥寥無幾，人們的觀念也相對純樸，規定這一制度意在法律的指引與宣示。而以今日之視角觀之，必繼份的內容過于原則且缺乏可操作性，沒有充分體現繼承法所應蘊涵的倫理價值，主要存在以下三個問題: 第一，適用必繼份的權利主體范圍過窄，僅包括缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人，忽視了繼承法的身份特點以及倫理價值，對遺囑自由的限制作用非常有限。現實生活中發生的遺囑人不顧親情，感情，將全部遺產留給情人、保姆甚至寵物的情況并不鮮見，不僅傷害了配偶、子女的感情，也觸碰了社會的道德底線，由此所引發的社會輿論的嘩然，影響了公眾對法律公平正義的信仰，對家庭價值的尊重。第二，適用必繼份的權利主體的標準模糊，何謂缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人，由法官根據案件的具體情況酌情確定，給法官的自由裁量權過大，既不利于保護被繼承人立遺囑的自由，也不利于法律的具體操作與執行; 第三，必須保留的“必要的遺產份額”標準不確定，過于原則缺乏可操作性，實踐中同樣由法官根據實際情況而定，既要考慮缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人的實際需要，也要考慮當地的基本生活水平，還要考慮被繼承人所留遺產的數額，其結果有可能導致執法尺度不一，甚至同案不同判，容易引起家庭糾紛，不利于家庭的和睦團結，不利于社會的和諧穩定。
( 二) 設立特留份制度，完善我國繼承法
必繼份制度對遺囑自由的限制沒有充分體現繼承法的倫理價值，不利于家庭的和睦團結，在目前中國社會保障制度尚不發達，家庭成員主要由家庭承擔扶養責任的情況下，必將影響社會公共利益，不利于社會的和諧穩定。繼承法的修訂就應當以社會本位為立法基礎，改必繼份制度為特留份制度，正確處理遺囑自由與家庭成員利益的沖突，在尊重遺囑人遺囑自由的前提下，有限度地保護近親屬的法定繼承期待權，維護社會的基本倫理關系，維護社會的公共利益。
特留份制度主要包括特留份主體的范圍、特留份份額的確定、特留份權利的保護三個方面。首先，我國特留份權利主體的范圍應限制在配偶、子女、父母。為了保障遺囑自由，我國繼承法不宜將特留份主體的范圍規定得過大，應考慮與現行婚姻法、繼承法相銜接，將特留份權利主體的范圍限制在第一順序法定繼承人———配偶、子女、父母。以共同生活且相互間負有直接扶養義務的配偶、子女、父母作為特留份的權利主體既有法律依據，又符合民眾的繼承倫理與繼承習慣。其次，特留份份額的確定應當采取全體特留份主義。即特留份的比例額是就財產的全部而確定，并可以考慮將特留份份額確定為法定應繼份的 1/3。換言之，被繼承人遺產的1/3 必須保留給自己的配偶、子女、父母，其余的2/3 遺產可以自由處分，這樣既保障了遺囑自由，尊重遺囑人自由處分其財產的權利，也在一定程度上保護了第一順序法定繼承人的繼承期待權，維系家庭關系。再次，應通過扣減之訴對特留份權利進行保護。遺囑人未保留特留份、或保留的特留份份額不足，特留份權利人的權益受到侵害時，應賦予特留份權利人以相應的扣減權，通過扣減之訴，對于遺囑人違反特留份規定而進行的財產處分因扣減權的行使將歸于無效或部分無效。
修訂與親屬身份密切相關的繼承法，既要遵循財產法的規則，保護公民個人財產的所有權，保護其處分財產的自由權，也要考慮親屬身份的特殊屬性，考慮人情、倫理以及傳統習俗。家庭自古以來就是中國人的根基，是社會的基本細胞，保護家庭的價值，維護婚姻家庭關系的和諧穩定，達到情理法的內在統一，是制定一部以人為本，符合中國國情的善法、良法的必要條件。ML
注釋:
[1]盧梭 . 社會契約論[M]. 何兆武，譯 . 北京: 商務印書館，1996: 9．
[2]彼德羅彭梵得 . 羅馬法教科書[M]. 黃風，譯. 北京: 中國政法大學出版社，2005: 377 － 378．
[3]卡爾拉倫茨 . 德國民法通論[M]. 謝懷栻，等，譯 . 北京: 法律出版社，2003: 58．
[4]恩格斯 . 家庭、私有制和國家的起源[M]. 北京:人民出版社，1956: 53，59．
篇13
第一，從家庭關系以及倫理性的角度出發，繼承法中應該尊重和貫徹習慣法。從本質上來說，習慣法是一種自治精神的體現，因此民法將其視為重要的法律淵源，另外，習慣法之所以能夠被實用，必須要是在交易雙方都有些同樣的習慣，在這個前提下，雙方意見相符，從而形成交易。相反，如果是在沒有共同習慣的前提下進行，那么習慣法開展起來難度必然很大，或者說是根本不可開展。
目前，我國社會經濟不斷發展，世界范圍內所呈現出來交易特點的相同性，為習慣法的遵循提供了可能。但是因為世界各地在文化上存在明顯的差異性，因此在風俗習慣方面也不盡相同，這些在很大程度上限制了習慣法的落實。一個交易往往經過非常繁瑣的程序，甚至還要跨國。這樣看來，建立世界范圍內的交易規則是非常必要的。而國際立法在某種程度上導致了習慣法適用空間的萎縮。簡單的說，空間跨度與習慣法呈現出反比的趨勢。而繼承法則與之不同，雖然繼承法也存在跨國的現象，但是因為其所設計的范圍小，因此使用起來比較方便，并不需要牽涉太多的社會元素。在一個特定的區域內采用習慣法，與交易中適用習慣法有所區別，并不會導致交易上的混亂，也就是說，并不會引起大范圍內的社會震蕩。另外繼承法律關系的當事人大多數都是親戚關系，從這個角度來看，繼承制度中的倫理道德性就十分明顯，在一個家庭中，家庭倫理的存在維系著人與人的關系，同時也規避了制定法的可能性，這在很大程度上是受到我國傳統思想觀念的影響，和諧，禮儀這樣的觀念已經深入人心，所以在制定法與現代法精神一致，但是卻與正常家庭中倫理出現沖突，這個時候，制定法就可能會可能為其所規避因為“如果某人重復不斷地違反社交規則，那么很快就會發現自己已被排斥在這個社交圈以外”。
如果政府沒有看清這一點，從而強制性的推行制定法時，就會導致動蕩問題的出現，社區倫理道德觀念受到沖擊，從而導致社會的不安定。繼承法額家庭性為習慣法在繼承法中的適用提供了可能。習慣法在繼承法中得以適用，很大程度上是因為其輪理特質決定的。所以說，在我國的繼承法中，對于習慣法原則的確立，是必要的。
第二，在繼承法中相應的對習慣法進行規定，并尊重其原則，這是對于習慣法存在價值的一種認可，習慣使人們在長期的生活、活動中總結出來的行為，是社會深層文化觀的外部體現，同時也是將抽象的理想具體化的載體，是我國文化秩序中不可替代的重要組成部分。法律是一個國家的語言，是一個民族生活方式的體現，是民族生存經驗與需要的提煉與精華。但是法律本身源于人類社會的秩序，是人們習慣的一種系統化體現。所以說習慣法是一個民族精神與文化制度的重要內容，因此不能夠隨意被破壞。
從大量的實踐證明，如果與習慣法背道而馳，那么這些法律的普及也必然不會順利，甚至可以說只是一紙空文。這個問題美國學者提出過精辟的理論，其所為大眾的習慣與實踐同官方解釋者的活動，從開始到結束都是相互影響。而在出奇的色后悔中，法律處于基本形式的狀態，就是權利統治者也是不可干涉的。習慣法具有強大的輿論性，對于人們的行為有著無形的約束力，因此也同樣具有權威性以及平等公平的特點。
當然，習慣法的執行還必須依靠國家政府的力量，使之稱為更具強制性的條文，因此一部分的習慣就成為了法律。對于習慣本身來說，其被保留下來的過程中，必然需要付出大量的成本，如果在沒有計劃部署的情況下，將其廢除，那么社會必然還為推行新的法令而付出代價，同時以往都消耗的成本也付諸東流。這樣看來，廢除的代價更大。除此之外，還要考慮到廢止習慣對于民眾心理上的影響，這些影響是無法準確估算出來的，但是可以確定的是影響會很大。
二、繼承立法中貫徹尊重
（一）關于繼承權的男女平等
我國傳統思維中，男尊女卑觀念非常明顯，直到現在，我國很多地區依舊存在這樣的觀念。這種觀念導致了繼承權的不平等現象，也就是說很多女子根本無法參與繼承，這種顯現在我國十分常見。顯而易見，這種做法非常不合理，并且完全違背了法律的公平、平等的原則。但是這種現象并沒有引起人們的關注和不滿，因為繼承法具有鮮明的民族特征，與該民族的生活方式、思維觀念、婚姻制度緊密相連。其余婚姻家庭制度相符合的。從財產繼承方面來看，女子沒有繼承的權利，或者可以分到少部分的財產，這從側面反映了家庭中男子與女子的地位、權利與義務。
從大的方面來看，也是整個社會生活狀態的一種體現。所以說在不違背社會公共利益的基礎上，與地區民族制度相連的繼承習慣，我國法律是給予充分考慮的。實際上，女子對于這種慣例也是認可的，明知與繼承權相違背，但是依舊不會采取反抗的態度，而是接受，這個時候國家公權力就不應該強行干預，那么如果反過來說，就必須要根據國家的相關法律法規，以及實際的情況酌情進行處理。另外，還應該明確一點，那就是默許不是放縱，對在當今社會，大力宣傳法律意識，提高人們的法制觀念還是非常必要的，它有利于幫助和引導那些不了解法律的人，稱為能夠拿起法律武器保護自己的人。
（二）關于法定繼承人的范圍
在法定繼承人方面，侄子女、外甥以及外甥女應該被確定為法定繼承人，其原因主要有以下幾個方面：
首先，在我國家庭中存在侄子繼承這一習慣;其次，是有利于保障財產不外流;最后則是我國在供養機制方面還有所欠缺，在實際的生活中很多沒有孩子的姑、伯、叔等通常會由侄子女、外省子女來贍養，或者是經濟上的支援等。所以說，他們也應該具有一定的繼承權，這樣做與權利義務的一致原則相符合。
（三）關于限定繼承
限定繼承的確立食欲舊社會“父債子償”觀念對立而言的，也就是說我國之所以確立這則法律條文，是為了消除這種不合理的現象。限定繼承雖然是合理的，但是從某個程度上來講，與一些鄉村習俗會有所沖突。在一個以信用為基礎的經濟制度社會中，債務是不可以同死者一些消失的，也就是即便這個人不存在了，但是他所欠的債務應該由他的子女償還，如果他的子女不償還，那么在信譽以及人格上往往會受到影響，雖然本質上來說這種觀念是不合理的。但是很對地區，只要是子女可以承受的債務，基本也都會償還，盡管清償額有可能超過其所繼承的遺產。在此情況下，筆者認為應承認這一做法具有法律效力并且在繼承人反悔而要求返還財產時不予支持。
（四） 關于法定繼承順序
在法定財產的繼承順序上，習慣法同樣發揮著重要的作用，針對順位繼承方面，我國法律應該給予習慣法一定的禮讓，尊重長久以來人們既定的習慣，合理的安排財產的繼承次序，盡量避免繼承沖突以及問題的出現：
1.關于子女及其直系卑血親的繼承順序。從習慣上來看，最前順位依舊是子女，也就是說如果死者有自己的子女，那么的死者的父母是通常是不參與繼承遺產的，簡單的說，就是在繼承順序上，父母與子女是有一定差別的。我國民間習慣是父母只可以繼承沒有死者的直系血親的財產。因此，將子女及其直系血親作為第一順序法定繼承人，既符合我國人民的繼承習慣，也符合世界上大多數國家的立法例。
2.關于父母的繼承順序。在這個方面，父母的繼承順位應該被視為第二位，父母與子女之間的關系十分密切，具有直接血緣關系，如果與祖父母等人相比，父母的繼承權利應該更近一些。
3.關于兄弟姐妹及其子女、祖父母、外祖父母的繼承順序。在第三順位的繼承方面，我國法律上規定了兄弟姐妹及其子女為合法繼承人，而祖父母，外祖父母則被視為第四順序繼承人。同樣的道理，在血親方面，祖父母以及外族父母都屬于二等尋親。
4.關于喪偶兒媳和女婿只要對公婆或岳父母盡了主要贍養義務，不論其是否再婚，均得為第一順序法定繼承人，且這不影響其子女的代位繼承權的規定。這一規定的主要目的，是為了鼓勵我國公民承擔贍養老人的義務，從而確保老有所依。不過如果死者的父母、子女都一死亡，或者是不具備繼承的資格，并且子女也無直系血親，那么喪偶兒媳或者是女婿，因為盡到了贍養老人的義務，就有可能獲得其全部的財產，進而將第二、第三順位繼承人排除在外。那么如果是再婚，這個問題則另當別論了，這樣的直接后果就是死者的財產落入“外人”之手，這當然食欲我國社會發展的傳統習慣相違背的，也不符合世界各國均不承認姻親有繼承權的習慣。因此喪偶兒媳和女婿盡了對公婆和岳父母的主要贍養義務，可適用適當分給遺產制度來實現其權利義務的一致。
