引論：我們?yōu)槟砹?3篇常見的經(jīng)濟(jì)糾紛案件范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
其一，同一主體因不同法律事實(shí)分別涉及民事案件和刑事案件。根據(jù)最高法院法釋（1998）7號司法解釋第1條的規(guī)定，對同一主體因不同法律事實(shí)分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件應(yīng)當(dāng)分開審理。例如，甲某給乙某長期供貨，乙某欠甲某的貸款一直未還，甲某多次催要無果后，將乙某的汽車盜走并轉(zhuǎn)賣獲益。這樣，甲乙雙方之間的欠款糾紛應(yīng)按民事程序?qū)徖恚啄潮I竊乙某汽車的行為應(yīng)按刑事程序?qū)徖恚袷掳讣托淌掳讣]有直接的關(guān)系，不適用“先刑后民”原則。
其二，不同主體因不同法律事實(shí)分別涉及民事案件和刑事案件。不同主體因不同的法律事實(shí)分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影響民事案件裁判結(jié)果的，那么民事案件和刑事案件可以同時審理，也不適用“先刑后民”原則。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影響民事案件的責(zé)任認(rèn)定，那么就必須中止民事案件的審理，待刑事案件判決后，再恢復(fù)民事案件的審理，這就是通常所說的“先刑后民”原則。例如，甲單位的工作人員乙某盜用甲單位的公章，對丙方提供擔(dān)保，這樣在甲和丙之間形成擔(dān)保責(zé)任糾紛，而乙某因盜用單位公章騙取錢財?shù)男袨槭欠癖恍淌鲁绦蚺卸ㄓ凶铮椭苯記Q定甲單位是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的民事判決。如果刑事審判認(rèn)定乙某是盜用公章騙取財物歸個人使用，則甲單位對乙某犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失就不承擔(dān)民事責(zé)任，即甲對丙方就不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如果刑事審判認(rèn)定乙某只是擅自使用公章，甲單位公章管理有明顯漏洞，那么甲單位對丙方就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，甲和丙之間的擔(dān)保責(zé)任糾紛案就必須中止審理，待對乙某的刑事判決后，再重新開庭審理。由此可見，必須是不同法律事實(shí)涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判決直接影響民事案件的責(zé)任認(rèn)定的情況下，才適用“先刑后民”原則。
同一法律事實(shí)的案件不存在“先刑后民”的問題
同一法律事實(shí)的案件不存在刑民交叉的問題，只存在刑民界定的原則。同一主體基于同一法律事實(shí)而發(fā)生的案件只能是一個案件，對同一案件是適用刑事程序?qū)徖磉€是適用民事程序?qū)徖恚耆Q于對同一法律事實(shí)社會危害性的判斷，如果其社會危害性嚴(yán)重，觸犯刑法，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任，然后再追究其民事責(zé)任；反之，如果其社會危害性不嚴(yán)重，未觸犯刑法，就只追究其民事責(zé)任。由于我國刑訴法規(guī)定可以附帶民事訴訟，對觸犯刑法的犯罪嫌疑人的民事責(zé)任追究可以在附帶民事訴訟中一并解決，因此，對同一法律事實(shí)的案件，不存在“先刑后民”的問題，只存在對案件定性的問題。例如，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，使犯罪嫌疑人能夠依法受到法律制裁。反之，如果法院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人而不聞不問，對同一法律事實(shí)的案件給予民事判決，那么，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)就無權(quán)對同一法律事實(shí)重新立案偵查。致使犯罪嫌疑人只承擔(dān)民事責(zé)任卻逃脫刑事責(zé)任，導(dǎo)致危害社會的犯罪行為得不到應(yīng)有懲罰，嚴(yán)重影響社會正常的法律和經(jīng)濟(jì)秩序。
“民可止刑”的觀點(diǎn)將嚴(yán)重沖擊刑事司法體系
篇2
二、設(shè)立小額法庭，開展小額案件的審判，符合國際國內(nèi)司法改革的趨勢
與世界司法改革的潮流相適應(yīng)，我國國內(nèi)許多地方的人民法院對簡單、小額的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件審判方式的改革也進(jìn)行了各種有益的探索。如北京市海淀區(qū)人民法院提出的審理民事案件“繁簡分流”的舉措。所謂“繁簡分流”，就是在民事案件立案后，根據(jù)案件難易程度，采取合并同類項(xiàng)的方式，將簡單的案件篩選出來，集中由少數(shù)幾個固定的法官審理，通過簡化審判程序，減少不合理的工作環(huán)節(jié)，加快審理速度，達(dá)到提高工作效率的目的。這一做法效果較為突出，在國內(nèi)影響較大。在改革開放前沿的廣東省，1993年開始，就在全省各主要城市設(shè)立了小額錢債法庭，專門受理標(biāo)的額較小的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件（有些地區(qū)以標(biāo)的5萬元為限，有些為10萬元以下），適用簡易程序、盡可能以最簡便快捷的方式審判，成效十分顯著。盡管各地的作法有所不同，但改革的基本思路是一致的，就是如何在現(xiàn)行法律許可的范圍內(nèi)，挖掘人民法院自身的潛力，優(yōu)化審判機(jī)制，充分發(fā)揮簡易程序的作用，真正做到簡易案件的審理快起來、復(fù)雜案件的審理細(xì)起來，降低訴訟成本，提高訴訟效率。
三、法庭的設(shè)立及其基本情況
正是在這一形勢下，1998年，海口市中級人民法院提出在區(qū)法院設(shè)立小額法庭的設(shè)想，作為法院改革的重要內(nèi)容。同年6月份組織了市區(qū)兩級法院有關(guān)人員赴廣州、深圳等地進(jìn)行了考察學(xué)習(xí)，10月28日首先在市新華區(qū)人民法院成立小額債務(wù)巡回法庭。半年后，根據(jù)市中級法院許前飛院長的指示，法庭遷往市中心掛牌辦公，以更加方便人民群眾訴訟。目前，該法庭是全省唯一的一個小額法庭。法庭設(shè)于海口市金貿(mào)區(qū)金龍路，與市公安局相鄰。人員配備6人，含負(fù)責(zé)人1名、審判員2名、書記員2名、打字員1名。小額法庭依法受理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大、標(biāo)的額在10萬元以下的本院有管轄權(quán)的簡單民事、經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛案件，不受民事庭、經(jīng)濟(jì)庭關(guān)于案件分工的限制。法庭“工作暫行辦法”以列舉的方式規(guī)定了受理案件的類型：
（1）銀行或其他金融機(jī)構(gòu)追收貸款案；
（2）民間借貸案；
（3）追收結(jié)欠貨款案；
（4）追收房租、水電費(fèi)、電話費(fèi)或物業(yè)管理費(fèi)案；
（5）追索勞動報酬案；
（6）追索承攬加工報酬案；
（7）給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)案；
（8）損害消費(fèi)者權(quán)益案；
（9）不當(dāng)?shù)美福华?/p>
（10）其他簡單的，有給付內(nèi)容的債務(wù)案件；
（11）當(dāng)事人對超過10萬元數(shù)額的部分愿意放棄追索權(quán)的上述案件，小額債務(wù)巡回法庭也可受理。上述案件，除法律特別規(guī)定以外，一律適用簡易程序?qū)徖怼４送猓驹核兄Ц读畎讣步y(tǒng)一由該法庭受理。從上述規(guī)定可以看出，小額法庭的實(shí)質(zhì)就是一個基層法院內(nèi)專設(shè)的集中審理訴訟標(biāo)的金額較小的簡易案件或性質(zhì)較為簡單須速審速結(jié)的支付令案件的專門機(jī)構(gòu)。其工作要充分體現(xiàn)簡捷、高效、公正、便民的原則，使這些簡易的案件能得到集中的、快速的處理，防止案件積壓，簡化辦事手續(xù)，減少當(dāng)事人的訟累。
四、工作的成效及幾點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)
小額法庭自1998年11月9日正式受理案件，至2000年10月底止，共受理案件611件、標(biāo)的2151.15萬元，已審結(jié)561件、標(biāo)的1942.91萬元（其中1999年受理案件355件，審結(jié)351件，結(jié)案率98.9%）。
此外，還受理支付令案件60件，其中發(fā)生法律效力的支付令24件，標(biāo)的1510.21萬元。已審結(jié)的案件中，適用簡易程序的493件，占88%；適用普通程序的68件，占12%.結(jié)案方式：在已審結(jié)的561件中，調(diào)解、撤訴的243件，占43.3%；判決的292件，占52%，其它（移送、駁回起訴等）26件，占4.6%.受理案件的類型：在全部受理的611件案件中，買賣糾紛的210件，占34.4%；借貸案件174件，占28.5%；承攬加工費(fèi)案件53件，占8.7%；上述三類案件所占比例超過了全部收案數(shù)的70%，案件類型較為集中。已審結(jié)案件中，上訴57件，僅占9.3%，二審已審結(jié)36件，其中維持原判24件，部分改判7件，發(fā)回重審3件，二審期間撤訴2件。
1.充分適用簡易程序，突出“簡便、快速、高效”的特點(diǎn)，提高辦案效率。
小額法庭受理的案件，除法律特別規(guī)定的以外，一律適用簡易程序?qū)徖怼＿@就使大量的小額債務(wù)糾紛或性質(zhì)較為簡單的案件，能夠在一個專門機(jī)構(gòu)審查受理，并適用簡易程序?qū)徖恚恍枧c其他普通案件混同，要先在立案庭審查立案、送達(dá)，然后移送民庭或經(jīng)濟(jì)庭排期審理，從而縮短了辦案周期，簡化了訴訟環(huán)節(jié)，使簡易的案件得到集中的、快速的處理。我們采取了以下一些作法，在法律許可的范圍內(nèi)，盡可能快立、快審、快結(jié)：
-立案。立案由法庭專人負(fù)責(zé)審查。原告可口頭起訴，審查人制作口頭起訴筆錄后由原告簽名確認(rèn)即可。小額案件的當(dāng)事人大多為普通老百姓，且極少委托律師，他們對訴訟法律知識知之甚少，法庭為此特別設(shè)立了法官值日制度，每天由一名法官值日，負(fù)責(zé)接待當(dāng)事人來訪、咨詢，并輔導(dǎo)當(dāng)事人書寫書狀、完備有關(guān)訴訟手續(xù)等，為當(dāng)事人提供服務(wù)。
-送達(dá)。立案后，承辦法官可當(dāng)即通過電話口頭通知、傳喚被告；被告到庭后對當(dāng)即開庭無異議的可當(dāng)即開庭審理。這種情形下案件便可得到最快的處理。如原告麥彩霞訴被告劉小燕商鋪轉(zhuǎn)讓費(fèi)糾紛案，原告于2000年6月2日起訴，當(dāng)天立案，原告于6月5日交納訴訟費(fèi)后，法官當(dāng)即傳喚被告到庭，被告當(dāng)庭表示愿與原告協(xié)商履行債務(wù)，第二天，被告便向原告支付了轉(zhuǎn)讓費(fèi)2000元，原告撤訴。前后僅用了七天時間。
對無法當(dāng)即傳喚或傳喚不當(dāng)即到庭的，法庭立即確定開庭日期，在三日內(nèi)將起訴狀副本、應(yīng)訴通知書及開庭傳票一并送達(dá)被告，一次性送達(dá)，節(jié)省了人力和時間。如原告韓漢明訴被告褚正強(qiáng)房屋租賃糾紛案，2000年6月19日起訴，當(dāng)天立案后，向被告送達(dá)被告拒不簽收，法庭依法留置送達(dá)，并確定雙方于6月22日到庭審理，庭審中被告當(dāng)庭履行了債務(wù)，前后僅用了三天時間就解決了糾紛。
-審理。法官可到被告所在地或雙方認(rèn)可的地點(diǎn)巡回審理。庭審的方式也以從簡為原則，開庭的次數(shù)盡可能以一次為限，不受民訴法第124、127條規(guī)定的限制，如雙方當(dāng)事人對案件事實(shí)無爭議，只需將雙方認(rèn)可的意思表示記錄在卷即可，不必再拘泥于法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等程序，直接引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解或?qū)m紛的解決進(jìn)行辯論、當(dāng)庭宣判。對能夠當(dāng)場結(jié)清的，可當(dāng)即作好筆錄就能結(jié)案，不需再另行制作其他法律文書。如原告林春蓮、陳瑞萍、李夢玲訴被告海南巴黎之春旅業(yè)發(fā)展有限公司拖欠勞務(wù)費(fèi)糾紛三案，由于案件的性質(zhì)情節(jié)都一樣，只是原告主體、勞務(wù)費(fèi)的數(shù)額各不同，法庭立案后當(dāng)即由一名法官一并審理，在同一時間開庭。庭審中被告對案件事實(shí)并無異議，法庭直接制作了筆錄，三個案件一并得到了處理，被告在法庭限定時間內(nèi)清償了債務(wù)。象這樣的案件通常稱“批量案件”，常見于某些大商場、酒店拖欠供貨商貨款、某些機(jī)構(gòu)或包工頭拖欠他人承攬加工費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等案件中，如樂普生商廈、新天地貨倉商場、長升大酒店、友誼商場等，都出現(xiàn)這樣的案件。這類案件一起訴就是一批，采取這種作法，一次開庭就能解決一批案件，而且往往能夠調(diào)解結(jié)案，雙方當(dāng)事人都較滿意，社會效果很好。
-審限。簡易程序的法定審限是三個月，但法庭要求應(yīng)在一個半月內(nèi)審結(jié)，從實(shí)踐中看，絕大多數(shù)案件都作到了這一點(diǎn)。無一案件超審限。
-上訴與執(zhí)行。根據(jù)海口市中級法院的內(nèi)部規(guī)定，小額法庭審結(jié)的案件，當(dāng)事人不服上訴由中院民庭審理，民庭應(yīng)在一個半月內(nèi)審結(jié)。生效的案件當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的，由本院執(zhí)行庭指定專門小組執(zhí)行，執(zhí)行期限三個月。從1999年審結(jié)生效的案件來看，當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的僅93件，占全年結(jié)案的26.5%.這說明，絕大部分裁決書得到了自動履行，小額法庭定紛止?fàn)幍淖饔檬秋@而易見的。
2.下放審判權(quán)，簡化審批環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判。
巡回審判、當(dāng)庭宣判、快速處理糾紛的特點(diǎn)，客觀上要求審判人員必須享有充分的審判權(quán)，減少案件層層審批的環(huán)節(jié)。小額法庭結(jié)合法院審判方式改革，徹底下放審判權(quán)給獨(dú)任審判員或合議庭。除了立案由庭長審批、財產(chǎn)保全和支付令由主管院長審批外，案件的其他裁決文書均由獨(dú)任審判員簽發(fā)，真正實(shí)現(xiàn)了法官的獨(dú)立審判。實(shí)踐證明，這樣做有利于明確法官的責(zé)任、增強(qiáng)法官的能動性、提高辦案的效率。
3.制作統(tǒng)一格式化的、填寫式訴訟文書。
某些訴訟法律文書，如各類通知書、裁定書、支付令等，事實(shí)比較簡單、格式比較統(tǒng)一，不需進(jìn)行過多的論述認(rèn)定，法庭盡可能設(shè)計制作統(tǒng)一的、格式化的、填寫式的法律文書，辦案過程中法官可以根據(jù)需要當(dāng)即填寫簽發(fā)，不需每一份都另行制作打印，有效地提高了工作效率、方便了當(dāng)事人。
五、完善小額法庭審判工作的幾點(diǎn)意見
1.擴(kuò)大法庭受理案件的范圍。
解決法院案件多、人員少的矛盾，提高訴訟效率，出路之一是擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，這已成為當(dāng)前訴訟法學(xué)界和司法界的共識。小額法庭作為適用簡易程序快速審理案件的專門機(jī)構(gòu)，理應(yīng)在這方面有所作為。根據(jù)民訴法第142條的規(guī)定，簡易程序的適用范圍，限于事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單的民事案件。這一規(guī)定失之籠統(tǒng)，實(shí)踐中不易掌握，造成簡易程序與普通程序界限模糊等種種問題，簡易程序未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為此，各地法院也進(jìn)行了一些有益的探索，例如北京市高級人民法院1997年10月20日《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣舾蓡栴}的解答》，采用排除法，列舉12種案件不適用簡易程序?qū)徖恚艘酝馊歼m用簡易程序。這12種案件是：
（1）當(dāng)事人對糾紛事實(shí)爭議較大、法律關(guān)系復(fù)雜的案件；
（2）起訴時被告下落不明的案件；
（3）不服勞動爭議仲裁委員會裁決提起訴訟的案件；
（4）依照民事訴訟法第55條提起的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多的共同訴訟案件；
（5）一方或雙方當(dāng)事人不在中國境內(nèi)、爭議較大的案件；
（6）涉外、涉港澳、涉臺的民事案件；
（7）侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)案件；
（8）房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營（包括土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋建設(shè)、合作建房、商品房買賣等）的案件；
（9）發(fā)回重審或者提起再審的案件；
（10）引起社會廣泛關(guān)注、影響較大的案件；
（11）新類型案件；
（12）其他復(fù)雜、疑難的案件。
同民訴法第142條的規(guī)定相比，北京法院的這一規(guī)定，比較具體、明確，更可取的是有了一個界限，即除了這12種情形，均可適用簡易程序，使其適用范圍擴(kuò)展，案件的審理自然會大大加快。筆者認(rèn)為，小額法庭的受案范圍，除了按照標(biāo)的金額劃分、即現(xiàn)有的規(guī)定10萬元以下的案件外，尚可借鑒北京法院的這種作法，即明確列舉如上列的12種案件不適用簡易程序?qū)徖怼⑿☆~法庭不宜受理外，其余的都可受理。
篇3
信用證結(jié)算方式的基本特點(diǎn)
信用證結(jié)算方式的基本特點(diǎn)有三個，即1.開出信用證的銀行（進(jìn)口地銀行）負(fù)“第一性的付款責(zé)任”。也就是說，賣方不必向買方要求付款，而是轉(zhuǎn)向進(jìn)口地的銀行（開證行）要求付款；2.信用證是一項(xiàng)自足文件，此話可以看出，只要信用證一經(jīng)開出，各方當(dāng)事人都必須以信用證條款為準(zhǔn)，而非與本次交易相關(guān)的書面契約或口頭約定；3.信用證是一項(xiàng)單據(jù)業(yè)務(wù)，即銀行只憑出口商交來的表面與信用證條款相符的單據(jù)付款，而非與單據(jù)相關(guān)的具體業(yè)務(wù)。
從以上信用證結(jié)算方式的基本特點(diǎn)可以看出，信用證業(yè)務(wù)是一項(xiàng)純粹的單據(jù)買賣，而不是真實(shí)的商品交易。因而，從理論上來說，只要出口商履行了信用證上所規(guī)定的條款，銀行就一定要付款，一般來說，出口商通常能夠收回貨款。換言之，如果出口商在所制作的單據(jù)上出現(xiàn)了某些缺陷，即所謂“不符點(diǎn)”（與信用證要求不相符合的地方），進(jìn)口銀行（開證行）就可以據(jù)此提出拒付。因?yàn)樵谛庞米C業(yè)務(wù)項(xiàng)下，所交貨物與合同不符而產(chǎn)生的爭論，純屬買賣雙方的爭議，銀行不予介入。
顯而易見，信用證結(jié)算辦法的這些基本特征也就構(gòu)成了它的某些弱點(diǎn)，因而，引發(fā)了貿(mào)易雙方的爭議之聲不絕于耳。那么，信用證結(jié)算方式有那些弱點(diǎn)呢？
1.由于信用證結(jié)算方式是一項(xiàng)單純的單據(jù)買賣，只要出口商提供的單據(jù)單證相符、單單相符，開證行就一定要付款，進(jìn)口商也必須付款贖單。因而，進(jìn)口商可能得到一套與信用證條款完全相符的單據(jù)，但是，不一定能得到與單據(jù)條款完全相符的貨物；2.由于上述基本特點(diǎn)，某些不良商人可能利用信用證的這些基本性質(zhì)進(jìn)行欺詐，諸如提供無貨單據(jù)等；3.由于種種的因素，進(jìn)口商或開證行無理拒付或者無力支付貨款；4.出口商在履行信用證條款時，由于各種原因，造成了單證不符或者單單不符，導(dǎo)致開證行的拒付（據(jù)估計，在信用證業(yè)務(wù)中，有“不符點(diǎn)”的單據(jù)約占總的信用證結(jié)算份額的四成上下）；5.也有可能進(jìn)口銀行或者進(jìn)口商在單據(jù)中吹毛求疵，糾纏于一些微不足道的所謂“不符點(diǎn)”（諸如標(biāo)點(diǎn)符號的錯位、個別文字的理解差別等）提出拒付；6.由于銀行只管信用證項(xiàng)下出口單據(jù)的表面一致，不法商人可能制作假單據(jù)來騙取銀行資金等。
因而，在信用證業(yè)務(wù)中，各方分歧意見此起彼落，各種觀點(diǎn)層出不窮，不少爭議是銀行無法處理的，國際慣例的解釋也難以使各方都獲得一種滿意的解決方式。最后只有訴諸司法解釋和裁判，從而獲得合理公正的解決。
信用證糾紛案司法解釋范圍
正因?yàn)樾庞米C結(jié)算方式有諸多弱點(diǎn)，并且此種結(jié)算方式目前仍在不斷擴(kuò)大，所以近年來，法院受理信用證項(xiàng)下的糾紛案件也日漸增多。據(jù)統(tǒng)計，人民法院受理的信用證項(xiàng)下糾紛案件約占所有涉外案件的10%―15%左右。
我國《民法通則》規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可適用于國際慣例”。過去，由于我國對信用證缺乏立法，因而造成各地法院的某些判決不盡一致。還有在上述《民法通則》中，我們也清楚地看到，在信用證項(xiàng)下司法糾紛案件的交涉中，可以引據(jù)國際慣例，諸如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等出版物的解釋來處理相關(guān)的經(jīng)濟(jì)糾紛。
依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《民事訴訟法》和相關(guān)的國際慣例及審判實(shí)例，我國于2006年1月1日起實(shí)施的《關(guān)于審理信用證糾紛案若干問題的規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），為信用證項(xiàng)下的貿(mào)易糾紛司法解釋翻開了新的一頁。
《規(guī)定》所適用的范圍是信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛；并規(guī)定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當(dāng)事人約定適用于相關(guān)國際慣例或其他規(guī)定的，從其約定、當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或其他相關(guān)國際慣例”； “開證人與開證行之間因申請人開立信用證而產(chǎn)生的欠款糾紛、擔(dān)保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔(dān)保而產(chǎn)生的糾紛以及信用證項(xiàng)下融資產(chǎn)生的糾紛，適用于本規(guī)定”。
從上述條款中可以看出，今后在處理信用證業(yè)務(wù)上，在相關(guān)國際慣例及信用證條款本身難以得到解釋和處理的時候，當(dāng)事人可以申請法律援助。而且，此一《規(guī)定》也為各地民事法庭審理信用證項(xiàng)下的糾紛找到法律解釋，也為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了法律保障。
信用證業(yè)務(wù)中商業(yè)糾紛案例處理
在信用證業(yè)務(wù)中，最常見、最普通的案例，就是在跟單信用證結(jié)算方式下，出口商采用空運(yùn)或者陸運(yùn)時，當(dāng)出口商發(fā)貨，并且商品到達(dá)目的地后，信用證開證人（進(jìn)口商）事實(shí)上已經(jīng)將貨物從機(jī)場，或者從車站提走。但是由于運(yùn)輸方式是采用空運(yùn)或陸運(yùn)，而航空運(yùn)單和鐵路運(yùn)單不是物權(quán)憑證，所以，不能如同海運(yùn)提單那樣，做成憑指示抬頭，采用空白背書方式轉(zhuǎn)移貨權(quán)，而只能做成收貨人的記名抬頭。這樣，銀行也就失去了物權(quán)憑證，如果采用信用證結(jié)算方式，就可能給出口商帶來收匯風(fēng)險。此時，出口商可能既失去了貨權(quán)，又收不到貨款。而《國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例》對此種情況的發(fā)生，沒有做任何規(guī)定（一般的情況下，銀行只是說由買賣雙方自行協(xié)商解決），如果進(jìn)口商堅持不付款的話，出口商及議付行是無可奈何的。這就是信用證結(jié)算方式的明顯弱點(diǎn)。
篇4
(一)立法模式的選擇
綜觀世界各國各地區(qū)的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨(dú)設(shè)置小額訴訟程序，如美國各州都規(guī)定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設(shè)置專門的章節(jié)來規(guī)定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規(guī)則》里專章規(guī)定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規(guī)定了“關(guān)于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區(qū)也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規(guī)定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規(guī)定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，結(jié)合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統(tǒng)出發(fā)，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設(shè)置專章來規(guī)定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨(dú)立于普通程序和簡易程序。
(二)適用范圍的確定
對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應(yīng)當(dāng)采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標(biāo)的額的最高限額作為小額訴訟的適用標(biāo)準(zhǔn)。小額的標(biāo)準(zhǔn)直接與普通民眾的消費(fèi)規(guī)模和交易習(xí)慣相關(guān)，我國人均收入偏低且不同地區(qū)差別較大，甚至在同一個省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)的不同地區(qū)也有很大的差異，因此各地區(qū)不宜統(tǒng)一規(guī)定“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)根據(jù)中國各地的不同情況，在“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下”的基礎(chǔ)上，各省級人民法院可以根據(jù)各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在上述幅度內(nèi)自行確定轄區(qū)內(nèi)不同地區(qū)的標(biāo)的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產(chǎn)或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。
(三)地域管轄的特殊性
現(xiàn)行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經(jīng)濟(jì)糾紛中大量存在著消費(fèi)者與商家或廠家的消費(fèi)糾紛，而消費(fèi)者與商家或廠家的經(jīng)濟(jì)地位懸殊，如果還是要求廣大消費(fèi)者統(tǒng)一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當(dāng)事人帶來更大的訴訟成本，進(jìn)而影響當(dāng)事人訴諸法院維護(hù)自身權(quán)利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護(hù)經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的小額案件當(dāng)事人的合法權(quán)利;而當(dāng)雙方當(dāng)事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項(xiàng)原則，而仍應(yīng)依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。
(四)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)
在民事訴訟領(lǐng)域，程序選擇權(quán)主要是指在民事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)事人有選擇訴訟程序及其他程序事項(xiàng)的權(quán)利。與《民事訴訟法》當(dāng)事人雙方“約定”適用簡易程序的規(guī)定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權(quán)，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權(quán)。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)向法院提出異議申請，并說明理由，經(jīng)法院審查，如果異議成立，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內(nèi)沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。
(五)限制律師
小額訴訟因其標(biāo)的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當(dāng)事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設(shè)立的目的。可以在小額訴訟程序的立法中取消有關(guān)律師的規(guī)定，但針對當(dāng)事人法律專業(yè)知識不足的情況，法官應(yīng)更主動地介入訴訟、行使職權(quán)，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。
我國小額經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟程序的具體設(shè)置
(一)形式
當(dāng)事人可以預(yù)約到法院。當(dāng)事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應(yīng)預(yù)先印制各種常見狀的樣稿，供當(dāng)事人參考填寫。當(dāng)事人口頭的，法院應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由當(dāng)事人簽字確定。
(二)庭前準(zhǔn)備工作
為了保證庭審的順利進(jìn)行，開庭前的準(zhǔn)備工作是完全必要的，但不能把準(zhǔn)備工作復(fù)雜化。關(guān)于開庭的各種通知和訴訟權(quán)利的告知，應(yīng)以口頭方式，并簡化送達(dá)、簽字等手續(xù)，避免小額訴訟程序復(fù)雜化。
(三)實(shí)行獨(dú)任審判
通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規(guī)定了法官獨(dú)任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規(guī)定:“簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理”，而小額訴訟程序?qū)徖淼氖禽^之更為簡單的小額經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，我國在構(gòu)建小額訴訟訴程序時，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一審審理由審判員一人獨(dú)任擔(dān)當(dāng)?shù)闹贫取?/p>
(四)審理時間和審理期限
為了不影響當(dāng)事人的正常工作，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節(jié)假日或者夜間，由法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當(dāng)事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應(yīng)當(dāng)立即安排人員進(jìn)行審理，爭取當(dāng)日審結(jié)。并且，按照我國簡易程序所規(guī)定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規(guī)定在立案之日起30日內(nèi)審結(jié)。
(五)調(diào)解前置
注重調(diào)解一直是我國民事審判的優(yōu)良傳統(tǒng)，在構(gòu)建我國的小額訴訟程序時應(yīng)當(dāng)規(guī)定調(diào)解前置主義:即凡適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)先行調(diào)解，鼓勵雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，及時化解矛盾，調(diào)解不成的才進(jìn)入審判程序;并且，對于調(diào)解成功的案件，當(dāng)事人只須繳納二分之一的訴訟費(fèi)用，以調(diào)動當(dāng)事人的積極性，提高前置調(diào)解的成功率。
(六)簡化證人作證
在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證。可以允許證人將法官需要詢問的事項(xiàng)提供證言，并在當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。
(七)簡化法庭調(diào)查和法庭辯論程序
篇5
1.1 物業(yè)管理收費(fèi)引起的經(jīng)濟(jì)糾紛
由于物業(yè)管理收費(fèi)引起的經(jīng)濟(jì)糾紛是業(yè)主與物業(yè)管理之間最常見的經(jīng)濟(jì)糾紛類型。現(xiàn)在，普通住宅物業(yè)管理中仍然存在收費(fèi)難的問題。現(xiàn)實(shí)中，除了惡意欠費(fèi)的業(yè)主外，大部分欠費(fèi)業(yè)主都有諸如物業(yè)服務(wù)不規(guī)范、物業(yè)收費(fèi)不合理、房屋質(zhì)量有問題等各種理由。而這些理由，有的是物業(yè)公司的責(zé)任，而有的卻不是物業(yè)公司的責(zé)任。在實(shí)踐中，物業(yè)管理收費(fèi)糾紛主要有物業(yè)服務(wù)不到位、業(yè)主對物業(yè)管理合同認(rèn)識不清、物業(yè)服務(wù)的類別和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不了解、物業(yè)服務(wù)收費(fèi)不透明等多方面的誘因。
1.2 業(yè)主和物業(yè)管理存在矛盾摩擦引起的經(jīng)濟(jì)糾紛
業(yè)主和物業(yè)管理之間由巨比主方和物業(yè)方對物業(yè)服務(wù)范圍和標(biāo)準(zhǔn)的不同理解，使得業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)對物業(yè)服務(wù)質(zhì)量得出截然不同的評價，另外物業(yè)管理水平和服務(wù)質(zhì)量不高或存在管理漏洞，導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)管理之間出現(xiàn)矛盾或摩擦，這種情況就很容易引起業(yè)主和物業(yè)管理之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。
還有.些經(jīng)濟(jì)糾紛是由于物業(yè)管理存在不足或管理漏洞導(dǎo)致的，例如小區(qū)道路積水導(dǎo)致業(yè)主受傷、樓道照明未及時維修導(dǎo)致業(yè)主損失等。
1.3 業(yè)委會與物業(yè)管理部門之間的經(jīng)濟(jì)糾紛
小區(qū)業(yè)主委員會是業(yè)主大會的常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，維護(hù)廣大業(yè)主合法權(quán)益。業(yè)委會主要負(fù)責(zé)及時了解業(yè)主需求和物業(yè)使用人的意見，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)管理合同進(jìn)行小區(qū)的物業(yè)管理工作;同時負(fù)責(zé)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)等工作。
業(yè)委會在履行職責(zé)的過程中，會因?yàn)樾^(qū)地面停車費(fèi)的收取、小區(qū)店面租金管理等歸全體業(yè)主所有的經(jīng)濟(jì)收入與物業(yè)管理企業(yè)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，同時也會因?yàn)樾^(qū)公共施設(shè)維修維護(hù)、小區(qū)公共資金的使用等公共事務(wù)與物業(yè)管理企業(yè)產(chǎn)生分歧和糾紛。另外，業(yè)委會為了提高小區(qū)物業(yè)管理水平而選聘新的物業(yè)企業(yè)，在新舊物業(yè)更替過程中也容易與物業(yè)公司產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。
1.4 業(yè)主與業(yè)主之間產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛
在現(xiàn)實(shí)生活過程當(dāng)中，有一些業(yè)主在進(jìn)行例如維修自家房屋等個入事務(wù)過程當(dāng)中，存在損壞建筑防水層、或破壞建筑外墻、或改變了房屋使用性質(zhì)等行為，結(jié)果導(dǎo)致建筑公共部分遭受破壞，損害到其他業(yè)主的利益，甚至給其他業(yè)主帶來了經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)業(yè)主發(fā)生破壞行行為時，物業(yè)管理企業(yè)沒有發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行引導(dǎo)或及時進(jìn)行制止，就會引發(fā)業(yè)主與業(yè)主之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，也會引發(fā)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。
1.5 開發(fā)商遺留問題導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)糾紛
開發(fā)商與業(yè)主之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，多數(shù)與房屋質(zhì)量有關(guān)系。有一些開發(fā)商為了牟取高額的利潤，在修建房屋的過程當(dāng)中，選用一些低質(zhì)量的建筑用材，甚至在施工過程當(dāng)中出現(xiàn)偷工減料的問題，或者在房屋建造過程中由于施工因素導(dǎo)致房屋出現(xiàn)瑕疵或質(zhì)量缺陷。致使業(yè)主在收房或居住過程當(dāng)中出現(xiàn)房屋滲水，地面裂縫等一系列的建筑問題。
房屋交房之后，一切管理系由物業(yè)管理企業(yè)負(fù)責(zé)，一些業(yè)主沒有相關(guān)的知識，就會將房屋質(zhì)量的問題歸因于物業(yè)管理企業(yè)，在房屋維修不及時或房屋多次出現(xiàn)質(zhì)量問題時，業(yè)主就會用拒繳物業(yè)管理費(fèi)等方式給物業(yè)管理企業(yè)施壓或者尋求精神補(bǔ)償。而物業(yè)管理企業(yè)夾在業(yè)主與開發(fā)商之間更是很難開展相關(guān)工作。這樣出現(xiàn)惡性循環(huán)，就會導(dǎo)致物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間，開發(fā)商與業(yè)主之間產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。
2 小區(qū)物業(yè)管理經(jīng)濟(jì)糾紛的誘因
誘使小區(qū)物業(yè)管理出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛的原因有很多，其中具體可以分為三大類:第一大類是物業(yè)管理企業(yè)的管理存在問題，第力(類是由開發(fā)商遺留下來的問題沒有得到解決和處理，第三類則是由巨比主自身的素質(zhì)和認(rèn)識存在較大差異。
2.1 物業(yè)管理企業(yè)存在的問題
2.1.1 缺乏服務(wù)意識
服務(wù)理念的缺失使得小區(qū)物業(yè)管理處不能夠及時做到與業(yè)主溝通，不能從業(yè)主的角度考慮問題，對物業(yè)與業(yè)主糾紛或業(yè)主投訴置之不理，甚至?xí)I(yè)主使用一些報復(fù)性手段，這樣小區(qū)當(dāng)中會呈現(xiàn)出越來越多的問題，如果小區(qū)物業(yè)管理處選擇一意孤行，不提高自身服務(wù)意識和服務(wù)水平，將會導(dǎo)致惡性循環(huán)，久之會將業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)推向?qū)α⒚妫瑫?dǎo)致物業(yè)管理處與業(yè)主產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。
2.1.2 收費(fèi)規(guī)范不標(biāo)準(zhǔn)
小區(qū)物業(yè)管理部門的收費(fèi)不規(guī)范不標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)物業(yè)管理企業(yè)為牟取利益而亂收費(fèi)。這一類問題的產(chǎn)生主要是因?yàn)槲飿I(yè)管理處沒有及時做到服務(wù)分類并設(shè)置收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高;沒有將公共設(shè)施經(jīng)營收入及時公開或者上繳業(yè)主委員會;沒有將公共設(shè)施維護(hù)養(yǎng)護(hù)費(fèi)用及時公開。這樣，就導(dǎo)致業(yè)主對物業(yè)管理處產(chǎn)生誤解或拒繳。
2.1.3 服務(wù)不到位，管理存在漏洞
在現(xiàn)實(shí)的生活當(dāng)中，小區(qū)物業(yè)管理處擔(dān)任著小區(qū)服務(wù)的角色、管理的角色，同時也擔(dān)任著協(xié)調(diào)的角色。在小區(qū)物業(yè)管理會牽扯到業(yè)主生活的方方面面，而物業(yè)管理牽涉其中非常多的細(xì)節(jié)，一旦出現(xiàn)服務(wù)不到位、協(xié)調(diào)不及時，就可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。例如，業(yè)主違規(guī)裝修遭到其他業(yè)主投訴，而物業(yè)管理處沒能及時制止，導(dǎo)致其他業(yè)主遭到損失;小區(qū)發(fā)生需要緊急維修的事故，但是物業(yè)管理企業(yè)沒能及時維修導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主經(jīng)濟(jì)損失;小區(qū)綠化遭到破壞、環(huán)境衛(wèi)生不盡人意，小區(qū)物業(yè)服務(wù)不到位導(dǎo)致樓盤保值增值空間降低等。這些經(jīng)濟(jì)糾紛的產(chǎn)生都是因?yàn)槲飿I(yè)管理企業(yè)服務(wù)不到位而產(chǎn)生的。
2.2 開發(fā)商遺留問題
開發(fā)商遺留問題沒有能及時解決，或者解決不完全，往往導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)產(chǎn)生矛盾，業(yè)主會將問題的矛頭指向物業(yè)管理企業(yè)，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)沒有盡到責(zé)任或者拖延，進(jìn)而采用拒繳物業(yè)費(fèi)甚至更激烈的行為對物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行施壓，從而導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。
2.3 業(yè)主自身的問題
2.3.1 業(yè)主素質(zhì)參差不齊
小區(qū)業(yè)主在教育背景、職業(yè)背景、生活習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想認(rèn)識水平等各個方面存在非常多的差異。任何住宅小區(qū)包括一些高端住宅小區(qū)中，都會或多或少地存在一些自身素質(zhì)較低、生活習(xí)慣較差、思想認(rèn)識水平低的業(yè)主。這些自身素質(zhì)較低的業(yè)主，在生活行為中容易出現(xiàn)私自占用公共用地，對于公共環(huán)境的維護(hù)不到位，甚至破壞公共環(huán)境，隨地亂扔垃圾的不文明甚至侵害他人的行為，造成其他業(yè)主損失，公共部位維護(hù)費(fèi)用增加等，從而引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。
2.3.2 缺乏對業(yè)主責(zé)任的認(rèn)知
有一些業(yè)主只認(rèn)識到了自己作為業(yè)主所享有的權(quán)利，卻沒有認(rèn)識到作為小區(qū)主人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，或者說有些業(yè)主在小區(qū)物業(yè)管理活動中存在偏頗的自我意識，對于小區(qū)物業(yè)管理當(dāng)中的條例，只是遵守，不能提出自己的建設(shè)性意見;對于小區(qū)物業(yè)管理事務(wù)、業(yè)主大會、小區(qū)活動等不聞不問，而只注重自身利益是否得到滿足或受到侵害。這些業(yè)主往往會成為物業(yè)管理經(jīng)濟(jì)糾紛的制造者或者積極參與者。
2.3.3 缺乏對物業(yè)管理的正確認(rèn)知
部分業(yè)主由于法律法規(guī)知識的缺失、對物業(yè)管理不夠了解等原因，對物業(yè)管理的認(rèn)知存在偏頗或者誤區(qū)，缺乏對物業(yè)管理工作范圍、工作職責(zé)、物業(yè)管理法律法規(guī)等的正確認(rèn)知。導(dǎo)致在業(yè)主日常生活過程中，會將其他業(yè)主侵權(quán)、突發(fā)、意外等使得自身遭受經(jīng)濟(jì)損失或者傷害的事件，歸罪于小區(qū)物業(yè)管理處，認(rèn)為小區(qū)內(nèi)發(fā)生的一切事件，都應(yīng)該由物業(yè)管理處來負(fù)責(zé)。這種由F}主對于物業(yè)管理缺乏正確的認(rèn)知，導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間產(chǎn)生矛盾與經(jīng)濟(jì)糾紛。這也是一些小區(qū)經(jīng)濟(jì)糾紛法律案件中普遍存在的現(xiàn)象，這與我國現(xiàn)階段的社會發(fā)展有一定的關(guān)系，與物業(yè)管理知識的普及有直接關(guān)系。
3 小區(qū)物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理糾紛解決措施
3.1 建立健全小區(qū)物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理法律法規(guī)
針對現(xiàn)階段的小區(qū)物業(yè)管理問題，國家的法律部門應(yīng)該提出相應(yīng)的物業(yè)管理法律法規(guī)，用法律和法規(guī)來引導(dǎo)市場，規(guī)范物業(yè)管理的服務(wù)體制。從而盡可能地從法律上引導(dǎo)物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理朝著正軌化方向發(fā)展。
3.2 提高物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理水平
物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門要從自身的角度出發(fā)，提高物業(yè)經(jīng)濟(jì)管理水平。對于開發(fā)商遺留問題等，積極溝通、盡快協(xié)調(diào)，為業(yè)主服務(wù);對于自身存在的服務(wù)不到位、管理漏洞等問題，及時發(fā)現(xiàn)并及時修正，提高小區(qū)物業(yè)管理處的管理水平;對巨比主在實(shí)際生活中出現(xiàn)的一些違法行為，要及時進(jìn)行制止，必要時還可以通過法律法規(guī)等相關(guān)知識，對業(yè)主進(jìn)行勸導(dǎo)，及時與其他的業(yè)主進(jìn)行溝通;最為重要的就是公共收益財務(wù)收支的公開，接受小區(qū)居民的監(jiān)督，制定明確、詳細(xì)的服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)并公開，避免亂收費(fèi)等。
3.3 普及物業(yè)管理知識
篇6
財務(wù)會計和法務(wù)會計的聯(lián)系
（一）法務(wù)會計產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提是財務(wù)會計
法務(wù)會計服務(wù)于法律工作者所進(jìn)行的法律事項(xiàng)的處理，而財務(wù)會計服務(wù)于信息使用者的經(jīng)濟(jì)決策，所以它們都是會計服務(wù)活動，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動給最終成果提供了事實(shí)材料。可是財務(wù)會計業(yè)務(wù)往往是由會計活動和會計事項(xiàng)組成的，法務(wù)會計活動是對會計活動或會計事項(xiàng)進(jìn)行鑒定、驗(yàn)證和檢查，并由此來作判斷。所以，產(chǎn)生法務(wù)會計的基礎(chǔ)和前提是財務(wù)會計。
（二）財務(wù)會計和法務(wù)會計都是應(yīng)用會計學(xué)
會計學(xué)可以分成應(yīng)用會計學(xué)和理論會計學(xué)，其中應(yīng)用會計學(xué)主要包含成本會計、法務(wù)會計、國際會計、管理會計及財務(wù)會計等；理論會計學(xué)主要包含會計史、會計理論等，由此可見，作為會計學(xué)的分支法務(wù)會計和財務(wù)會計一樣都是應(yīng)用會計學(xué)。
財務(wù)會計與法務(wù)會計的區(qū)別
（一）報告不同
法務(wù)會計工作人員依據(jù)有關(guān)的卷宗材料、財務(wù)會計資料以及相關(guān)的會計資料等，對糾紛或案件等涉及到的財務(wù)問題進(jìn)行說明、解釋，并且作專業(yè)的判斷而形成的結(jié)論性書面文件即為法務(wù)會計報告。財務(wù)會計報告同法務(wù)會計報告的區(qū)別十分顯著：
（1） 反映范圍不同。受“會計主體假設(shè)”的限制，財務(wù)會計報告反映的情況只是局限在與會計主體有關(guān)的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)；但法務(wù)會計報告卻不受“會計主體”限制，它以法律事項(xiàng)為依據(jù)來劃分空間活動的范圍，所有與法律事項(xiàng)相關(guān)的會計事實(shí)都要并向委托人報告并核實(shí)、查清。可以看出，法務(wù)會計報告和財務(wù)會計報告反映的事實(shí)范圍存在較大差異。
（2） 使用者和用途不同。財務(wù)會計報告主要是給政府機(jī)構(gòu)、社會公眾、投資者等利益相關(guān)的人員提供相關(guān)會計信息幫助其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策；而法務(wù)會計報告更合在訴訟實(shí)踐中使用，給法律事項(xiàng)當(dāng)事人、承辦人等提供專家證據(jù)。
（二）工作方法和程序不同
在會計工作程序方面，財務(wù)會計擁有一套比較定型的、統(tǒng)一的、科學(xué)的處理程序。其工作程序主要有七個環(huán)節(jié)，分別為：編制財務(wù)報告；結(jié)賬；試算平衡；對賬；結(jié)賬前賬項(xiàng)調(diào)整與結(jié)賬分錄；過賬；編制記賬憑證，審核原始憑證。每個環(huán)節(jié)都有繼起性和連續(xù)性，而且編報程序、內(nèi)容、報告的格式、賬簿、憑證與要求大多是國家統(tǒng)一規(guī)定的。而法務(wù)會計則沒有會計期間的繼起性和連續(xù)性。通常來將，其主要的工作程序有：報告；分析、計算；獲得證據(jù)材料；制定計劃，包括實(shí)施的方案、步驟、策略等；調(diào)查，收集資料；進(jìn)行風(fēng)險預(yù)測和風(fēng)險評估；明確責(zé)任。
在工作方法方面，財務(wù)會計大量的運(yùn)用了會計分析方法和核算方法。而法務(wù)除了使用會計方法以外，還大量的使用了收集證據(jù)的方法、統(tǒng)計的方法及審計的方法等。比較常見的主要有：綜合計算法、分析比較法、實(shí)物勘察法、座談詢問法、關(guān)聯(lián)核對法、審閱查驗(yàn)法等。
（三）內(nèi)容不同
用財務(wù)會計的方法和理論進(jìn)行報告、記錄、計量和確認(rèn)的會計事項(xiàng)是財務(wù)會計的內(nèi)容，具體分為利潤、所有者權(quán)益、費(fèi)用、收入、負(fù)債和資產(chǎn)這六大要素。而法務(wù)會計的內(nèi)容則是由各國法規(guī)、法律對財產(chǎn)資源、經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)濟(jì)活動等規(guī)定詳細(xì)程度以及法律體系完善程度而決定，所以，在不同的時期，同一個國家和不同的國家對于法務(wù)會計的內(nèi)容都是不相同的。目前我國對法務(wù)會計內(nèi)容有統(tǒng)一的認(rèn)識，主要有如下幾方面：（1）社會保障會計；（2）司法會計；（3）基金會計；（4）物價會計；（5）保險賠償理算會計；（6）債務(wù)、債權(quán)理算會計；（7）稅收理算會計；（8）社會公正會計。
（四）職能不同
在經(jīng)濟(jì)管理中會計所具備的功能就是所謂的會計職能。監(jiān)督、核算這兩項(xiàng)只能是財務(wù)會計的基本職能。核算職能主要是描述事實(shí)，對特定經(jīng)濟(jì)活動的全過程進(jìn)行記錄、計量和確認(rèn)，并報告結(jié)果。監(jiān)督職能主要是對偏差進(jìn)行糾正，根據(jù)一定的要求和標(biāo)準(zhǔn)，審查相關(guān)會計核算和特定經(jīng)濟(jì)活動的合理性、合法性，來達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。這兩項(xiàng)職能是辯證統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系。會計監(jiān)督的基礎(chǔ)是會計核算；而會計核算質(zhì)量又有會計監(jiān)督作為保障。而法務(wù)會計的職能除了報告、記錄、計量和確認(rèn)，還有收集會計數(shù)據(jù)為訴訟提供支持、加強(qiáng)會計控制職能、解釋財務(wù)問題、懲戒和保護(hù)會計職業(yè)人士等。
（五）主體不同
財務(wù)會計是給特定的會計實(shí)體提供服務(wù)，要對機(jī)關(guān)、事業(yè)、企業(yè)單位等的經(jīng)濟(jì)結(jié)果和過程進(jìn)行報告、計量、確認(rèn)和記錄。而法務(wù)會計的主體卻非常廣泛，凡經(jīng)濟(jì)訴訟、糾紛案件中有關(guān)會計事項(xiàng)的判別、認(rèn)定，都同法務(wù)會計有關(guān)，其空間范圍有三個領(lǐng)域：一是司法機(jī)關(guān)（人民法院和公安、檢察機(jī)關(guān)等）以及政府紀(jì)檢部門、審計部門；二是社會中介機(jī)構(gòu)（審計師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所）；三是事業(yè)、行政、企業(yè)單位。
參考文獻(xiàn)：
[1] 班青；法務(wù)會計在控制舞弊方面的研究分析[D]；同濟(jì)大學(xué)；2007年
篇7
（一）促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
在全球化浪潮的推動下，中國的改革開放繼續(xù)深入，經(jīng)濟(jì)主體呈現(xiàn)多元化，個人和企業(yè)的獨(dú)立性及主觀性增強(qiáng)，商品的自由流通和自由交易的格局基本形成，對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)和貿(mào)易往來越來越廣泛。在對內(nèi)對外的大量經(jīng)濟(jì)交往過程中，經(jīng)濟(jì)糾紛案件顯著增多且不斷復(fù)雜化。要妥善解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛，離不開對糾紛的性質(zhì)和損失的科學(xué)度量，也就是說，其中必將涉及到會計信息認(rèn)定等相關(guān)問題，甚至?xí)蔀榘讣年P(guān)鍵點(diǎn)，而單純會計知識的局限性使得現(xiàn)代會計控制力不足，加之現(xiàn)代審計功能的弱化，以及會計理論與法律規(guī)定之間的差異越來越多，都說明單憑會計知識與法律知識不能徹底的解決這些問題，只有將兩者緊密地結(jié)合起來，才能將相關(guān)的問題順利地解決。于是，現(xiàn)代法務(wù)會計便應(yīng)運(yùn)而生。隨著社會經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)發(fā)展，社會各界對法務(wù)會計的需要將大大增加，越來越多的經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解和仲裁將依賴于法務(wù)會計師提供的財務(wù)會計證據(jù)和會計分析信息。法務(wù)會計的系統(tǒng)化、體系化建設(shè)與發(fā)展已是大勢所趨。
（二）完善中國法制建設(shè)的需要
在21世紀(jì)，世界各國的會計界都面臨著一個新問題，就是會計如何面對法制化社會的挑戰(zhàn)。于是，歐美各國于20世紀(jì)90年代末開創(chuàng)了法務(wù)會計，以對付日益嚴(yán)峻的法制問題。同樣，社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，在建立我國具有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中法制建設(shè)是一個重點(diǎn)。而在法制建設(shè)過程中我們遇到許多與會計相關(guān)的法律問題，如上市公司內(nèi)部舞弊案、提供虛假財務(wù)報告使投資人遭受損失等等。如何追究責(zé)任人的法律責(zé)任，保護(hù)投資者的利益，我國的會計界如何面對法制化社會的挑戰(zhàn)，法務(wù)會計正是解決法律中涉及到相關(guān)會計問題、會計中又涉及到有關(guān)法律問題的一門邊緣交叉學(xué)科。然而，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立、我國的經(jīng)濟(jì)立法不斷完善、經(jīng)濟(jì)司法日益強(qiáng)化，與此相適應(yīng)的訴訟協(xié)助體系也得到加強(qiáng)的同時，雖然律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等在不同程度上得以建立和完善，為法律的實(shí)施提供了重要的支持體系，但法務(wù)會計制度和法務(wù)會計學(xué)體系尚未建立，法務(wù)會計在司法中的重要性并未被人們充分認(rèn)識；雖然目前法務(wù)會計在我國已在某種程度的實(shí)務(wù)工作中得到一定的開展，但主要限于經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域有關(guān)案件的審查。例如，在一些重大經(jīng)濟(jì)案件中，司法部門聘請專業(yè)的審計和會計人員或委托注冊會計師進(jìn)行財務(wù)調(diào)查，協(xié)助檢察機(jī)關(guān)獲取必要的財務(wù)證據(jù)。但由于參與調(diào)查的會計人員通常缺乏法務(wù)會計的專門知識和經(jīng)驗(yàn)，所獲財務(wù)證據(jù)的針對性和準(zhǔn)確性受到較大限制，對經(jīng)濟(jì)損失的估價也可能失當(dāng)，從而影響到法庭對案件的公正裁決。另外，我國投資人對上市公司披露的會計信息質(zhì)量日益不滿，涉及虛假會計信息披露而導(dǎo)致投資人遭受損失的法律訴訟不斷出現(xiàn)。除此之外，經(jīng)濟(jì)糾紛案件還常常涉及舞弊、會計信息的披露是否充分、有無誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏、內(nèi)部控制建立的完善程度、會計政策的選用是否適當(dāng)?shù)葐栴}。這些問題都必須由專門的法務(wù)會計人員來對此進(jìn)行審計和判斷，并出具書面結(jié)論，法庭依據(jù)該結(jié)論和其他證據(jù)來作出判斷。因此，只有構(gòu)建法務(wù)會計學(xué)體系，培養(yǎng)專業(yè)的法務(wù)會計人員，才能適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時代經(jīng)濟(jì)司法實(shí)踐的需求，才能完善中國社會的法制建設(shè)。
（三）彌補(bǔ)中國司法會計不足的需要
從學(xué)科上說，司法機(jī)關(guān)的司法會計也是法務(wù)會計的重要組成部分。它是運(yùn)用法學(xué)、會計學(xué)、邏輯學(xué)等學(xué)科的理論與方法，通過對司法會計活動規(guī)律的研究，解決在法律訴訟中如何收集會計資料證據(jù)，如何鑒別、判定會計問題的技術(shù)手段和方法的一門應(yīng)用法律學(xué)科。從實(shí)務(wù)上說，司法會計是由司法機(jī)關(guān)主持進(jìn)行的一項(xiàng)法律訴訟活動，是為了偵察、審理涉及會計業(yè)務(wù)等案件的需要而組織實(shí)施的法律訴訟活動，以司法會計檢查和司法會計鑒定為基本內(nèi)容。有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法會計本身不屬于會計活動，因其沒有記賬、算賬、報賬等業(yè)務(wù)；但也有觀點(diǎn)認(rèn)為它具有雙重性，既屬會計活動，又屬法律訴訟活動。筆者認(rèn)為，因?yàn)樗痉〞嫷幕顒訉ο蟆?nèi)容等都與會計有密切的聯(lián)系，而且從事這種法律訴訟活動的司法人員都要憑借其法律、會計、審計知識執(zhí)業(yè)，因此，司法會計構(gòu)成了法務(wù)會計的一個重要方面，但決不能等同或取代法務(wù)會計。首先，司法會計采用的是前蘇聯(lián)的司法會計檢查和司法會計鑒定“二元論”，把司法會計普遍開花的工作局限在檢查和鑒定兩類上；而法務(wù)會計的工作不僅可以進(jìn)行調(diào)查，還可以進(jìn)行訴訟協(xié)助，以服務(wù)的性質(zhì)為客戶提供幫助，這是司法會計所不具備的。其次，司法會計的類型只有檢查和鑒定兩種，法務(wù)會計的業(yè)務(wù)類型卻非常多，僅常見的就十幾種；而司法會計體系在這方面沒有區(qū)分，可見不如法務(wù)會計體系完善、實(shí)用。
（四）建設(shè)會計學(xué)科體系的需要
法務(wù)會計是會計學(xué)向其他領(lǐng)域滲透產(chǎn)生的新分支，是全面吸收了會計基本原理、法學(xué)原理，特別是證據(jù)學(xué)的基本理論、審計學(xué)中部分審計技術(shù)方法等相關(guān)學(xué)科的技術(shù)和方法而形成的一門新興邊緣學(xué)科。其內(nèi)容體系的不完善已經(jīng)嚴(yán)重制約了法務(wù)會計這門學(xué)科的發(fā)展。為切實(shí)支持法務(wù)會計在我國的發(fā)展，我國會計學(xué)界的研究者應(yīng)重視并加快有關(guān)法務(wù)會計的研究工作，早日建立起法務(wù)會計業(yè)務(wù)工作過程中所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則、工作程序與方法、執(zhí)業(yè)規(guī)范與職業(yè)道德等完備的規(guī)范體系。
二、法務(wù)會計學(xué)體系的建立
近幾年來，我國學(xué)者對法務(wù)會計的研究已經(jīng)進(jìn)入了新的階段，現(xiàn)在不僅僅介紹國外的法務(wù)會計研究成果，而且開始對我國法務(wù)會計的基本理論展開深入的研究與探索。而法務(wù)會計學(xué)體系作為法務(wù)會計學(xué)這門新興學(xué)科的整體框架也逐漸被提到日程上來。
（一）法務(wù)會計學(xué)體系的基礎(chǔ)
1.法務(wù)會計與法務(wù)會計學(xué)
法務(wù)會計，就其內(nèi)涵而言，是指接受委托或授權(quán)的特定主體，依據(jù)會計學(xué)、審計學(xué)、法學(xué)理論作為行為基礎(chǔ)，以法律法規(guī)及其相關(guān)財經(jīng)制度作為行為標(biāo)準(zhǔn)，通過對經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)運(yùn)行過程中涉及會計糾紛、法律訴訟的會計證據(jù)實(shí)施收集、專業(yè)判斷和對會計事件進(jìn)行專業(yè)鑒定，并根據(jù)收集的證據(jù)和專業(yè)判斷、專業(yè)鑒定的結(jié)果發(fā)表專家性意見及提供訴訟證據(jù)支持等相關(guān)服務(wù)的一種中介活動。其中，“特定主體”是指具有會計學(xué)、審計學(xué)、法學(xué)等知識的專業(yè)人員，也稱法務(wù)會計人員或法務(wù)會計師。他是以會計知識為基礎(chǔ)，以審計工作方法為依托，以法律規(guī)定為依據(jù)，以綜合運(yùn)用會計學(xué)、審計學(xué)、法律知識為手段進(jìn)行法務(wù)會計工作的。由此可見，所謂“法務(wù)會計學(xué)”就是指為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，以法務(wù)會計為研究對象、以會計學(xué)理論、審計學(xué)和法學(xué)理論為基礎(chǔ)，融會計學(xué)、審計學(xué)和法學(xué)于一體的一門交叉學(xué)科。
2.法務(wù)會計學(xué)的內(nèi)容
法務(wù)會計學(xué)作為一門科學(xué)，是以法務(wù)會計為研究對象的，它應(yīng)為法務(wù)會計的發(fā)展提供理論基礎(chǔ)、方法論及人才培養(yǎng)和職業(yè)規(guī)范等方面的知識支持，其發(fā)展與完善必將更好地指導(dǎo)法務(wù)會計實(shí)踐；相對來看，法務(wù)會計的發(fā)展又為法務(wù)會計學(xué)提供現(xiàn)時依據(jù)和發(fā)展源動力，法務(wù)會計實(shí)踐的發(fā)展能夠促進(jìn)法務(wù)會計學(xué)理論的進(jìn)一步發(fā)展和完善。鑒于法務(wù)會計與法務(wù)會計學(xué)如此相輔相成、緊密相連的關(guān)系，在闡述法務(wù)會計學(xué)內(nèi)容之前，先看一下法務(wù)會計的內(nèi)容都包括哪些。
法務(wù)會計的內(nèi)容取決于各國法律體系的完善程度和法律、法規(guī)對經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)行為、財產(chǎn)資源等規(guī)定的詳細(xì)程度。因此，各國以及一國的不同時期，法務(wù)會計的內(nèi)容有所不同。我國當(dāng)前的法務(wù)會計應(yīng)包括：（1）企業(yè)稅務(wù)會計（稅收理算會計）；（2）債權(quán)、債務(wù)理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）海損事故理算會計；（5）社會公正會計；（6）物價會計；（7）基金會計；（8）司法會計。 這些內(nèi)容可以有寬窄之分、具體與抽象之分，但有一點(diǎn)是可以肯定的，即法務(wù)會計主要是圍繞法律支持和調(diào)查會計兩方面進(jìn)行的，主要包括兩個方面：法律支持與調(diào)查會計。而法務(wù)會計學(xué)正是為法律支持和會計調(diào)查提供理論依據(jù)和方法論及從事該工作的人才素質(zhì)教育等。這樣看來，法務(wù)會計學(xué)應(yīng)當(dāng)包含三個方面的內(nèi)容，即理論方面、實(shí)踐方面、人才方面；也可稱為理論體系、實(shí)踐體系、人才體系。
（二）法務(wù)會計學(xué)體系的內(nèi)容
法務(wù)會計學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是一個有機(jī)的整體，理論體系、實(shí)踐體系、人才體系三者密切聯(lián)系在一起，共同組成了法務(wù)會計的有機(jī)體系。理論體系著重闡述和涵蓋了法務(wù)會計學(xué)的基本原理，是法務(wù)會計的理論基礎(chǔ)；實(shí)踐體系是理論的運(yùn)用，并為理論的應(yīng)用提供技術(shù)方法的支持，使法務(wù)會計的理論能夠應(yīng)用于實(shí)踐；人才體系是法務(wù)會計主體的建設(shè)與培養(yǎng)，及其應(yīng)當(dāng)遵守的法律法規(guī)和職業(yè)道德。法務(wù)會計主體是法務(wù)會計工作的實(shí)施者，是法務(wù)會計理論的實(shí)踐者，是法務(wù)會計研究的探索者，故而，法務(wù)會計主體的培養(yǎng)與建設(shè)必然是法務(wù)會計學(xué)體系不可缺少的組成部分。因此，我們可以構(gòu)建出法務(wù)會計學(xué)體系，如圖1所示。
1.理論體系
該部分包括三個方面內(nèi)容：首先，通過對法務(wù)會計在國內(nèi)外產(chǎn)生與發(fā)展的背景和動因進(jìn)行簡單的介紹，分析中國法務(wù)會計發(fā)展的現(xiàn)狀與對策；其次，闡述法務(wù)會計與法務(wù)會計學(xué)的基本涵義及法務(wù)會計學(xué)與相臨學(xué)科的關(guān)系，進(jìn)而揭示研究法務(wù)會計學(xué)的指導(dǎo)思想和研究方法；最后，在以上論述的基礎(chǔ)上，著重搭建法務(wù)會計的基本原理體系。因?yàn)榉▌?wù)會計學(xué)理論體系中的核心是法務(wù)會計的基本原理，它貫穿于法務(wù)會計學(xué)體系的始終，指引法務(wù)會計工作的方向，是法務(wù)會計學(xué)研究的焦點(diǎn)之一，同時對該焦點(diǎn)的研究與創(chuàng)新亦能推動法務(wù)會計學(xué)理論內(nèi)容的不斷豐富與充實(shí)，從而促進(jìn)法務(wù)會計學(xué)理論體系的穩(wěn)步發(fā)展與逐步完善。另外，法務(wù)會計學(xué)體系建立得科學(xué)與否主要取決于其理論內(nèi)容和理論體系的科學(xué)性，因此，以上三方面內(nèi)容共同構(gòu)成法務(wù)會計學(xué)體系的基礎(chǔ)部分。
2.實(shí)踐體系
實(shí)踐體系主要是對法務(wù)會計工作方法的介紹，包括法務(wù)會計人員對證據(jù)的收集和對訴訟的支持，并通過法務(wù)會計的各種方法在實(shí)踐中的具體運(yùn)用，提出法務(wù)會計工作報告。事實(shí)上，實(shí)踐體系既是法務(wù)會計理論體系得以檢驗(yàn)和應(yīng)用的場所，同時又是理論體系的重要來源之一。法務(wù)會計學(xué)的理論體系能夠指導(dǎo)實(shí)踐體系，實(shí)踐體系對理論體系又存在反作用，可以推動理論體系的發(fā)展與完善，而法務(wù)會計理論在實(shí)踐中的不斷應(yīng)用，能夠潛移默化地培養(yǎng)出大量的高超的法務(wù)會計人才。因此，實(shí)踐體系在法務(wù)會計學(xué)體系中具有不可替代的地位和作用。
3.人才體系
篇8
合同訂立：樂觀其成
曾有一段時期，我國對經(jīng)濟(jì)合同的簽訂采取嚴(yán)格的“要式”管理，即必須以書面形式達(dá)成，否則司法實(shí)踐中不予確認(rèn)，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認(rèn)合同效力。
最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當(dāng)事人、合同標(biāo)的和數(shù)量，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認(rèn)合同成立的方法，比如允許從當(dāng)事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當(dāng)事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當(dāng)事人交易習(xí)慣的確認(rèn)等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。
其中，以“行為推定”的方式確認(rèn)合同成立具有重要的實(shí)踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)自理。”A市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達(dá)成，從而使實(shí)踐中大量的事實(shí)合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。
合同效力：保護(hù)善意方利益
司法解釋重點(diǎn)對格式條款的效力進(jìn)行了認(rèn)定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對方?jīng)]有注意到免責(zé)條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應(yīng)得到法院的支持。
總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴(yán)格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認(rèn)定有效。比如，在對無權(quán)人簽訂的合同效力認(rèn)定上，允許被人以實(shí)際履行合同的行為表達(dá)追認(rèn)意思；對因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。
合同履行：妥善解決債務(wù)清償問題
在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關(guān)于債權(quán)債務(wù)清償?shù)膶?shí)體性規(guī)定。這反映了在當(dāng)前金融危機(jī)深化的經(jīng)濟(jì)背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務(wù)清償順序等重要問題已引起司法機(jī)關(guān)的重視。
“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設(shè)法逃債。司法解釋規(guī)定，債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人均有權(quán)提起撤銷權(quán)訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。
金融危機(jī)發(fā)生后，許多經(jīng)濟(jì)主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權(quán)的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當(dāng)債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
合同權(quán)利義務(wù)終止：允許情勢變更
“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預(yù)見，且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事情，動搖了合同訂立的基礎(chǔ)。在此情況下，應(yīng)允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定。“情勢變更”原則也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實(shí)際上也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)對金融危機(jī)的積極對策。
但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認(rèn)合同履行的真實(shí)經(jīng)濟(jì)背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當(dāng)，也可能淪為當(dāng)事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權(quán)提出了相當(dāng)高的要求。為此，最高院相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時表示，必須嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進(jìn)行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準(zhǔn)，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。
違約責(zé)任：注重違約金的公平性
篇9
（3）當(dāng)事人的憑證式國庫券（見最高人民法院發(fā)釋[1982]2號《關(guān)于對被執(zhí)行人存在銀行的憑證式國庫券可否采取執(zhí)行措施問題的批復(fù)》）；（4）當(dāng)事人的郵政儲蓄存款（見最高法院法復(fù)[1996]1號《關(guān)于人民法院依法有權(quán)查詢、凍結(jié)和扣劃郵政儲蓄、存款問題的批復(fù)》）；（5）軍隊(duì)單位的“特種企業(yè)存款”以及軍隊(duì)機(jī)關(guān)不準(zhǔn)用于從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)往來的帳戶，而從事了經(jīng)營性業(yè)務(wù)往來結(jié)算和經(jīng)營性借貸或者擔(dān)保違反國家政策、法律所動用的資金（見最高法院（經(jīng)）復(fù)[1990]15號《關(guān)于軍隊(duì)單位作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件的當(dāng)事人可否對其銀行帳戶上的存款采取訴訟保全和軍隊(duì)費(fèi)用能否強(qiáng)行劃撥償還債務(wù)問題的批復(fù)》）；（6）商業(yè)銀行的非“兩金（準(zhǔn)備金和備付金）”資金（見中央政法委辦[1996]120號《關(guān)于司法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃銀行存款問題的意見》）。存款準(zhǔn)備金是指經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，將其存款的一定比例的數(shù)額，提留存入留入中央銀行。中央銀行通過調(diào)整存款準(zhǔn)備金率，能夠影響金融機(jī)構(gòu)的信貸擴(kuò)張能力，從而間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量。它包括法定存款準(zhǔn)備金和備付金兩部分。存款準(zhǔn)備金一般為8%，備付金也是有一定比例的。我們不能因人民銀行的一句簡單的答復(fù)而望而止步。
二要掌握哪些可以凍結(jié)，不能劃撥：（1）關(guān)于信用證開證保證金，應(yīng)按最高人民法院法釋[1997]4號《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》辦理，即對確系信用證保證金的，不能采取劃撥措施；如開證銀行履行了對外支付義務(wù)的，根據(jù)該銀行的申請應(yīng)即解除凍結(jié)措施；如開證保證金是外匯，信用證的受益人提供的單據(jù)與信用證條款相符時，應(yīng)即解凍；如信用證開證保證金帳戶已喪失了保證金功能的，則可以采取扣劃措施。
（2）關(guān)于委托貸款的執(zhí)行。委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦這項(xiàng)業(yè)務(wù)時只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險。但其為了不正當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)客戶的利益，在法院以委托人為被執(zhí)行人調(diào)查其銀行存款時，會以該貸款戶是委托貸款帳戶為由搪塞。我們可以加以分析后認(rèn)定，人民法院是可以對該帳戶上的存款采取執(zhí)行措施的。我們可以要求金融機(jī)構(gòu)提供一個準(zhǔn)確的存款數(shù)，也就是帳號上的存款數(shù)減去委托貸款數(shù)后的數(shù)額。如果有必要，可要求其提供總的委托存款和貸款數(shù)。但是大家一定要注意委托存款的數(shù)目只能大與委托貸款數(shù)目，而且一般也是存款數(shù)目大于貸款數(shù)目的。查詢這類存款，金融機(jī)構(gòu)一般出的是頭一天的資料，所以我們還應(yīng)該要求其提供當(dāng)天發(fā)生存貸記錄。要防止金融機(jī)構(gòu)作弊，就要結(jié)合所查依據(jù)，找貸款戶核實(shí)，到人民銀行通過調(diào)查票據(jù)交換的情況核實(shí)其真?zhèn)巍ξ写婵顜簦梢詢鼋Y(jié)，是否劃撥，根據(jù)余額決定。
（3）軍隊(duì)開戶單位被凍結(jié)的存款中如包括有關(guān)戰(zhàn)備和人員生活方面需要的經(jīng)費(fèi)，憑該單位上一級后勤財務(wù)部門的證明，銀行應(yīng)予辦理收付（見中國人民銀行辦公廳銀辦函[1987]136號《關(guān)于凍結(jié)軍隊(duì)在銀行存款問題的復(fù)函》）。
（4）關(guān)于證券或期貨交易所證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)清算帳戶資金等，應(yīng)按最高人民法院法發(fā)[1997]27號《關(guān)于凍結(jié)、劃撥證券或期貨交易證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)清算帳戶資金等問題的通知》的精神辦理。即在凍結(jié)、劃撥其交易清算資金時，應(yīng)凍結(jié)、扣劃其自營帳戶中的資金；如證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)未開設(shè)自營帳戶而進(jìn)行自營業(yè)務(wù)的，依法可以凍結(jié)其在證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其異地機(jī)構(gòu)清算帳戶上的清算資金，但暫時不得劃撥；如上述清算帳戶中的資金是其他投資者的，應(yīng)對投資者的資金解除凍結(jié)，其余可以劃撥；當(dāng)投資者為債務(wù)人時，清算帳戶中該投資者的相應(yīng)部分資金可以凍結(jié)、劃撥；當(dāng)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或投資者為債務(wù)人時，對于未作回購質(zhì)押，而確屬債務(wù)人所托管債務(wù)可以依法凍結(jié)提取；對于交易保證金只有在喪失保證金作用的情況下才能依法凍結(jié)、劃撥。
三要掌握哪些資金不可凍結(jié)和劃撥：（1）地方財政預(yù)算內(nèi)和預(yù)算外資金（根據(jù)國務(wù)院和財政部有關(guān)規(guī)定，地方財政預(yù)算內(nèi)資金是國家的國庫；財政預(yù)算外資金由地方財政統(tǒng)一管理，專項(xiàng)安排，統(tǒng)一使用）。
（2）商業(yè)銀行在中國人民銀行的兩金。
（3）軍隊(duì)開戶單位上級單位的存款（見中國人民銀行辦公廳銀辦[1987]136號〈關(guān)于凍結(jié)軍隊(duì)在銀行存款問題的復(fù)函〉）。
（4）國防科研經(jīng)費(fèi)（見最高人民法院執(zhí)行辦公室于1995年4月18日致遼寧省高級人民法院函）。
（5）稅務(wù)機(jī)關(guān)劃撥的退稅款項(xiàng)（見最高人民法院法復(fù)[1996]11號〈關(guān)于稅務(wù)機(jī)關(guān)是否有義務(wù)協(xié)助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復(fù)〉）。
（6）工會經(jīng)費(fèi)集中戶及上級工會經(jīng)費(fèi)（見最高人民法院法復(fù)[1997]6號〈關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團(tuán)法人資格和工會經(jīng)費(fèi)集中戶可否凍結(jié)劃撥問題的批復(fù)〉）
（7）被執(zhí)行人封閉貸款結(jié)算專戶中經(jīng)審查確屬封閉貸款的資金（見最高人民法院法發(fā)[2000]4號關(guān)于執(zhí)行〈封閉貸款管理暫行辦法〉和〈外經(jīng)貿(mào)企業(yè)封閉貸款暫行辦法〉中應(yīng)注意的幾個問題的通知））。
（8）國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金（見最高人民法院法[1999]228號〈關(guān)于嚴(yán)禁凍結(jié)或劃撥國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金的通知〉）。
（9）社會保險基金（見最高人民法院〈關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時不得查封、凍結(jié)和劃撥社會保險基金的通知〉）。
（10）旅行社的質(zhì)量保證金。非因旅行社服務(wù)質(zhì)量和旅行社破產(chǎn)以及其他損害游客權(quán)益的情形，不得凍結(jié)和劃撥，且不得從旅游行政管理部門行政經(jīng)費(fèi)帳戶上劃轉(zhuǎn)行政經(jīng)費(fèi)資金。（見最高人民法院法［2001］1號〈關(guān)于執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金問題的通知〉）。
實(shí)踐中常見的幾個問題及建議：1、對金融機(jī)構(gòu)提出的協(xié)助通知的三聯(lián)（存根聯(lián)、執(zhí)行聯(lián)、回執(zhí)聯(lián)）未加蓋騎縫章問題的處理。現(xiàn)在對這個問題沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地的做法也不一樣。從文書的角度講不蓋騎縫章應(yīng)當(dāng)具有法律效力。但從傳統(tǒng)習(xí)慣上講銀行提出的問題也有一定的道理。因此事前加蓋騎縫章可避免浪費(fèi)口舌，節(jié)約執(zhí)行時間。
2、查詢存款沒有余額是否應(yīng)當(dāng)凍結(jié)的問題，答案是肯定的。因?yàn)槔碚撋现v凍結(jié)后的帳戶上的存款只能進(jìn)不能出，同時對被執(zhí)行人也是一種心理壓力。如果不采取凍結(jié)措施，如果事后有資金流動就后悔莫及了。
3、查詢后是否應(yīng)當(dāng)要求金融機(jī)構(gòu)就被執(zhí)行人在該處是否存在其它帳號作出說明。這是必不可少的工作。如今金融機(jī)構(gòu)從單位利益、銀企關(guān)系等角度考慮，從心理上對法院的查詢是不支持的。被執(zhí)行人在同一金融機(jī)構(gòu)開多個帳戶逃避法院執(zhí)行，金融機(jī)構(gòu)往往只提供沒有資金的帳戶，如果不要求其提供說明，就會給其推脫和逃避責(zé)任提供機(jī)會。作好了這一點(diǎn)，可依最高人民法院和中國人民銀行《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》第四條的規(guī)定處理。2003年12月，宜昌市中級人民法院在執(zhí)行湖北興發(fā)集團(tuán)與山東麗波日化股份有限公司貨款糾紛案，山東濰坊市交通銀行、濰坊市工商銀行營業(yè)部均因此類違法行為受到處理。
4、對于金融機(jī)構(gòu)在不具備退匯條件下與被執(zhí)行人串通辦理退回手續(xù)的情況如何處理的問題。這個問題目前執(zhí)行中沒有明確的法律規(guī)定。但是根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，只有存在影響票據(jù)效力的票據(jù)瑕疵的情況下金融機(jī)構(gòu)才能辦理退匯手續(xù)，如缺少時間等必要的內(nèi)容，金額大小寫不符等等，否則就確立了金融機(jī)構(gòu)的無條件給付義務(wù)。強(qiáng)行退匯就應(yīng)該承擔(dān)限期追回和逾期賠償?shù)呢?zé)任。同樣是上述案例，該案在審理中，山東濰坊市建設(shè)銀行因在接到法院保全裁定后，與山東麗波日化股份公司串通辦理了退費(fèi)手續(xù)受到法院制裁。
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小額消費(fèi)糾紛是指消費(fèi)者在接受商品或服務(wù)過程中與商品的生產(chǎn)者、銷售者或者服務(wù)提供者因合同或者侵權(quán)而發(fā)生的標(biāo)的較小的爭議或糾紛。小額0是一個相對的概念,其確定標(biāo)準(zhǔn)與不同國家、地區(qū)的生產(chǎn)力和消費(fèi)水平有關(guān)。如在日本小額訴訟程序中,小額訴訟的標(biāo)的為30萬日元以下。美國小額訴訟法庭受理的小額訴訟案件標(biāo)的一般在2000美元以下。在英國,作為簡易法院的郡法院主要受理數(shù)額不超過3000英鎊的民事案件。在設(shè)計、完善小額消費(fèi)糾紛解決機(jī)制時,我們應(yīng)注意小額消費(fèi)糾紛的特殊性及其對解決機(jī)制的特殊要求。11小額消費(fèi)糾紛發(fā)生的經(jīng)常性和普遍性。現(xiàn)代社會中,消費(fèi)群體十分龐大。人們的衣、食、住、行都依賴各種形式的消費(fèi)來得到滿足。食品、衣服、化妝品、電器等消費(fèi)品人們會經(jīng)常使用,反復(fù)購買,這使得以小額消費(fèi)品為標(biāo)的的交易大量頻繁發(fā)生,繼而導(dǎo)致小額消費(fèi)糾紛的普遍發(fā)生。根據(jù)國家統(tǒng)計局、勞動部、全國總工會、民政部、衛(wèi)生部、中國人民銀行總行等對全國30個省、自治區(qū)、直轄市所轄的71個城市的部分家庭所作的調(diào)查表明,在全國城市居民中,因消費(fèi)而蒙受經(jīng)濟(jì)損失的4900萬消費(fèi)者中,有4810萬人受到的損失在3000元以下。[1]全國消費(fèi)者協(xié)會的統(tǒng)計也表明,在消費(fèi)者投訴的案件中,絕大多數(shù)是小額消費(fèi)糾紛,小額消費(fèi)糾紛的發(fā)生與解決,對消費(fèi)者權(quán)益有著重大的影響。但長期以來,中國在立法上對小額消費(fèi)糾紛的解決缺乏必要的關(guān)注,現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制也忽視了解決小額消費(fèi)糾紛的特殊要求,不能充分發(fā)揮保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用。21小額消費(fèi)糾紛的社會性。由于小額消費(fèi)發(fā)生于社會生活的方方面面,如何解決小額消費(fèi)糾紛,已不僅是對個別消費(fèi)者利益保護(hù)的問題,而且是關(guān)系民生福祉、關(guān)系廣大民眾切身利益的社會問題。小額消費(fèi)糾紛的社會化品質(zhì)使得我們必須超越私法自治的范圍尋求更加多樣化的糾紛解決機(jī)制。如果忽視小額消費(fèi)糾紛的社會性及其解決的公益性,就難以找到解決糾紛的正確途徑。消費(fèi)關(guān)系中的市場失靈,更說明小額消費(fèi)糾紛的解決不能僅僅依靠單個消費(fèi)者的力量,國家公權(quán)力對消費(fèi)糾紛進(jìn)行介入和矯正是十分必要的。31解決小額消費(fèi)糾紛的成本問題。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,每個主體都是自身利益的最佳判斷者,是否進(jìn)行某項(xiàng)活動以及以多大熱情進(jìn)行,取決于該活動給其帶來的利益大小。消費(fèi)者對日常生活中發(fā)生的各種小額經(jīng)濟(jì)糾紛,在多數(shù)情況下不愿意花費(fèi)過多的時間和精力。因此,不降低糾紛解決的成本問題,消費(fèi)者維權(quán)的積極性就不會有大的改觀,經(jīng)營者對消費(fèi)者的小額侵害也得不到根本扼制。41小額消費(fèi)糾紛解決的效率問題。遲來的正義即非正義0,現(xiàn)代訴訟制度把迅速裁判視為當(dāng)事人的重要權(quán)利。對消費(fèi)者而言,解決小額經(jīng)濟(jì)糾紛的效率如何更是影響權(quán)利行使與實(shí)現(xiàn)的重要因素之一。糾紛解決周期過長,不僅使當(dāng)事人的時間、人力、物力、財力等成本增加,并會造成精神負(fù)擔(dān),而且由于法律秩序的長期不穩(wěn)定,還會損害法律的威嚴(yán)和社會對司法程序的信心。因此,建立科學(xué)、快捷、高效的小額消費(fèi)糾紛解決機(jī)制是各國共同追求的目標(biāo)。提高糾紛解決效率的方法除了設(shè)計特殊的糾紛解決程序,如小額仲裁程序、小額訴訟程序外,更重要的是在糾紛解決過程中盡量簡化程序、限制期間,擯棄教條主義、形式主義的束縛,使各種社會資源得到合理利用。51合理解決小額消費(fèi)糾紛對公平保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的意義。公平可分為實(shí)體上的公平與程序上的公平、實(shí)質(zhì)上的公平與形式上的公平。實(shí)體上的公平是指當(dāng)事人在權(quán)利和義務(wù)的分配上大致相當(dāng),不能重此輕彼。程序上的公平是指當(dāng)事人在行使權(quán)利時地位平等,無高低之分。但無論是實(shí)體上的公平還是程序上的公平,都只能在形式上給消費(fèi)者的權(quán)利以公平保護(hù)。這種形式上的公平是法所追求的基本目標(biāo),但不是最終目標(biāo)。對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要是從實(shí)質(zhì)上保證公平。實(shí)質(zhì)公平是保護(hù)結(jié)果的公平,而不是起點(diǎn)的公平。現(xiàn)代消費(fèi)社會中,經(jīng)營者和消費(fèi)者的地位與實(shí)力相差懸殊。一方面,個體消費(fèi)者勢單力薄,缺乏專業(yè)知識,在糾紛解決中處于明顯的劣勢地位。另一方面,經(jīng)營者則實(shí)力強(qiáng)大,信息充分,對于合同的制定和自身權(quán)利的維護(hù)細(xì)密周到。如經(jīng)營者在現(xiàn)代消費(fèi)交易中制定、使用的大量格式合同,一般消費(fèi)者往往無暇細(xì)看,這不僅給經(jīng)營者侵害消費(fèi)者利益留下很大空間,也給公平解決消費(fèi)糾紛帶來了困難。在小額消費(fèi)糾紛中,消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯,由于沒有充分、有效的法律救濟(jì)渠道,面對維權(quán)的巨大障礙和可能得到微薄利益的巨大反差,消費(fèi)者只能放棄抗?fàn)?無奈地聽任經(jīng)營者一點(diǎn)點(diǎn)地侵蝕其權(quán)益,社會公平不復(fù)存在。
二、解決小額消費(fèi)糾紛的途徑選擇
解決小額消費(fèi)糾紛包括訴訟機(jī)制和非訴訟機(jī)制兩種途徑,兩種途徑在解決小額消費(fèi)糾紛中的地位和作用有所不同。11解決小額消費(fèi)糾紛的訴訟機(jī)制現(xiàn)代國家依靠完善的訴訟法律體系和司法體制,在解決糾紛方面形成了成熟的運(yùn)作模式。訴訟程序設(shè)計周密,運(yùn)作規(guī)范,又有較高素質(zhì)的法官居中裁斷,可以為糾紛當(dāng)事人提供較為充分的權(quán)利保障。訴訟由國家司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的權(quán)益糾紛作出裁判,也具有最高的權(quán)威性和執(zhí)行力,因此,成為現(xiàn)代社會解決糾紛的最基本方式。但是,消費(fèi)者小額糾紛的多發(fā)性和普遍性對原有訴訟機(jī)制形成挑戰(zhàn)。過多的消費(fèi)爭議通過訴訟途徑解決會造成訴訟爆炸0,使司法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)對。尤其是近年隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識的提高,各類消費(fèi)糾紛案件逐年遞增,給司法機(jī)關(guān)帶來極大壓力。這種社會壓力促成了司法程序的諸多變革,許多國家都在嘗試通過更加靈活的訴訟機(jī)制來處理大量的小額糾紛,改革復(fù)雜、費(fèi)時的傳統(tǒng)程序,設(shè)置更加簡易、快捷的程序。如美國、日本的小額訴訟程序,盡可能使用糾紛合并解決技術(shù),通過對大量案件的集體處理0,對大量同質(zhì)同類的糾紛合并審理解決。在這種集體解決糾紛的過程中,也使單個的消費(fèi)者聯(lián)合起來,形成更加強(qiáng)大的訴訟團(tuán)體,在一定程度上改善了消費(fèi)者的弱勢地位。21解決小額消費(fèi)糾紛的非訴訟機(jī)制非訴訟機(jī)制,又稱訴訟外糾紛解決機(jī)制,在美國稱之為ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方國家十分流行的一種爭議解決方式。ADR是各種訴訟以外解決糾紛方式的方法或技術(shù)的總稱,包括傳統(tǒng)的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調(diào)解仲裁、棒球仲裁、調(diào)解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認(rèn)定事實(shí)等。[2]根據(jù)糾紛解決主體的不同,ADR可以分為司法ADR、行政性ADR和民間性ADR。[3]司法ADR即法院附設(shè)的ADR(court-annexedADR),是一種以法院為主持機(jī)構(gòu)、與訴訟有一定聯(lián)系但又截然不同的程序,其對于訴訟的替代功能是最為直接和顯著的。法院附設(shè)ADR強(qiáng)調(diào)與審判程序的本質(zhì)區(qū)別,通常吸收社會人士或律師進(jìn)行,即使是法官主持也強(qiáng)調(diào)其不同于審判者的身份,程序上也更為靈活。一般認(rèn)為,訴訟中調(diào)解、審前調(diào)解、訴訟和解等活動不屬于ADR范疇。由于各國司法ADR的發(fā)展很不平衡,各類程序是否設(shè)置,如何設(shè)置,完全取決于其實(shí)際需要。行政性ADR即國家行政機(jī)關(guān)(包括地方政府)或準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)所設(shè)(或附設(shè))的非訴訟程序,包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動仲裁以及申訴和等。隨著糾紛解決方式的多樣化,設(shè)置行政性ADR的機(jī)構(gòu)仍在不斷增加,越來越多的行政機(jī)關(guān)和政府部門被賦予了解決糾紛的職責(zé)。行政性ADR面臨的主要問題是如何協(xié)調(diào)糾紛行政處理程序與司法程序的關(guān)系。在司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)未能合理協(xié)調(diào)時,行政處理結(jié)果可能被法院,由此將導(dǎo)致資源與時間的浪費(fèi),必然會削弱行政性ADR的作用,也會影響到行政機(jī)關(guān)處理糾紛的積極性。同時,行政性ADR中也存在如何協(xié)調(diào)公正與效益(效率)的問題,各國通常采取獨(dú)立的行政法院與附屬于主管行政機(jī)關(guān)的糾紛解決機(jī)構(gòu)并行的做法,前者有利于保證公平,而后者效率則明顯更高。民間性ADR指由民間團(tuán)體或組織主持的ADR,其中包括民間自發(fā)成立的糾紛解決組織以及由政府或司法機(jī)關(guān)組織或援助的民間糾紛解決機(jī)構(gòu),如仲裁機(jī)構(gòu)等。此外,行業(yè)性ADR(包括營利性和非營利性)和由律師主持的專業(yè)咨詢或法律援質(zhì)的ADR近年來也發(fā)展迅速。一般來說,非訴訟機(jī)制程序靈活,成本低廉,方便快捷,在解決小額消費(fèi)糾紛方面比訴訟機(jī)制有更多的優(yōu)勢。53消法4十年廣東城鎮(zhèn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)狀況調(diào)查報告6顯示,消費(fèi)者在被問及權(quán)益受到損害時,第一步通常采取何種途徑解決0時,被訪者選擇與經(jīng)營者協(xié)商和解的比例是82.5%,通過消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解的是12.9%,愿意通過訴訟解決比例僅0.1%。[4]可見,中國消費(fèi)者十分傾向于通過非訴訟途徑來解決消費(fèi)糾紛。這主要是因?yàn)橄M(fèi)糾紛大部分屬于小額糾紛,多數(shù)消費(fèi)者希望通過快捷、有效的途徑解決,而不愿花費(fèi)太多的社會成本。如果說訴訟機(jī)制在保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利公平實(shí)現(xiàn)方面,具有不可替代的優(yōu)勢,那么,非訴訟機(jī)制所具有的高效、便捷機(jī)制,則是任何訴訟程序都望塵莫及的。對小額消費(fèi)糾紛的解決而言,消費(fèi)者對效率的期待有時更甚于對公平的期待。因此,非訴訟機(jī)制應(yīng)該在解決小額消費(fèi)糾紛的過程中扮演更為重要的角色。
三、目前中國小額消費(fèi)糾紛的解決機(jī)制及存在的問題
目前在中國立法和司法實(shí)踐中并沒有專門解決小額消費(fèi)糾紛的機(jī)制。對發(fā)生的各類消費(fèi)糾紛,不分金額大小,主要是通過5消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法6第34條規(guī)定的五種途徑解決,即:與經(jīng)營者協(xié)商和解;請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解;向有關(guān)行政部門申訴;根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁;向人民法院提訟。上述立法規(guī)定的糾紛解決途徑存在一定不足之處,與其他民事糾紛的解決沒有任何實(shí)質(zhì)區(qū)別,體現(xiàn)不出消費(fèi)糾紛主要是小額糾紛的特點(diǎn),也體現(xiàn)不出消費(fèi)者對糾紛解決的成本和效率的特殊要求。第一,未規(guī)定經(jīng)營者在糾紛解決中的法定義務(wù),致使和解制度以及由行業(yè)協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會協(xié)調(diào)解決社會問題的優(yōu)越性未能得到充分發(fā)揮。和解是人們解決各類糾紛的首選途徑,是解決消費(fèi)糾紛最常見的形式之一。[5]西方法諺云,差一點(diǎn)的和解也勝過完美的訴訟0。通過和解解決糾紛可以維持當(dāng)事人之間的和睦友好,更多考慮爭議雙方的真實(shí)意愿,把糾紛解決成本降到最低限度,同時,也不會給社會帶來過大的壓力和負(fù)面影響。中國現(xiàn)有的和解制度是在經(jīng)營者和消費(fèi)者自愿基礎(chǔ)上設(shè)置的糾紛自決機(jī)制,只具有宣示性與倡導(dǎo)性,并沒有具體的法律制度支持,所以其在解決消費(fèi)爭議、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的實(shí)際效用不大。第二,行政力量對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)不夠充分。行政保護(hù)是政府履行保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益職責(zé)的一項(xiàng)重要法律制度。中國對消費(fèi)者權(quán)益的行政保護(hù)機(jī)構(gòu)主要是設(shè)在各級工商行政管理機(jī)關(guān)中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)部門。由于行政機(jī)關(guān)的主要職能是行政執(zhí)法,強(qiáng)調(diào)對經(jīng)營者違法行為的處罰,執(zhí)法者往往忽視通過行政渠道解決消費(fèi)爭議的制度功能,其對消費(fèi)爭議的解決是被動、消極的。從各國對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的趨勢來看,行政機(jī)關(guān)介入消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域,并適用準(zhǔn)司法程序解決消費(fèi)爭議是十分普遍的。如美國在聯(lián)邦、州和地方三級行政機(jī)關(guān)都設(shè)立有保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的官方機(jī)構(gòu)。在聯(lián)邦有聯(lián)邦貿(mào)易委員會、食品與藥物管理局、消費(fèi)者安全委員會、州際商業(yè)委員會等,有州消費(fèi)者保護(hù)官和統(tǒng)一消費(fèi)者信貸法典行政長官等,地方上也有相應(yīng)的為數(shù)眾多的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的政府部門。[6](pp.171~179)利用行政機(jī)關(guān)的力量解決消費(fèi)爭議效率高,專業(yè)性強(qiáng),具有司法機(jī)關(guān)和社會力量不可代替的諸多優(yōu)勢,可以在一定程度上緩解訴訟壓力,起到分流案件的作用,具有很大的發(fā)展空間。第三,仲裁制度難以發(fā)揮作用。仲裁制度是發(fā)生爭議的當(dāng)事人按照事先達(dá)成或者事后制定的仲裁協(xié)議,把糾紛交由專門的仲裁機(jī)構(gòu),按照一定的程序?qū)m紛進(jìn)行審理和裁決的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、規(guī)范、執(zhí)行力強(qiáng)等優(yōu)勢,很多學(xué)者對通過仲裁制度來解決消費(fèi)爭議有濃厚的興趣,中國許多地方也進(jìn)行了消費(fèi)仲裁的嘗試,如廣東省準(zhǔn)備通過制定5小額消費(fèi)糾紛仲裁辦法6對5000元以下的小額0糾紛采取強(qiáng)制仲裁。一旦最終裁定作出,法院將不再受理案件,如果當(dāng)事人一方拒絕執(zhí)行,可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行[7]。但是,通過仲裁制度解決消費(fèi)爭議仍然面臨許多問題。第一是仲裁協(xié)議的達(dá)成。仲裁是以雙方合意為成立的前提,如果強(qiáng)制進(jìn)行仲裁,將與仲裁本身的性質(zhì)不符而且有可能造成對當(dāng)事人訴權(quán)的剝奪。在小額消費(fèi)爭議中,小額消費(fèi)品的交易方式使仲裁協(xié)議幾乎不可能在事先達(dá)成,而經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的對立和侵害的單向性使事后達(dá)成仲裁協(xié)議的情況也極為少見,這使得仲裁在解決消費(fèi)爭議中所起的作用十分有限。53消法4十年廣東城鎮(zhèn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)狀況調(diào)查報告6也顯示,被調(diào)查的消費(fèi)者中只有0.3%愿意通過仲裁的方式解決。[4]第二,仲裁機(jī)構(gòu)本質(zhì)上是自負(fù)盈虧的社會組織,而不是由國家承擔(dān)經(jīng)費(fèi)的社會公益機(jī)構(gòu),其在進(jìn)行消費(fèi)爭議仲裁時要收取相應(yīng)的費(fèi)用,消費(fèi)者仲裁解決小額爭議時仍將面臨高額的成本問題。第三,由于仲裁機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的市場組織,必須考慮自身的成本和費(fèi)用。對爭議數(shù)額過小、無利可圖的消費(fèi)爭議案件,如果沒有強(qiáng)制性規(guī)定約束,仲裁機(jī)構(gòu)出于成本考慮很可能不予受理,或收取與仲裁標(biāo)的數(shù)額不相應(yīng)的高費(fèi)用。第四,由于消費(fèi)爭議帶有明顯的社會性,許多消費(fèi)爭議不僅是當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突,還有可能涉及到社會群體爭端或者社會秩序問題,而仲裁缺乏解決團(tuán)體性社會矛盾的制度設(shè)計。第四,訴訟制度缺乏靈活性,沒有專門解決小額糾紛的低成本快速通道。通過司法途徑尋求救濟(jì)是消費(fèi)爭議解決的最終方式。中國現(xiàn)行立法將消費(fèi)爭議納入到一般民事爭議的范疇,按民事訴訟的一般程序解決,沒有設(shè)置保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的特別程序。而消費(fèi)爭議尤其是小額消費(fèi)爭議的標(biāo)的很小,傳統(tǒng)的訴訟制度對其而言,程序繁復(fù)、費(fèi)用高昂、耗時費(fèi)力,但最終實(shí)益不大,往往使消費(fèi)者望而卻步,再加上中國民間存在的根深蒂固的厭訟心理,在這種笨重的司法體制下,解決小額消費(fèi)爭議的訴訟途徑更多地成為了一種擺設(shè)。筆者認(rèn)為,完善對消費(fèi)者的利益保護(hù)機(jī)制,主要應(yīng)考慮強(qiáng)化經(jīng)營者及行政機(jī)關(guān)在解決小額消費(fèi)糾紛中的責(zé)任、引入集團(tuán)訴訟等特別訴訟程序,而仲裁的方式則由于自愿協(xié)議等機(jī)制制約,可能較難以利用。
四、強(qiáng)化經(jīng)營者及行政機(jī)關(guān)在小額消費(fèi)糾紛解決中的責(zé)任
篇11
二、延期審理的立法比較與目的探求
(一)延期審理的概念和適用條件延期審理,是指在法院審理過程中,由于遇到了影響審判繼續(xù)進(jìn)行的情況,法庭決定將案件的審理推遲,待影響審理進(jìn)行的原因消失后,再繼續(xù)開庭審理也有觀點(diǎn)認(rèn)為,延期審理是指人民法院在開庭審判刑事案件過程中,由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形,由檢察人員或有關(guān)訴訟參與人提出建議或申請,法庭(含合議庭和獨(dú)任審判員)同意或決定休庭而對該案延期推遲開庭審理的一種訴訟活動。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第165條,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行
1.因申請回避引起的延期審理。《刑事訴訟法》第165條第3項(xiàng)規(guī)定,在法庭審判過程中,由于當(dāng)事人申請回避而不能進(jìn)行審判的,可以延期審理。當(dāng)事人的申請回避符合法定回避情形的,應(yīng)由合議庭當(dāng)庭作出裁定,待回避的情形消失后立即恢復(fù)審理。這種延期審理并無時間上的限制。
篇12
建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。該類合同包含：勘察、設(shè)計合同，監(jiān)理合同，施工合同，材料、設(shè)備供應(yīng)合同等等。其中內(nèi)容最復(fù)雜、標(biāo)的最大的要數(shù)施工合同，施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的工程建設(shè)目標(biāo)以及與工程建設(shè)目標(biāo)相關(guān)的具體內(nèi)容，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任關(guān)系的合同。本文主要就承發(fā)包雙方如何對施工合同的管理與控制進(jìn)行了闡述。
隨著建筑市場管理體制的逐步完善,無論是發(fā)包人還是承包人要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地,加強(qiáng)合同管理是企業(yè)管理的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。因此，如何實(shí)行合同管理及控制是整個企業(yè)全部生產(chǎn)經(jīng)營管理的核心與關(guān)鍵。
1建設(shè)工程合同的評審和簽訂
1)招投標(biāo)階段對建設(shè)工程合同條款的審核
隨著招投標(biāo)管理的逐步完善,發(fā)包人在招標(biāo)階段一般在招標(biāo)文件中列明了合同條款。我國現(xiàn)行的合同文本是建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年12月24日的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》,是由《協(xié)議書》《通用條款》《專用條款》三部分組成,合同中規(guī)定了雙方主要的權(quán)利和義務(wù),是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。現(xiàn)行的工程量清單計價模式下施工合同的類型劃分為:固定總價合同、固定單價合同、成本加酬金合同。所以發(fā)包人對合同類型的選擇應(yīng)考慮項(xiàng)目規(guī)模和工期長短、項(xiàng)目的競爭情況、項(xiàng)目的復(fù)雜程度、項(xiàng)目單項(xiàng)工程的明確程度、項(xiàng)目準(zhǔn)備時間的長短、項(xiàng)目的外部環(huán)境因素及風(fēng)險因素等不同情況。應(yīng)盡量考慮選擇對發(fā)包人而言風(fēng)險較低的固定總價或固定單價合同。其次，在合同條款方面，應(yīng)詳細(xì)標(biāo)明質(zhì)量、工期、安全生產(chǎn)等要有明確目標(biāo)及獎罰措施。在工程價款方面特別要指明變更、簽證的計價方法，工程量增減的的計價方法，防止投標(biāo)人利用招標(biāo)文件中的失誤做不平衡報價或索賠。
對于投標(biāo)單位來說，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中列明合同條款有利也有弊,有利的是投標(biāo)人在投標(biāo)時就了解合同情況,便于投標(biāo)價格的編制和投標(biāo)策略的運(yùn)用;不利的是有的招標(biāo)人利用投標(biāo)人想拿到工程這一迫切心理,故意訂立一些加重承包人責(zé)任,減輕自己責(zé)任,弱化承包人權(quán)利,明顯有失公平的合同條款。因此,對于投標(biāo)單位來說,在拿到招標(biāo)文件之后的工作,不僅僅是考慮計價方面的問題,還要認(rèn)真審核,仔細(xì)研究招標(biāo)文件中的合同條款。
所以，雙方參加招投標(biāo)人員應(yīng)該認(rèn)真審核每一份招投標(biāo)文件及其合同條款, 不斷積累經(jīng)驗(yàn),加強(qiáng)有關(guān)合同法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、培訓(xùn),明確雙方的權(quán)利和義務(wù),提高合同意識,減少合同糾紛的發(fā)生,這樣才會起到事半功倍的效果。
2)建設(shè)工程合同的簽訂
通過招投標(biāo)方式訂立的合同,中標(biāo)書發(fā)出后,即對招標(biāo)人和中標(biāo)人雙方產(chǎn)生法律約束力,合同即告成立。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定:“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同,招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
中標(biāo)單位在收到中標(biāo)通知書以后,就要將發(fā)包人在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中的規(guī)定、條件和條款以書面形式固定下來,即簽訂正式的施工合同。雖說招標(biāo)文件中已經(jīng)將實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容做了約定,但中標(biāo)單位也不應(yīng)該消極地只等著簽字,要積極主動地去起草合同、反復(fù)推敲合同條款和合同語言,爭取自己最大的權(quán)益。要先草擬一份合同文本,然后召集公司內(nèi)部各部門進(jìn)行聯(lián)合會簽,集思廣益,群策群力,對合同條款進(jìn)行評審,批注意見,再將匯總后的意見與發(fā)包人相互協(xié)商、溝通。直到雙方達(dá)成共識。這樣簽訂的合同在實(shí)施過程中發(fā)生爭議的幾率比較小。
2建設(shè)工程合同履約中的風(fēng)險應(yīng)對措施
建設(shè)工程施工合同簽訂以后能否正確履行,不僅關(guān)系到承發(fā)包雙方在該項(xiàng)目的盈虧,更重要的是還影響雙方的形象與信譽(yù),關(guān)系到未來企業(yè)的生存與發(fā)展。
在合同實(shí)施過程中,由于建設(shè)工程的復(fù)雜性、多元性、大額性以及建設(shè)周期長等特點(diǎn),再加上自然環(huán)境和社會因素等不可預(yù)見因素的變化引起履約中違約及索賠的產(chǎn)生。根據(jù)建設(shè)工程合同約定,承包人應(yīng)當(dāng)按時按質(zhì)按量完成工程建設(shè),發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時檢查驗(yàn)收并且支付工程價款。無論是承包人還是發(fā)包人,只要其不履行合同規(guī)定的義務(wù),都將構(gòu)成違約。如何避免風(fēng)險發(fā)生,降低風(fēng)險損失,是雙方必須要考慮的問題。
應(yīng)對風(fēng)險的措施包括采取組織措施、技術(shù)措施、經(jīng)濟(jì)措施、索賠管理等方式。
實(shí)行經(jīng)濟(jì)擔(dān)保制度是提高建設(shè)工程項(xiàng)目承發(fā)包雙方的誠信意識，落實(shí)工程施工合同的經(jīng)濟(jì)保障。通過發(fā)包方提供的工程款支付擔(dān)保、承包方提供的履約擔(dān)保等，可以避免工程實(shí)施中的經(jīng)濟(jì)糾紛，使工程能夠順利進(jìn)行的關(guān)鍵措施。
對于施工工期緊張、施工技術(shù)與施工工藝比較復(fù)雜的項(xiàng)目應(yīng)采取必要的組織措施、技術(shù)措施、經(jīng)濟(jì)措施來保障實(shí)施,規(guī)避自己因達(dá)不到合同要求而承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。
索賠是承包人較為常用的應(yīng)對風(fēng)險的措施。工程索賠是承包人維護(hù)自身正當(dāng)合法權(quán)益的手段,是承包人保護(hù)自身利益、維護(hù)自己名譽(yù)的措施,還有利于提高的管理水平,更重要的是承包人謀取正當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益的重要途徑。由于受到水文氣象、地質(zhì)條件的變化影響以及規(guī)劃設(shè)計變更和人為干擾等,建設(shè)工程項(xiàng)目在工期、造價等方面都存在著變化因素,承包人要善于通過不斷發(fā)生的工程狀態(tài),找到超出合同條件的事項(xiàng),識別索賠機(jī)會,獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益。由于索賠必須有理有據(jù),這就要求各職能部門做好本部門的資料積累與整理工作,常見的索賠內(nèi)容包括:合同條款用語不準(zhǔn)確,存在漏洞等引起的索賠;因意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素引起的索賠;因設(shè)計圖紙或工作量表中的錯誤引起的索賠;業(yè)主的責(zé)任引起的索賠:拖延提供施工場地、拖延支付工程款、指定分包商違約、業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失、業(yè)主要求趕工等。加強(qiáng)索賠管理是合同管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容,是建筑企業(yè)實(shí)現(xiàn)高利潤的保證。
3建設(shè)工程合同管理的改進(jìn)與加強(qiáng)
建立健全的完善的合同備案、審查、會簽制度。通過對合同的審查，使合同具有可行性、合法性、嚴(yán)密性及正確性，可以防止合同糾紛的發(fā)生，提高合同的履約率。
建立健全合同后評估制度，能夠?qū)⒑贤炗嗊^程，執(zhí)行過程中的利弊得失，經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)總結(jié)出來，為以后工程合同管理工作提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)與參考。
在建設(shè)市場風(fēng)險加大、市場監(jiān)管力度增強(qiáng)、建設(shè)市場管理體制的進(jìn)一步完善下,合同管理變得越來越重要,它已不僅僅是一個簡單的簽字,已經(jīng)變成了一個風(fēng)險管理的問題。這就對從事合同管理的人提出更高的要求,專門從事合同管理的人應(yīng)該適時監(jiān)督檢查有關(guān)職能部門和項(xiàng)目部履行合同的情況,及時發(fā)現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié),提出補(bǔ)救措施,尤其是對各種原因引起的工期拖延及時理清責(zé)任,防止各種索賠發(fā)生,保證合同能夠順利履行。
4結(jié)語
當(dāng)前我國的合同管理水平處在一個比較低的水平,這一點(diǎn)主要是由于長期受經(jīng)濟(jì)體制的影響而造成的,目前建設(shè)工程合同管理工作任重而道遠(yuǎn),我國目前建設(shè)合同糾紛案件層出不窮,承包人與發(fā)包人之間的矛盾不斷,如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系,合同的管理顯得尤為重要,我們應(yīng)加強(qiáng)合同管理人員的學(xué)習(xí)和實(shí)踐,與國際先進(jìn)水平接軌,為規(guī)范我國的建設(shè)市場出力。
參考文獻(xiàn)
篇13
一、關(guān)于適用范圍問題
民事簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序適用范圍是指哪級人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣约澳男┌讣m用簡易程序?qū)徖怼?/p>
（一）適用簡易程序的案件范圍
根據(jù)《民事訴訟法》第142條的規(guī)定，簡易程序只適用于基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理民事案件，不管案件簡單與否，都不適用簡易程序。
我國立法及司法解釋對區(qū)分適用簡易程序案件與適用普通程序案件的界限標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)歷了三種模式。第一種是“概括式”，即用定義的方式對適用簡易程序的案件范圍進(jìn)行界定，符合這個定義的案件就適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條采此方式，即“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確、爭議不大”三個要件同時具備。《最高人民法院關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》第168條對“三個要件”的含義進(jìn)行了解釋。①這種方法的優(yōu)點(diǎn)是便于根據(jù)案件的具體情況靈活掌握，但缺點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)過于原則，收案范圍不明確，缺乏具體的可操作性。第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。最高人民法院在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，曾用肯定列舉的方式，列舉出7類案件可適用簡易程序?qū)徖怼＂谠摲椒m有具體明確，容易操作等優(yōu)點(diǎn)，但它難以將所有簡單民事案件的種類一一列舉。第三種方法是“混合式”，它集二者優(yōu)點(diǎn)于一身，而克服二者之不足。《若干規(guī)定》第1條規(guī)定，在概括適用簡易程序案件定義的基礎(chǔ)上，用“否定式列舉”方式來明確簡易程序案件與普通程序案件的具體劃分標(biāo)準(zhǔn)，即除列舉的5類案件不適用簡易程序外，其他案件均可適用簡易程序?qū)徖怼＿@5類案件是：起訴時被告下落不明的；發(fā)回重審的；共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的；人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進(jìn)行審理的。
1、起訴時被告下落不明的。與《適用意見》第169條規(guī)定的“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序?qū)徖怼眱?nèi)容相同。起訴時被告下落不明，無法知道當(dāng)事人雙方爭議的事實(shí)陳述是否基本一致，對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)有無原則分歧，這樣的案件不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
2、發(fā)回重審的、審判監(jiān)督程序。此類案件《民事訴訟法》第41條第2、3款已有規(guī)定，發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合庭按普通程序?qū)徖恚坏眠m用簡易程序?qū)徖怼０l(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，一般不會是簡單的民事案件，不會是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件。所以，不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
3、共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的。按照《適用意見》第59條的解釋，一方或雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多，一般指10人以上。這類案件因涉及的人數(shù)眾多，一般矛盾比較大，案情比單一主體的案件相對要復(fù)雜一些，處理起來相對要困難一些。所以，這類案件也不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
4、法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的。這4類案件所適用的程序均有法律的特別規(guī)定，不適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
5、人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進(jìn)行審理的。該項(xiàng)屬于彈性規(guī)定，賦予人民法院根據(jù)案情進(jìn)行自由裁量的權(quán)利。如在轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件，矛盾易激化的案件，勞動爭議案件，新類型案件，疑難案件等，均不應(yīng)適用簡易程序?qū)徖怼?/p>
有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行解釋，《若干規(guī)定》用“列舉式”的排除方式，超出了現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的適用簡易程序案件的范圍，有越權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為，新規(guī)定的司法解釋應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)有所突破，若不做適當(dāng)?shù)耐黄疲雠_司法解釋便無任何意義。
（二）關(guān)于程序轉(zhuǎn)換
程序轉(zhuǎn)換是指將原來由簡易程序?qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖恚驅(qū)⒃瓉碛善胀ǔ绦驅(qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)換為簡易程序。按照民事訴訟程序正當(dāng)性和民主性理論，應(yīng)給予當(dāng)事人訴訟程序選擇權(quán)。程序選擇權(quán)，就是當(dāng)事人來法院訴訟時，針對自己的民事權(quán)益糾紛選擇適合自己的程序來處理。當(dāng)然這種程序選擇權(quán)不能被濫用，應(yīng)受法律的限制。《適用意見》充滿法院職權(quán)主義色彩，規(guī)定在適用簡易程序?qū)徖戆讣^程中，人民法院認(rèn)為案情復(fù)雜，可以轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚匆?guī)定當(dāng)事人可以選擇適用何種程序的權(quán)利。《若干規(guī)定》在這方面有重大進(jìn)步，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。
1、從普通程序向簡易程序轉(zhuǎn)換。按照《適用意見》第171條的規(guī)定，已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼陌讣趯徖磉^程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序?qū)徖怼Ｃ袷略V訟是解決私權(quán)的爭議，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有選擇程序最簡便、訴訟周期最短，成本最低廉的方式來解決糾紛，盡快實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，加快財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。《若干規(guī)定》第2條規(guī)定基層法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進(jìn)行審理。據(jù)此規(guī)定，將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序須同時具備二個要件：一是各方當(dāng)事人自愿。各方當(dāng)事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方當(dāng)事人不同意，則不能將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序；二是當(dāng)事人行使程序選擇權(quán)須經(jīng)人民法院同意。目的是防止當(dāng)事人在民事訴訟中惡意串通，損害國家、集體和他人的合法權(quán)益。若不具備上述二個構(gòu)成要件，人民法院不得依職權(quán)將普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序。
2、從簡易程序向普通程序的轉(zhuǎn)換。立案時確定的簡易程序并不是一成不變的，因案情存在的可變性而導(dǎo)致審理程序的可變性。《適用意見》第170條規(guī)定：在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼模嗣穹ㄔ嚎梢赞D(zhuǎn)為普通程序，由合議庭審理。“案情復(fù)雜”是一個彈性標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中很難明確界定，對簡易程序如何轉(zhuǎn)化為普通程序也沒有明確的規(guī)定，實(shí)踐中轉(zhuǎn)換較為隨意，損害了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。
《若干規(guī)定》對人民法院適用簡易程序不當(dāng)，賦予當(dāng)事人提出異議的權(quán)利，同時規(guī)定人民法院自己發(fā)現(xiàn)適用簡易程序不當(dāng)?shù)模凶孕屑m正的義務(wù)。《若干規(guī)定》第3條、第13條規(guī)定當(dāng)事人異議的提出及處理方法。當(dāng)事人一方或雙方就法院適用簡易程序提出異議后，承辦案件的法官應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)換成普通程序?qū)徖恚⒑献h庭組成人員及相關(guān)事項(xiàng)書面通知各方當(dāng)事人；異議不成立的，為簡化手續(xù)，可以口頭告知各方當(dāng)事人，并將告知的內(nèi)容記入筆錄備查。《若干規(guī)定》對當(dāng)事人提出異議的期限、方式未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，提出異議的期限，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前提出。因訴訟程序的不可逆轉(zhuǎn)性，庭審已經(jīng)結(jié)束，事實(shí)已查明，再將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚葻o實(shí)質(zhì)意義，又造成訴訟資源的浪費(fèi)。審判人員在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜需要轉(zhuǎn)為普通程序的，不受法庭辯論已經(jīng)終結(jié)的限制，但應(yīng)當(dāng)在審限屆滿前作出。當(dāng)事人異議提出的方式，口頭或書面方式均可。口頭提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)將口頭異議記入筆錄；書面提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)將書面異議歸入卷宗。
簡易程序轉(zhuǎn)換成普通程序的方式，《民事訴訟法》未作規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定的較為嚴(yán)格，“法院得依當(dāng)事人申請，以裁定改用通常訴訟程序，并由原法官繼續(xù)審理”，即簡易程序轉(zhuǎn)換成普通程序須用裁定的方式作出。《若干規(guī)定》第26條規(guī)定：“審判人員在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜需要轉(zhuǎn)為普通程序的，應(yīng)當(dāng)在審限屆滿前作出決定，并書面通知當(dāng)事人。”從條文中可以看出，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序應(yīng)以書面決定的方式作出，以顯示法律的嚴(yán)肅性。
二、關(guān)于起訴與答辯問題
（一）關(guān)于原告起訴的形式
當(dāng)事人向人民法院起訴除具備實(shí)質(zhì)要件外，還要具備一定的形式要件，即起訴方式要符合法定要求。《民事訴訟法》規(guī)定起訴的方式有兩種：書面起訴方式和口頭起訴方式。起訴以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。適用普通程序?qū)徖淼陌讣话愣际前盖楸容^復(fù)雜、疑難的，用書面形式起訴，有利于當(dāng)事人保護(hù)自己的合法權(quán)益，有助于人民法院查明案件事實(shí)。口頭起訴只是一種靈活規(guī)定，目的是防止確有困難的當(dāng)事人喪失提起訴訟的權(quán)利，以資對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等保護(hù)。
訴訟是民事主體依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，不能因當(dāng)事人文化水平低和經(jīng)濟(jì)條件差等原因而被剝奪或限制。我國一些邊遠(yuǎn)落后地區(qū)，人民群眾文化水平普遍偏低，原告可能自己不會書寫起訴狀，有的孤寡老人以及殘疾人受自身?xiàng)l件限制，也不能書寫起訴狀，他們一般也沒有經(jīng)濟(jì)能力委托他人訴狀或訴訟。《若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“原告本人不能書寫起訴狀，委托他人起訴狀確有困難的，可以口頭起訴。”口頭起訴在《民事訴訟法》中已有規(guī)定，該法第109條第2款規(guī)定：“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。”第143條第1款規(guī)定：“對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴。”上述兩款看似重復(fù)，實(shí)質(zhì)是對適用不同訴訟程序的不同規(guī)定。第109條第2款是對適用普通程序起訴方式的要求，只有在當(dāng)事人“確有困難”的情況下，方可采用口頭起訴的方式，而在一般情況下應(yīng)采取書面起訴方式。第143條第1款是對適用簡易程序起訴方式的要求，原告可以口頭起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不得以當(dāng)事人未遞交起訴狀為由，而拒絕受理。《若干規(guī)定》對口頭起訴采《民事訴訟法》第143條第1款的例外規(guī)定，而未采第143條第1款規(guī)定的簡單民事案件，原告起訴可以采用口頭起訴方式，屬于限制性解釋。筆者認(rèn)為，該解釋剝奪了當(dāng)事人可任意選擇起訴方式的權(quán)利，與設(shè)立簡易程序適用簡易起訴方式的規(guī)定不符。
隨著大立案機(jī)制的建立，司法實(shí)踐中，無論適用何種訴訟程序，原告是否“確有困難”，都無一例外的采書面起訴的形式，就是“三養(yǎng)”案件，原告也是用書面方式起訴。口頭起訴這種方式，在審判實(shí)踐中已形同虛設(shè)，更是背離了《民事訴訟法》設(shè)立該項(xiàng)制度的初衷。
（二）關(guān)于被告的答辯
這里所指的答辯是相對起訴而言的，是被告行使辯論權(quán)利的一種形式，即被告針對原告起訴的事實(shí)和理由向人民法院提出的答復(fù)和辯解。答辯權(quán)是法律賦予當(dāng)事人在訴訟過程中享有的重要訴訟權(quán)利。③答辯既然是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，根據(jù)《民事訴訟法》第13條“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”的規(guī)定，被告是否行使這一權(quán)利，由被告自己選擇，即被告可以進(jìn)行答辯，也可以不答辯，但均不影響人民法院對案件的審理。
為保證被告正確行使答辯權(quán)，《民事訴訟法》第113條規(guī)定被告的答辯期限為15日。被告放棄答辯期的，人民法院可以當(dāng)即進(jìn)行審理，不再受15天答辯期限的限制。《民事訴訟法》第143條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人雙方可以同時到基層人民法院或者它的派出法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它的派出法庭可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理。”從此條可以看出，原、被告一起到法庭請求解決糾紛，應(yīng)以被告自愿放棄答辯期限為前提，人民法院才可以當(dāng)即審理或另定日期審理。《若干規(guī)定》第7條前句“雙方當(dāng)事人到庭后，被告同意口頭答辯的，人民法院可以當(dāng)即開庭審理”，推定被告用口頭形式答辯就意味著放棄答辯期限。我們知道，被告答辯的形式與原告起訴的形式一樣，可以采用口頭形式和書面形式兩種，采用何種形式，應(yīng)由當(dāng)事人自己選擇，他人無權(quán)干涉。被告未放棄答辯期限，可以用口頭形式進(jìn)行答辯；被告放棄答辯期限，也可以用書面形式進(jìn)行答辯，不能以答辯形式來推定被告是否放棄了答辯期限。筆者認(rèn)為，被告是否放棄答辯期限應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，否則不能推定其放棄了答辯期限，同時審判人員應(yīng)充分的予以釋明放棄答辯期限的法律后果。第7條后句“被告要求書面答辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提交答辯狀的期限和開庭的具體日期告知各方當(dāng)事人，并向當(dāng)事人說明逾期舉證以及拒不到庭的法律后果，由各方當(dāng)事人在筆錄和開庭傳票的送達(dá)回證上簽名或者捺印。”此時審判人員應(yīng)確定不少于15天的答辯期限，并確定舉證期限和具體的開庭日期，審判人員應(yīng)履行充分的釋明義務(wù)，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)?shù)男惺乖V訟權(quán)利。
三、關(guān)于審理前的準(zhǔn)備問題
（一）關(guān)于傳喚當(dāng)事人
人民法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣话愣际且詡髌眰鲉井?dāng)事人，以通知書傳喚證人。簡易程序的目的主要在于速審、速結(jié)，應(yīng)盡量簡化各種訴訟程序。《民事訴訟法》第144條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。”《民事訴訟法》對“簡便方式”的種類未作列舉。《若干規(guī)定》第6條列舉了捎口信、電話、傳真、電子郵件四種方式，后面用了“等”字的概括規(guī)定，說明一切簡便易行的傳喚方式都可以采用。如用廣播、
電臺、電視，當(dāng)事人、證人所在單位、基層組織、鄰居轉(zhuǎn)告等方式傳喚或通知。
（二）關(guān)于舉證期限
適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣瓌t上也要適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于舉證期限等的規(guī)定。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣虬盖楹唵危瑢徖淼钠谙尴鄬σ蹋e證期限往往也較短。④若再要求當(dāng)事人按照《證據(jù)規(guī)定》要求的“當(dāng)事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日”，“當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出”進(jìn)行舉證，必將拖延訴訟期限，影響審判效率。《若干規(guī)定》對此作了較為靈活的規(guī)定，即在一般情形下，當(dāng)事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)和申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，但可不受《證據(jù)規(guī)定》第19條第1款、第54條第1款的限制。
這里有個問題，實(shí)踐中適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蟛糠职讣_定在開庭前一、二日舉證期間屆滿，部分案件的舉證期限屆滿之日就是開庭審理之日，若當(dāng)事人在舉證期屆滿的最后一天申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)和申請證人出庭作證，就會造成人民法院來不及進(jìn)行調(diào)查取證和通知證人，勢必影響訴訟的順利進(jìn)行。筆者認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)行使訴訟權(quán)利履行訴訟義務(wù)，申請人民法院調(diào)查證據(jù)和申請證人出庭作證，應(yīng)提前向人民法院提出申請，保證有足夠的時間讓人民法院進(jìn)行調(diào)查證據(jù)和通知證人。否則，遲延提出申請的一方當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。當(dāng)然，在當(dāng)事人起訴或答辯時，人民法院應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)。
（三）關(guān)于調(diào)解前置程序
調(diào)解是對當(dāng)事人之間的民事權(quán)益糾紛，由第三方從中規(guī)勸疏導(dǎo)，促使各方互諒互讓化解糾紛的方式。法院調(diào)解是指在人民法院審判人員主持下，各方當(dāng)事人就爭議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動。法院調(diào)解具有兩層含義：一是一種訴訟活動；二是一種結(jié)案方式。根據(jù)《民事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，調(diào)解貫穿于民事訴訟的全過程，《婚姻法》還特別規(guī)定調(diào)解是審理離婚案件的必經(jīng)程序。《若干規(guī)定》第14條把調(diào)解作為審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛6類案件的前置程序，即人民法院在開庭審理這6類案件時應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下才能進(jìn)行裁決。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，將調(diào)解規(guī)定為人民法院處理民事案件的前置程序，屬于民事訴訟的重要制度，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來規(guī)定，最高人民法院作此規(guī)定，超出了其解釋法律的權(quán)限。筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》將調(diào)解作為這6類案件的前置程序，有法理依據(jù)。《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”《適用意見》第91條規(guī)定：“人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚，在征得雙方同意后，可以逕行調(diào)解。”據(jù)此規(guī)定，調(diào)解貫穿于民事訴訟的始終，這6類案件一般都“法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚”，人民法院在開庭審理時先行進(jìn)行調(diào)解，符合《民事訴訟法》的規(guī)定。將調(diào)解規(guī)定為審理這6類案件的前置程序，還具有重大的社會意義。這6類案件在群眾生活中最為常見，若能夠在開庭審理時用調(diào)解的方式加以解決，則有利于糾紛的迅速解決，有利于協(xié)議的自覺履行，有利于社會的穩(wěn)定。
（四）關(guān)于調(diào)解的效力
《民事訴訟法》第89條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作成調(diào)解書。……調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。”第91條規(guī)定：“調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。”《適用意見》第95條規(guī)定：“當(dāng)事人一方拒絕簽收調(diào)解書，調(diào)解書不發(fā)生效力，人民法院要及時通知對方當(dāng)事人。”據(jù)此，當(dāng)事人在人民法院主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，須人民法院制作成調(diào)解書的形式進(jìn)行確認(rèn)，并經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后才具有法律效力，在此之前當(dāng)事人不受調(diào)解協(xié)議的約束，任何一方都有權(quán)反悔。因調(diào)解涉及到當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分，應(yīng)讓當(dāng)事人有充分考慮的時間。但此規(guī)定讓惡意拖延訴訟的當(dāng)事人有可乘之機(jī)，任意推翻調(diào)解協(xié)議，既浪費(fèi)國家的司法資源，也不符合誠信原則。調(diào)解的本質(zhì)是處分原則和意思自治原則，在調(diào)解協(xié)議的生效問題上，應(yīng)體現(xiàn)它的可選擇性，即當(dāng)事人可以約定調(diào)解協(xié)議生效的時間。
《若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人要求摘錄或者復(fù)制該調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)予準(zhǔn)許。”即只要當(dāng)事人雙方均同意“調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力”的，當(dāng)事人就不得反悔，調(diào)解協(xié)議即具有法律強(qiáng)制力。據(jù)此，只要當(dāng)事人約定簽名或者捺印后調(diào)解協(xié)議生效的，就不再適用《民事訴訟法》第89條、第91條的規(guī)定。《若干規(guī)定》第16條規(guī)定：“人民法院可以當(dāng)庭告知當(dāng)事人到法院領(lǐng)取民事調(diào)解書的具體日期，也可以在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的次日起10日內(nèi)將民事調(diào)解書發(fā)送給當(dāng)事人。”當(dāng)事人逾期不領(lǐng)取調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力，“調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強(qiáng)制執(zhí)行”。
（五）關(guān)于庭審后調(diào)解
調(diào)解對結(jié)案具有很大的優(yōu)越性，審判人員應(yīng)當(dāng)通過最大努力促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。《民事訴訟法》第128條規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)及時作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”在庭審開始時，案件事實(shí)尚不清楚，各方的權(quán)利義務(wù)還不明確，當(dāng)事人接受調(diào)解有“不明不白”之疑慮，雙方達(dá)不成調(diào)解協(xié)議情有可原。而在庭審結(jié)束時，案件事實(shí)已經(jīng)查明、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確，當(dāng)事人就會權(quán)衡利弊，選擇于己有利的處理方法和結(jié)果。《若干規(guī)定》第25條規(guī)定：“庭審結(jié)束時，審判人員可以根據(jù)案件的審理情況對爭議焦點(diǎn)和當(dāng)事人各方舉證、質(zhì)證和辯論的情況進(jìn)行簡要總結(jié)，并就是否同意調(diào)解征詢當(dāng)事人的意見。” 據(jù)此，審判人員可抓住有利時機(jī)，再次做當(dāng)事人的調(diào)解工作，爭取以調(diào)解的方式結(jié)案。
有人認(rèn)為，《若干規(guī)定》第25條的在庭審結(jié)束時，審判人員簡要總結(jié)庭審情況后，還要就是否同意調(diào)解征詢當(dāng)事人的意見的規(guī)定，與第21條第2款規(guī)定的“當(dāng)事人對案件事實(shí)無爭議的，審判人員可以在聽取當(dāng)事人就適用法律方面的辯論意見后逕行判決、裁定”相互矛盾，一方面要求調(diào)解，一方面又要求徑行裁決。筆者認(rèn)為，兩者之間并無矛盾之處。這兩條均為指導(dǎo)性規(guī)范，前者是從促使當(dāng)事人調(diào)解的方面要求的；后者是從提高審判效率的方面要求的，目的是防止審判人員對案件久調(diào)不決。在調(diào)解不成的情況下，應(yīng)依法及時作出裁決。實(shí)踐中，審判人員應(yīng)視具體情況選擇適用，可掌握先進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解不成，再作裁決。
（六）關(guān)于調(diào)解書的補(bǔ)正
《若干規(guī)定》第17條規(guī)定調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議原意不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)解協(xié)議裁定補(bǔ)正調(diào)解書的相關(guān)內(nèi)容。有人認(rèn)為，《民事訴訟法》第140條第1款規(guī)定的裁定范圍共10項(xiàng)，其中第（7）項(xiàng)規(guī)定裁定只適用于補(bǔ)正判決書中的筆誤，沒有規(guī)定裁定可以補(bǔ)正
調(diào)解書的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，民事訴訟是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，需要裁定的事項(xiàng)，除上述規(guī)定的10項(xiàng)外，尚有其他需要裁定的事項(xiàng)，其第（11）項(xiàng)規(guī)定了“其他需要裁定解決的事項(xiàng)”的彈性條款，即為適用的法律依據(jù)。
注：
①《適用意見》第168條的解釋是：“事實(shí)清楚”，是指當(dāng)事人雙方爭議的事實(shí)陳述基本一致，并提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明是非、分清責(zé)任：“權(quán)利義務(wù)明確”，是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確：“爭議不大”，是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)無原則分歧。
