引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事法律關系的類型范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調(diào)整社會關系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權利義務關系。”江平教授認為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權利義務關系?！蔽赫皴淌谡J為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權利義務關系?！边@也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權利義務。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發(fā)現(xiàn)
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構成要件和法律效果構成。民事法律規(guī)范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權利性民事法律規(guī)范，義務性法律規(guī)范和復合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權利義務在當事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發(fā)生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規(guī)范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發(fā)現(xiàn)，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發(fā)生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。
參考文獻
[1]梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2007.
[2]江平.民法學[M].中國政法大學出版社，2007.
[3]魏振瀛.民法[M].北京大學出版社/高等教育出版社，2007.
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一、民事法律事實構成
（一）概述
民事法律事實是指現(xiàn)實發(fā)生的事實，經(jīng)過法律評價，證據(jù)可以證實的部分事實。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區(qū)別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現(xiàn)，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質(zhì)性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠?qū)е路申P系出現(xiàn)變化，單獨來看法律事實之間聯(lián)系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產(chǎn)生關系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉(zhuǎn)移需要進行登記，如果當事人私下協(xié)商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統(tǒng)一以及組合會導致民事法律關系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實構成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機聯(lián)系性。在民事法律事實構成的內(nèi)部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成
為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規(guī)范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現(xiàn)變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規(guī)范將構成視為主項，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規(guī)范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉(zhuǎn)化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現(xiàn)變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業(yè)不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現(xiàn)變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發(fā)生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發(fā)生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯(lián)性?，F(xiàn)實中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對促進社會和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評價，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區(qū)分方法研究
在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對特定民事法律事實區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內(nèi)民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區(qū)分說當做違法行為，而簡略區(qū)分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內(nèi)涵與外延方式進行調(diào)整。不過在實際運用中也會出現(xiàn)同為“事實行為”，不過在以上學說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區(qū)分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。
四、民事法律事實類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據(jù)不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。
（一）詳細區(qū)分說
這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。
（二）簡略區(qū)分說
這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。
（三）折中說
我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細區(qū)分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區(qū)分標準解析
（一）流行標準問題
這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內(nèi)進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。
參考文獻
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一、民事法律關系的本質(zhì)
通說認為，法律關系的本質(zhì)在于，因法律的規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質(zhì)時明確指出，法律關系的本質(zhì)，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質(zhì)就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。
然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質(zhì)是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內(nèi)容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。
毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現(xiàn)在：民事義務的設置是為實現(xiàn)民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則絕對不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統(tǒng)一體內(nèi)，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執(zhí)行由權利發(fā)動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規(guī)范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質(zhì)之所在。
二、民事法律關系諸要素及其辯證關系
對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內(nèi)容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內(nèi)容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內(nèi)容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內(nèi)容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質(zhì)是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內(nèi)容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯(lián)系，聯(lián)系的內(nèi)容即為權利義務。至于此種聯(lián)系的產(chǎn)生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質(zhì)構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變?yōu)橹饔^的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發(fā)了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經(jīng)無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質(zhì)上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產(chǎn)生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態(tài)［5］176-177。
民事法律關系的主體、內(nèi)容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產(chǎn)生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯(lián)結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質(zhì)內(nèi)容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發(fā)展、前進。
民事法律關系的客體是權利義務產(chǎn)生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯(lián)系，共同體現(xiàn)民事主體的物質(zhì)利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內(nèi)容，而非民事法律關系的內(nèi)容決定民事法律關系的客體。
三、民事法律關系之認識論及方法論價值
民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現(xiàn)目的,人們可以在不違背現(xiàn)行規(guī)制的前提下,選擇效率最高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內(nèi)容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷?！保?］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質(zhì)構成形態(tài)就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態(tài)完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現(xiàn)了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態(tài)就是用民事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅來實現(xiàn)的。從歷史和發(fā)展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產(chǎn)生、變更、發(fā)展，從而推動市民社會生生不息地向前發(fā)展。所以說，市民社會的基本運動規(guī)律就是民事法律關系的運動規(guī)律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現(xiàn)在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規(guī)范這個世界，規(guī)范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規(guī)定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。最后，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的?？傊?，民事法律千萬條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規(guī)定或者研究民事法律關系的?？梢哉f，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。
從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據(jù)法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規(guī)范民事法律關系。總則講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規(guī)范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產(chǎn)生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。
具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯(lián)的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產(chǎn)生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質(zhì)。最后是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內(nèi)容、客體，以及法律關系是否發(fā)生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯(lián)的法律關系的法律規(guī)范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。
綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產(chǎn)生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發(fā)生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或?qū)Χ叩恼J識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。
四、結語
民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產(chǎn)生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現(xiàn)實價值。可以說，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發(fā)展的范疇，在我國建設社會主義市場經(jīng)濟的進程中，各種經(jīng)濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現(xiàn)出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為全面建設小康社會的偉大實踐服務。
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篇4
專家系統(tǒng)是模擬人類專家解決專業(yè)領域某些實際問題的方法的計算機程序。專家具有某領域中的豐富經(jīng)驗，經(jīng)年之后內(nèi)化成穩(wěn)定的事實，即為知識。而人類是理性的動物，學會用理性去思考，去決斷，專家也不例外，每一次認知都是在已有的知識基礎之上進行推理后形成新的知識或經(jīng)驗。專家系統(tǒng)模仿人類專家如何運用它們的知識和理性來解決遇到的新問題，對觀察到的事實或者出現(xiàn)的新問題，運用邏輯和規(guī)則進行推理，得出結論，形成新的認知（即新的知識），并將新的知識成為自身知識的一部份，完成認知的一次經(jīng)歷和體驗。
1 一般產(chǎn)生式系統(tǒng)結構
專家系統(tǒng)是在產(chǎn)生式系統(tǒng)的基礎上發(fā)展起來的，用來描述從一個基本概念演繹出的系統(tǒng)，這個基本概念就是產(chǎn)生式規(guī)則，或者產(chǎn)生式條件和操作。產(chǎn)生式系統(tǒng)包括兩個部分：事實和用以改變事實的行為。存儲事實的數(shù)據(jù)庫稱之為知識庫，事實是可以觀察到的一種存在，例如，知識庫中包括兩條事實：該動物是哺乳動物和該動物是鳥類動物。存儲規(guī)則的數(shù)據(jù)庫稱之為規(guī)則庫，規(guī)則可表示為IF-Then結構，滿足IF部分，可得出Then 部分結論，也就是從前提推導出結論。例如，一條規(guī)則可表示為，如果該動物是哺乳動物且能吃肉，那么該動物則是肉食動物。在上述規(guī)則的前提是該動物是哺乳動物并且該動物吃肉，前提可以是多個條件的邏輯關系（與、或、非），而其中一個條件：該動物是哺乳動物是知識庫中的一條事實。由應用規(guī)則推導出的結論：該動物是食肉動物，可以作為新的知識添加到知識庫中。簡單的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖1所示。
一般情況下，能夠解決實際問題的專家系統(tǒng)，首先需要將用戶輸入的問題轉(zhuǎn)變成計算機系統(tǒng)可以理解的形式，這一過程稱為規(guī)約化，將用戶問題變?yōu)樾问交氖聦嵑鸵?guī)則的前提條件。如果滿足條件的規(guī)則不止一條，如何選擇規(guī)則取決于沖突解決策略。對于可以觸發(fā)多個規(guī)則的條件，可以按照規(guī)則順序來使用順序靠前的規(guī)則，也可以為規(guī)則設置優(yōu)先級，按照優(yōu)先級使用規(guī)則，還可以按照條件的更多限制使用規(guī)則。
對于復雜系統(tǒng)，規(guī)則庫可能較為龐大，可以將規(guī)則庫按照事實進行分類，這樣能夠快速搜索規(guī)則庫。大多數(shù)情況下，用戶的問題一般可以分解成基于事實和行為的推理，事實是能夠匹配知識庫中的事實，行為是能夠符合規(guī)則庫中的前提的行為。例如，該動物是哺乳動物，該動物吃肉，對于這樣的用戶問題，可以將該動物是哺乳動物作為事實，用搜索關鍵詞“哺乳動物”在知識庫中查找，匹配成功以后可以將搜索范圍限定在與哺乳動物相關的規(guī)則庫，然后將吃肉作為行為，用“吃肉”作為關鍵詞進行查找。復雜的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖2所示。
在圖2中，推理控制模塊用來格式化用戶輸入，將用戶問題變?yōu)槭聦嵑托袨?，事實部分匹配知識庫，鏈接到規(guī)則庫，行為部分用來搜索規(guī)則庫，根據(jù)沖突解決策略使用規(guī)則推理，將結論返回給用戶并存儲到知識庫中。
2 民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)
民事法律關系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權利義務為內(nèi)容的社會關系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關系。其要素包括民事主體、民事客體和內(nèi)容。民事主體是指參與民事法律關系享受民事權利和負擔民事義務的人，主體可以是自然人，也可以是法人。民事客體是指民事法律關系中的權利和義務共同指向的對象，客體可以是物體，也可以是一種權利。民事法律關系的內(nèi)容是指民事主體在民事法律關系中享有的權利和負擔的義務，亦即當事人之間的民事權利和義務。
民事法律關系是法律規(guī)范對社會關系調(diào)整的結果，而一項法律規(guī)范在邏輯上是由一個主項和一個謂項結合構成的。在民法領域，主項表述了某種法律要件，即民事法律行為，指能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的行為。而謂項則表述了法律上將要產(chǎn)生的后果，即民事法律關系。
如果將專家系統(tǒng)應用在民事法律領域，那么產(chǎn)生式系統(tǒng)可以分成兩部分：以民事法律關系描述的事實和以民事法律行為描述的行為。以民事法律關系描述的事實組成知識庫，而以民事法律行為描述的行為組成規(guī)則庫。民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖3所示。
3 知識的表示
面向?qū)ο笫且环N對現(xiàn)實世界理解和抽象的方法。對象是人們要進行研究的任何事物，從最簡單的整數(shù)到復雜的民事法律關系等均可看作對象。民事法律關系對象具有三個屬性，民事主體、民事客體和內(nèi)容。對象還有操作，用于改變對象的屬性，民事法律關系對象及其操作就是民事法律行為。具有相同屬性和行為的對象可以抽象成類，因此，對象的抽象是類，類的具體化就是對象，也可以說類的實例是對象。
民事法律關系類是對民事法律關系的抽象，其類對象屬性有主體、客體、權利義務選項、權利義務內(nèi)容，操作有設置權利義務內(nèi)容、變更權利義務內(nèi)容、消除權利義務內(nèi)容。民事法律行為作為民事法律關系的聚合類，類對象屬性有民事法律關系對象，操作有變更主體、變更客體、變更權利義務內(nèi)容。民事法律關系類圖見圖4，民事法律行為類圖見圖5。
類之間的關系有聚集關系、一般化關系和關聯(lián)關系。聚集關系是一種“整體-部分”關系，在這種關系中，有整體類和部分類之分。而一般化關系是“一般-具體”的關系，一般化類稱為父類，具體類又能稱為子類，各子類繼承了父類的性質(zhì)。關聯(lián)關系是包括兩個類對象和他們之間關系屬性。
根據(jù)民事法律關系要素中的權利客體所體現(xiàn)的利益類型，可以將民事法律關系分為財產(chǎn)權和人身權。財產(chǎn)權是以具有經(jīng)濟價值的利益為客體的權利，而人身權是以人身之要素為客體的權利。財產(chǎn)權可以進一步劃分為物權、債權、知識產(chǎn)權和繼承權，物權是支配物并具有排他性效力的財產(chǎn)權，債權是得請求債務人為特定行為的財產(chǎn)權，知識產(chǎn)權是以受保護的智慧成果為客體的權利，繼承權是按遺囑或法律的直接規(guī)定承受被繼承人遺產(chǎn)的權利。人身權可以進一步劃分為人格權和身份權，人格權是指民事主體基于其法律人格而享有的、以人格利益為客體、為維護其獨立人格所必需的權利，身份權是指公民或法人依一定行為或相互之間的關系所發(fā)生的一種民事權利。
從類的繼承關系角度看，民事法律關系為父類，從父類繼承的子類有財產(chǎn)權和人身權。從財產(chǎn)權繼承的子類有物權、債權、知識產(chǎn)權和繼承權，從人身權繼承的子類有人格權和身份權。類圖的繼承關系如圖6所示。
4 結論
基于產(chǎn)生式的專家系統(tǒng)包括知識庫、規(guī)則庫和推理策略。運用對象設計方法，將民事法律中的概念、范疇和規(guī)范表示為類對象，上位階概念和下位階概念表示成類的繼承。知識庫中是民事法律關系，而規(guī)則庫中是民事法律行為，將用戶問題和知識庫中的事實進行匹配，然后縮小搜索范圍，在規(guī)則庫中選擇滿足條件的規(guī)則，得出結論。
參考文獻：
篇5
近年來，醫(yī)患糾紛不斷增長。中華醫(yī)學會2000年對全國326家醫(yī)院的調(diào)查顯示，發(fā)生醫(yī)療糾紛的占98％；據(jù)統(tǒng)計，1998年至2001年，僅北京市71家二級以上醫(yī)院，就發(fā)生患者影響醫(yī)院診療秩序的事件1567起，醫(yī)務人員被打事件502起,其中被打殘者90人。上海市衛(wèi)生局的調(diào)查顯示，2006年醫(yī)療糾紛以11％的速度遞增。醫(yī)患糾紛引起了許多嚴重擾亂醫(yī)療秩序的事件出現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，2002年全國有5093件嚴重擾亂醫(yī)療秩序的事件出現(xiàn)，而2004年則增長到8095件，2006年更是增長到9831件。[1]醫(yī)患關系的緊張主要源自醫(yī)院義務和患者權利沒有得到明確的界定。
二、醫(yī)患法律關系的性質(zhì)
醫(yī)患法律關系是指醫(yī)院和患者之間基于約定或法律規(guī)定而在醫(yī)患之間所發(fā)生的診斷、治療、護理等活動所形成的權利義務關系。根據(jù)發(fā)生的原因不同，醫(yī)患法律關系可以分為合同關系、無因管理關系以及強制醫(yī)療關系。[2]（P.53）本文研究的是醫(yī)療合同關系中醫(yī)方和患方的權利義務關系。
醫(yī)患法律關系的性質(zhì)曾引起學界和實務界許多爭議。第一種觀點是橫向說，認為醫(yī)患關系是一種民事法律關系；第二種觀點是縱向說，認為醫(yī)患之間是一種行政法律關系；第三種觀點是斜向說，認為醫(yī)患法律關系既不是民事法律關系也不是行政法律關系，而是一種獨立的法律關系。[3]（P.10）此外，還有第四種觀點認為醫(yī)患法律關系是社會法律關系，是涉及社會保障、社會福利的特殊法律關系。法理學界對法律關系類型的通說認為，根據(jù)主體在法律關系中的地位的不同，法律關系可以分為縱向和橫向的法律關系。[5]（P.115-116）我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關系的類型，因此斜向說和社會法律關系說都不能成立。
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們付出的醫(yī)療費用越來越高，醫(yī)療的消費性增強。在這種背景下，2002年修訂的《醫(yī)療事故處理辦法》將先前所確立的行政訴訟模式修改為民事訴訟模式，醫(yī)患法律關系的橫向性或民事性已經(jīng)很明確了。因此，醫(yī)患合同關系作為民事關系，應當受民事法律的調(diào)整，醫(yī)院與患者之間的關系屬于平等主體之間發(fā)生的橫向民事關系或私法關系。[6]
有觀點認為醫(yī)患雙方在法律地位上不平等，違背民法的平等原則；醫(yī)患雙方不是完全的意思自治，如醫(yī)院不能拒絕治療、患者必須服從醫(yī)院安排等；醫(yī)患關系不是等價的，因此違反民事活動等價有償原則。[7]從法律關系的主體看，無論醫(yī)院的經(jīng)濟實力與技術實力如何雄厚，也無論患者的出身、社會地位、財富狀況如何優(yōu)越，醫(yī)院與患者之間的法律地位都是平等的。從法律關系的內(nèi)容看，醫(yī)院有義務向患者提供法律規(guī)定、合同約定的醫(yī)療服務，患者有義務向醫(yī)院支付醫(yī)療費用。醫(yī)院的義務就是患者的權利，患者的義務就是醫(yī)院的權利。這種權利義務關系完全符合公平原則與等價交換原則，與普通民事關系的內(nèi)容具有一致性。[8]
醫(yī)患關系屬于民事法律關系，應當受民事法律的調(diào)整。當然，醫(yī)患法律關系又有其特殊性的地方，具體表現(xiàn)在醫(yī)患合同涉及到醫(yī)療技術的復雜性、醫(yī)療活動的公益性、醫(yī)患雙方的信息不對稱性等，因此醫(yī)患的權利義務關系又有自身的特點。其中一個顯著的特點就是國家對醫(yī)患法律關系的規(guī)制比對普通民事法律關系的規(guī)制更多，因此醫(yī)患的權利義務更多地來自法律法規(guī)的規(guī)定而不是雙方的約定。
三、醫(yī)患雙方法定的義務與權利
篇6
醫(yī)患關系是行政法關系之觀點認為，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國家政策補貼的非營利性機構。這在一定程度上也說明醫(yī)院承擔了國家相應的職能，醫(yī)患關系符合行政法律關系的特征。筆者認為，即使在公共衛(wèi)生領域，醫(yī)患關系與行政法律關系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關系的最根本屬性：一方當事人必須是依法行使行政權力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權力，也沒實施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔了國家相應的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務，以此而把醫(yī)患之間的關系認定為行政法律關系，可以說是非常牽強的。
1.2醫(yī)患關系屬于社會法律關系
近年來我國醫(yī)患關系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關系儼然已成為社會問題，有學者指出醫(yī)患關系是一種典型的社會法關系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責與以贏利為目的的經(jīng)濟人區(qū)分開來，以保護社會利益為目標的社會法才符合醫(yī)患關系的本質(zhì)屬性。還有學者從醫(yī)患關系所具有的社會性特征來分析醫(yī)患關系社會法屬性的主客觀維度，認定其為典型的社會法律關系。僅以醫(yī)患關系具有社會性特征就認定醫(yī)患關系屬于社會法律關系顯然不妥，因為很多法律關系都具有社會性質(zhì)，如消費關系，其社會性特征也是非常明顯。
1.3醫(yī)患關系屬于消費關系
有學者認為尋醫(yī)問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫(yī)患關系就是消費關系，醫(yī)療糾紛應受《消費者權益保護法》調(diào)整。中國消協(xié)就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關于李新榮的復函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調(diào)整的只是市場經(jīng)濟中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機構多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費關系中的經(jīng)營組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務是過程義務，而消法所指的義務是結果義務。所以，主張醫(yī)患關系是消費關系是無法站住腳的。
1.4醫(yī)患關系屬于獨立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關系
我國最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動具有高風險性、高科技性、職務性以及社會福利性特征，認為醫(yī)患關系應屬于獨立的醫(yī)事法律關系。
2醫(yī)患關系法律性質(zhì)的界定
2.1醫(yī)患關系的基本法律屬性是民事法律關系
目前，我國法律關系的類型只有三大類：刑事法律關系、行政法律關系和民事法律關系，醫(yī)患關系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務自、強制診療義務以及行政、刑事責任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關系既具有公法關系又有私法關系的特點，但從整體來看，醫(yī)患關系同社會保障法律關系、教育法律關系相似，應屬于大民事法律關系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關系的類型。
2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等
醫(yī)方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關系，不論是在立法的靜態(tài)保護、還是在發(fā)生糾紛后司法的動態(tài)保護中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關系模式逐步形成，患方可以對醫(yī)方的醫(yī)療技術、醫(yī)療方案進行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務并要支付相應費用，醫(yī)患雙方之間的權利和義務是對等的。當然，基于醫(yī)療過程的復雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中的權利和義務事實上并不完全對應，但不應因此否定醫(yī)患關系法律上的平等性，因為所謂法律關系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。
2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治
就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機構、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務的過程中，可以自由地表達自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關系等，當然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當事人的意志自由進行必要的干預，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責和基本倫理，很多國家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強行性診療的義務”。
2.1.3醫(yī)患關系符合等價有償原則
民法的等價有償原則，是指主體權利與義務的對等性及其價值的相當性，主要應指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務就可以取得報酬，是有償?shù)?；患者因被診治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)?。的確，公立醫(yī)院收取的費用只是政府嚴格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫(yī)院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫(yī)方已獲得了部分預繳款項。所以，醫(yī)患交往的價值應該是相當?shù)?，等價有償原則本也指價值相當，而不是對等，從全社會來看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。
2.2醫(yī)患關系是特殊的民事法律關系
醫(yī)患關系具有民事法律關系的基本屬性，但與一般民事法律關系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關系的固有特征。醫(yī)療服務行為是醫(yī)患關系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關系的特殊性。
2.2.1醫(yī)方的權利和義務主要來自于法律的規(guī)定
一般民事法律關系主體的權利和義務主要來自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權利與義務往往來自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對急?；颊?，醫(yī)師應當立即搶救進行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權責任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對患者隨意拒絕或推諉。
2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時，承擔責任的往往只是醫(yī)方單方。
醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫(yī)療費而追究患方的責任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進行醫(yī)事訴訟時，法律只追究醫(yī)方的責任，并不追究患方的責任。
2.2.3判定醫(yī)方是否承擔責任的依據(jù)主要是其過程義務。
醫(yī)患之間有就是否存在過度診斷、過度醫(yī)療、亂收費而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務的最終結果，但最終判定醫(yī)方是否承擔責任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當事人的約定及時提供了服務，即使未能達到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應義務，無須承擔責任。
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從高等院校法學教育課程設置來看，民法學為法學專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學作為民商法基礎理論，也是學習其它核心課程如商法、合同法、知識產(chǎn)權法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟法等相關課程的重要基礎。
從學時上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設有法學專業(yè)的院校在開設民法課時，為保證民法課的教學質(zhì)量，民法課課時不得少于108學時。在實際教學中，大部分高等院?；诿穹ㄕn在整個法學體系中的地位，民法課課時都在108學時以上，尤其是政法院校，更是超出了這個數(shù)字。此外，大部分法學院還開設了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學中的比重。同時，民法在法學理論中被稱為萬法之基，是學習和理解民法體系中其它法律的基礎，如知識產(chǎn)權法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟法、國際私法、國際經(jīng)濟法等部門法課程。
然而，從課程設置的時間上來看，民法開設時間較早，一般在大學一年級下學期或二年級上學期就開始開設民法課，民事訴訟法課程設置時間卻與之不同步，學生在民法學課程學習時根本不具備程序法知識的基礎，導致民法學的教學事倍功半。因此，必須在民事實體法教學中引進民事程序法的內(nèi)容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，重新整合民法學的課程體系，提高民法學課堂教學的效果。
（二）應用型法律人才需求對民法學教學提出了更高要求
目前，由于我國經(jīng)濟體制改革目標的確定和社會經(jīng)濟的發(fā)展，對法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實的民法理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會團體所需的法律人才以具有扎實的民法知識的法律人才為主。
從司法實踐的現(xiàn)實需求來看，當今中國法院為適應審判方式的改革，呈大民事格局設置。將過去的經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠遠地超過了其它兩類案件。這要求學生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學習，打下堅實的基礎，方能適應實踐部門的需要。
隨著中國經(jīng)濟參與國際競爭的廣泛程度在日益擴大，更多行業(yè)和領域都急需民法專業(yè)知識理論扎實的應用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對新型的法律項目和高難度的法律服務事項，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡信息、電子商務、金融保險、國際法律事務等，能夠達到熟練運用相關法律與國外客戶洽談業(yè)務、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學基礎。
因此就社會總體需求看，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進法學專業(yè)學生綜合運用能力的全面提高，縮短學生畢業(yè)后適應社會的進程，培養(yǎng)真正適應社會需求的法學專門人才。必須改革民法學傳統(tǒng)的教學方法，探索實體法與程序法相結合的新的教學模式。
二、民事實體法與程序法一體化教學的基本思路
（一）民事實體法課程體系的改革思路
法學本科教育的目標是培養(yǎng)社會所需的應用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學生能適應社會的需求，應突破原有的學科界線，轉(zhuǎn)變原有的教學觀念，改革教學方式，建立起一套符合當今社會實踐需要的民法教學課程體系。即以民法的體系為基礎，結合民事訴訟法的理論，探討民事實體法與程序法在實踐中的契合點，對民法學教學理論體系進行構建，改革民法學理論教學單項式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學模式，探索民事實體法與程序法的一體化教學的改革思路。
民事實體法與程序法的一體化教學將有助于培養(yǎng)出真正適應社會需求的法學人才，在實際生活中，對于法律問題的解決是需要將實體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實體的公正，在法律適用上采取民事實體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應用性決定了民法學必須與民訴法相結合，才能使民法課教學達到事半功倍的效果。通過在民事實體法教學中引進民事程序法的內(nèi)容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，提高民法學課堂教學的效果，促進法學專業(yè)學生綜合運用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應社會需求的法學專門人才。
目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學發(fā)展的傳統(tǒng)教學理念和模式，突出教學觀念的改變、教學方式的改革和教學理念的變化，民事實體法與程序法一體化教學探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學理念和教學模式，體現(xiàn)了教學觀念的改變、教學方式的改革、教學理念的變化，正是這一趨勢的反映。
（二）民事實體法教學方法的改革探索
民法學的教學方法要服務于最終的教學目標，因此，教學方法改革思路要圍繞著深化實踐與強調(diào)啟發(fā)性教學來進行改革。
第一、由于現(xiàn)行的民法教學中存在理論與實際結合不夠、學生應用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實踐教學。加強模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學生扮演將來可能擔任的不同職業(yè)、職務角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔當?shù)娜蝿?，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成 任務所需要的知識和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評價自己已經(jīng)掌握的知識和技能，從而使學生扎扎實實學習，切實為未來的職業(yè)做準備。
第二、注重啟發(fā)性教學，即在教學過程中啟發(fā)學生去思考，調(diào)動學生學習思考的積極性，其重點在于激發(fā)學生去思維，使學生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點。強調(diào)在教學中引進比較的教學方法，啟發(fā)學生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進行比較，以加深學生對知識的理解，使學生在以后的學習中有意識地進行比較，從而達到事半功倍的效果。另外，使用比較教學方法的啟發(fā)式教學需要教師在教學過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個知識結構體系，重視知識結構的整體性、體系化，使學生能對知識點進行橫向聯(lián)合。
三、民事實體法與程序法一體化教學模式設計
民事實體法與民事程序法一體化教學的關鍵問題是抓住民事實體法與民事程序法在實踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關系、民事主體、制度等內(nèi)容當中，本文試舉例說明：
第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎性的原則，是整個民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設立、變更、終止它們之間的民事關系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時，當事人之間也必然處于平等的地位，應享有平等的訴訟權利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當事人訴訟權利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時，需要同時講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。
自愿原則也即意思自治原則，國家不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動中就是調(diào)解自愿的原則，當事人可主動申請人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時，可以同時講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。
第二、法律關系是民法教學中的難點，在任何一個民事法律關系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個要素。民事主體是參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人；民事法律關系的客體是民事法律關系的主體享有的民事權利和民事義務所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關系的內(nèi)容是民事法律關系的主體所享有的民事權利和負有的民事義務。民事訴訟法律關系也是由主體、客體、內(nèi)容三個要素構成。民事訴訟法律關系主體包括人民法院、當事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關系的客體是民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和訴訟義務所指向的對象，如案件事實和訴訟請求。民事訴訟法律關系的內(nèi)容是民事訴訟法律關系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。雖然民事法律關系要素同民事訴訟法律關系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學上將這兩個內(nèi)容結合起來，有助于于學生的理解。
第三、在民事主體制度中，結合民事訴訟中當事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當事人為核心的，這些當事人是民事權利主體，其訴訟權利和義務是以民事實體權利義務為基礎的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當事人，在民事訴訟中，確定是否為當事人時需要運用民法中民事主體的相關理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權利能力和民事行為能力，相應地，在民事訴訟中，當事人具有訴訟權利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權利能力和行為能力時，應結合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認定公民無行為能力、限制行為能力案件，進行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應從實體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。
第四、制度中，不僅限于介紹的特征、分類、權等內(nèi)容，同時結合民事訴訟中的進行講授，民事訴訟是的一種特殊表現(xiàn)形式，它完全適用民法中的相關規(guī)定。訴訟人始終是以被人的名義進行訴訟活動的；訴訟人必須在訴訟權范圍內(nèi)進行活動；訴訟人進行訴訟活動的最終后果又被人承擔；民法中的分為委托、法定、指定。在民事訴訟法中相應地存在委托人，法定人。
綜上，通過重新整合民法學的課程體系，采取同步教學的方法，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，能夠使學生將所學的民法理論和實際問題結合起來，增強學生分析和處理實際問題的綜合能力，從而解決民事實體法與民事程序法教學脫節(jié)這一長期存在癥結，使民法學的教學效果事半功倍。
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消極確認之訴源于德國各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕?！按吒娉绦颉敝贫仍诘聡膊皇亲允季陀械?而是隨“訴權”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權訴權說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護私權,在這種學說的統(tǒng)治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產(chǎn)權實務中出現(xiàn)了不侵權確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態(tài)。目前,知識產(chǎn)權不侵權之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權等領域的消極確認之訴還有待探究。 ( 二) 消極確認之訴的概念、特征
消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認債權債務不存在、確認不侵權等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。
消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當?shù)美? 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護自己的正當權利。
( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類
消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。
1. 依法律關系不同的分類
法律關系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權債務關系不存在; ( 2) 侵權類的消極確認之訴,如: 確認不侵權; ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關系的消極確認之訴,如: 確認親子關系不存在、確認婚姻無效等。
2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類
根據(jù)消極確認之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中設立了確認證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。
3. 依訴訟請求范圍不同的分類
根據(jù)消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財產(chǎn)性的糾紛中。
4. 根據(jù)當事人有無處分權的分類
根據(jù)當事人有無處分權可以將消極確認之訴分為: 有處分權的消極確認之訴,如: 債權債務不存在之訴; 無處分權的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權的消極確認之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當事人交涉與否對結果無影響,所以無處分權的消極確認之訴通常有法律的明文規(guī)定。
二、受理消極確認之訴的法理依據(jù)
( 一) 當事人的訴訟權利平等
訴訟權利是指民事主體因民事權益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請求法院依法裁決的權利,是司法救濟請求權 ; 民事實體權利是法律賦予當事人的具體權利,是訴訟權利的基礎。通常當事人沒有實體權,也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權,也未必真正享有民事實體權。
訴訟權利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權利與訴訟權利混為一談,對實體上的權利義務主體與訴訟上的權利義務主體不加區(qū)別,將實體法上的權利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權利主體,并得出實體法律關系的義務主體不能作為原告的結論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權利,造成當事雙方訴訟權利的不平等,也是一些主張消
極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權平等的原則出發(fā),受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權的保障,也是當事人訴訟權利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務人保護自身合法權益的權利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態(tài)的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。
( 二) 消極確認之訴存在訴的利益
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長期以來，“民法方法論”一詞與“民法解釋學”互相通用，民法解釋學被看成是民法方法論的代名詞。民法解釋學最早是梁慧星教授從日本介紹到中國大陸，在其經(jīng)典著作《民法解釋學》一書中，他指出：“進入20世紀以來，民法解釋學開始從民法學分離，成為一門獨立的學問領域……區(qū)分為不具有解釋學性質(zhì)的民法學與具有解釋學性質(zhì)的民法解釋學。這種解釋學性質(zhì)的民法解釋學，又稱為(民)法學方法論。它與一般解釋學的關系在于，一般解釋學是人文科學的方法論，而民法解釋學是作為人文科學之一的分科的(民)法學的專門方法論?！雹侔凑樟夯坌墙淌诘恼f法，民法解釋學在發(fā)展過程中逐漸從民法學研究中脫離出來，成為研究民法的專門領域，具有解釋學性質(zhì)的民法解釋學亦可稱為民法解釋學方法論或民法方法論，三者為同義語。我國臺灣學者吳從周教授也認為民法解釋學在臺灣的發(fā)展狀況與德國的民法方法論思想有極高的重疊性，他指出：“在臺灣，‘民法方法論’一詞較‘民法解釋學’來得受喜愛，一些比較重要的方法論著作都使用‘法學方法論’的名稱，包括最高法院楊仁壽院長的《法學方法論》，黃茂榮大法官的《法學方法與現(xiàn)代民法》等”，“民法解釋學，用以指稱法學之解釋方法在民法學上之運用而言。換言之，民法解釋學可以說是與民法方法論(MethodenlehredesZivilrechts)等義0”②民法解釋學之所以一直以來作為民法方法論來看待，其原因是多方面的。首先，民法學的發(fā)達和民法解釋學的發(fā)達密不可分。一般認為，民法解釋學發(fā)端于古羅馬。羅馬私法的發(fā)達就得益于民法解釋學對法律進化的推動。在民法解釋學最發(fā)達的時期，學者的解釋直接成為法源之一，被稱為“學說法”。在羅馬法時期，法學者的地位非常高，他們享有法律賦予的解釋權力，并把解釋的方法運用于民法的研究，他們的解釋不僅影響裁判官及立法者的活動，而且通過解釋和著作直接創(chuàng)造法律。羅馬私法的發(fā)達有賴于民法解釋學的發(fā)達，民法解釋學伴隨著民法的發(fā)展而發(fā)展，同時也與民法學的研究互為推動，所以在此層面上民法學的方法等同于民法解釋的方法。其次，民法解釋學的研究內(nèi)容一般都包含法律解釋方法、法律漏洞及其補充方法、不確定概念及概括條款的價值補充以及利益衡量等，這些內(nèi)容也屬于法學方法論討論的范圍，兩者在對法律的解釋和運用上具有一致性。民法解釋學在一定程度上是研究、運用、解釋的技術規(guī)范，可以定義為民事法律解釋適用的方法論。而民法方法論作為法學的專門學科的方法論，其研究方法必然受到法學方法論的影響?！胺▽W方法論的特征即在于：以詮釋學的眼光對法學作自我反省。……發(fā)掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。③民法方法論的運用離不開民法解釋學，在一定程度上，民法方法論即等于民法解釋學。再次，基于不同的學說概念和法律語言的繼承和傳授，也造成了民法解釋學概念和民法學方法論概念的等同。在德國和我國臺灣地區(qū)，有關民法方法論的內(nèi)容在法學方法論范圍中進行探討，如拉倫茨教授的《法學方法論》即是一部民法學方法研究的巨著。但在日本，同樣的內(nèi)容則在民法解釋學名下進行討論。我國民法學的研究由于較多受到日本學說體系的影響，學者一般都采用民法解釋學指稱民法方法論，如在民法方法論研究上作出重大貢獻的梁慧星教授的著作，就是以“民法解釋學”一詞命名?；谝陨峡紤]，民法方法論與民法解釋學的混同有著深刻的歷史和現(xiàn)實根源。但不可否認的是，不管是在民法解釋學還是在法學方法論下研究民法學的方法，法律解釋的方法一直是民法方法論中的主體部分。盛行于我國的民法解釋學，從某種程度上是對德國“法學方法論”的繼承。德國民法研究的集大成者拉倫茨認為：“法學方法，確切地說也就是在司法領域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。”④因此，法學方法適用的主要領域在法院，從中也可以看出法學方法論事實上主要針對的是法官在裁判案件中適用法律所采用的方法論。基于此，民法方法問題的研究還包括司法領域中法律適用的部分。
(二)民法方法論的核心是法律適用與法律解釋
法學方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。就司法實踐而言，認定事實與適用法律是裁判的兩個基本點，以邏輯形式表達，其遵循的是三段論式的演繹邏輯，即以法律為大前提，以事實為小前提，在此基上得出裁判結論。在這一過程中，法官裁判案件就無可避免的要適用法律，從而也出現(xiàn)了如何理解或者解釋法律的問題，法律解釋的方法直接影響法律的正確適用。可以說，民法學方法的核心就是法律適用和法律解釋。這也是法學方法作為一種實踐理性的體現(xiàn)。在司法實踐中，依照法定程序認定事實以后，法院就需要適用相應的法律規(guī)范來定紛止爭。這種將特定的法律規(guī)范運用于特定的案件事實的過程，就是法律適用的過程。正如有學者所說，“法律適用乃是將抽象的、一般性的法律規(guī)范運用于具體的、特定的個案，在個案中確定特定當事人之間的權利義務關系。就法院而言，法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進行說明?！雹莘蛇m用不是簡單的對號人座。因法律條文的概括、抽象和滯后性，在形形的個案面前，往往無法簡單地進行適用。適用法律是一項充滿智力和藝術的活動，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權衡利弊。在適用法律時，可能會遇到以下幾種情況：其一，有可適用的法律規(guī)范；其二，沒有可適用的法律規(guī)范，也即存在法律漏洞；其三，雖有規(guī)定，法律規(guī)范的內(nèi)涵或外延不明或過于抽象，需要具體明確化。在這些情況中，即使是有可適用的法律規(guī)范，適用起來也并非易事，需要確定法律規(guī)范的構成要件及法律效果，分析各種具體要素。要使法律規(guī)范得到恰如其分的適用，就需要掌握和運用法律解釋的方法。有學者認為，“無論在哪一個國家，如果法律規(guī)定的語義模糊不清，就需要考慮其他允許采用的方式，決定法律規(guī)定的“適當?shù)暮x”，以實現(xiàn)其立法意圖”。⑥法律解釋通常是指為理解法律規(guī)定的內(nèi)容、法律或者立法者的思想或觀點而進行的邏輯推理活動。法律解釋除具有解釋活動的一般特征之外，還具有以下三種區(qū)別于其他解釋活動的特殊性：其一，法律解釋對具體案件的關聯(lián)性。包括三層意思，即解釋往往由待處理的案件所引起，其任務在于確定法律規(guī)定對特定法律事實是否有意義，以及法律條文應相對于一個待處理事實加以闡釋并具體化；其二，法律解釋的價值取向性。法律解釋并非形式邏輯的操作，而是一種價值判斷，此種價值判斷以已經(jīng)成為法律基礎的內(nèi)在價值為依據(jù)；其三，法律解釋之解釋學循環(huán)，即法律解釋作為理解過程表現(xiàn)為一個從整體到部分，從部分到整體的循環(huán)。德國法學家薩維尼曾對法律解釋作高度評價，他說：“解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性之工作，但又為一種藝術?！雹叻杀仨毥?jīng)過解釋，才能夠適用。在司法過程中，法官對于法律的適用過程，就是一種解釋過程。誠如王澤鑒教授所說：“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！雹喾山忉屖欠蛇m用不可或缺的前提，要得到妥當?shù)姆蛇m用，必須要有妥當?shù)姆山忉?。無法律解釋，也就無法律適用，法律解釋與法律適用如影隨形、密不可分，共同構成民法學研究方法的核心。法學乃實用之學，旨在處理實際問題。民法方法論問題的研究是為解決各種民事案件提供分析模式和論證途徑，并培養(yǎng)系統(tǒng)科學的思維方法。法律關系分析法和請求權基礎分析法是民法方法論的具體表現(xiàn)形式。
二、民法學的基本方法——法律關系分析法
(一)法律關系分析法的基礎性地位
薩維尼在提出法律關系概念時，即從立法學的角度賦予其重要意義，將其視為構建民法體系的基礎性概念。他將法律關系限定在司法領域使用，并在此概念基礎上循序漸進地構建了民法體系的各個部分。⑨傳統(tǒng)法理學大多認為法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，是一般的社會關系受法律規(guī)范調(diào)整后而形成的一種特殊的社會關系。簡言之，法律關系就是由法律規(guī)定的社會生活關系。法律關系在民法的體系構建上具有重要作用，德國民法典的潘德克頓體系就是嚴格按照法律關系的內(nèi)在邏輯展開的。可以說，掌握了民事法律關系，就能夠深入理解整個民法的邏輯體系。正如我國臺灣地區(qū)民法學者鄭玉波所言：“蓋法律規(guī)定，無論其范圍之大小，總不外乎法律關系，而法律關系之構成，總不外乎上述之要素。整個民法之內(nèi)容，不外乎法律關系之主體、客體、權利義務及其變動和變動的原因，民法典的每一編及每一特別法之內(nèi)容，亦不外乎此，不過各有詳略而已?！雹饪梢哉f，民法的核心就是民事法律關系。在德國，民事法律關系被稱為“私法的工具”，可見其重要性。從市民社會的角度出發(fā)，民事法律關系在民法規(guī)則的產(chǎn)生與民法秩序的建構中也起著基礎性的地位。市民社會的存在一定程度上就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態(tài)也是由民事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅來實現(xiàn)的。民事法律關系構成了整個市民社會的結構形式，并且推動市民社會不斷向前發(fā)展。具體到處理市民社會的糾紛，都會不可避免的遇到各種法律關系，案件事實都是以法律關系的形式表現(xiàn)出來的，沒有民事法律關系，案件爭議的焦點也就失去了存在的基礎。只有確定了民事法律關系，才能進一步探討糾紛的性質(zhì)，才能進一步適用法律。正如有學者在談到民事法律關系的重要性時所說的那樣，“法官辦理案件，律師案件或者法學專家研究案件時，面對一個民事案件，第一步最重要的工作就是定性問題，而定性就是定法律關系的性質(zhì)。在民法領域當中，就是用民事法律關系的方法來認識、規(guī)范、研究這個社會的。在民法方法論的研究上，最根本的問題就是研究民法的法律關系問題?！雹庖虼?，民事法律關系分析法是民法學最基本的方法。
(二)法律關系分析法的運用模式
所謂法律關系分析的方法，是指通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，得出正確結論的分析方法。法律關系分析法的適用特點在于首先要確定不同法律關系的性質(zhì)和權利義務內(nèi)容，以及法律關系的要素和變動情況，然后在此基礎上適用相應的法律。在司法實踐中，法律關系分析法的運用主要通過兩個步驟來完成，第一步是分析案件事實的法律關系。在這一過程中，需要解決以下一些問題：
1．是否有民事上的法律關系。如果不構成民事法律關系，則就不用討論余下的問題。如好意施惠是一種私人之間的情誼關系，不屬于民法調(diào)整的范疇，當然也不可能構成民法上的債權債務關系。
2．明確法律關系的性質(zhì)。民事法律關系到底屬于什么類型的法律關系對確定當事人之間的權利義務影響很大。如合同關系與侵權關系在違約責任的承擔上有很大的差異。
3．考察法律關系的各個要素，即主體、客體與內(nèi)容。確定法律關系的這三個要素是正確運用法律關系分析法的關鍵。第一，要確定法律關系的主體。法律關系由哪些人參加，哪些人是權利義務的承擔者。在具體民事法律關系中，主體可能是雙方也可能是多方，例如債權債務關系中，債權債務人都可能出現(xiàn)好幾個人的情況。第二，確定法律關系的客體。法律關系的客體又稱為法律關系的標的，是主體之間權利義務指向的對象。例如物權的客體是物，債權的客體是債務人的給付行為等。如果沒有客體，民事權利和民事義務就無法確定，從而也無法分配當事人之間的權利義務。第三，明確法律關系的內(nèi)容。民事法律關系的內(nèi)容是主體所享有的權利和應承擔的義務。明確權利義務的性質(zhì)和效力在法律關系分析的方法中具有重要意義。例如，債權為對人權，其相對性決定了只能在當事人間發(fā)生拘束力；物權為對世權，任何第三人的侵害都能產(chǎn)生侵權責任。
4．考察法律關系的變動情況。法律關系會根據(jù)客觀事件以及當事人的意志和行為的變化而發(fā)生變動。法律關系的變動包括法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。如權利主體的更換，義務內(nèi)容的變更，標的的消滅等。第二步是法律的適用，即運用邏輯三段論獲得特定結論的過程。通過對案件事實的客觀分析，在明確民事法律關系的有關內(nèi)容的基礎上，尋找與其相適應的法律規(guī)范并進行適用。但法律關系分析方法的運用并非是簡單的邏輯三段論的推理，它還需要進行法律解釋。“在法律適用的機械論者看來，法官好像一個自動售貨機，只要把法律條文和法律事實像硬幣一樣投進去，判決就會像商品一樣自動蹦出來，這顯然是一種脫離實際的想法”。@法律規(guī)范并不是找到就能適用，在很多情況下往往過于抽象或內(nèi)容具有一定的模糊性而無法適用，這時必須進行法律解釋。從法律規(guī)范的探尋開始到確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容的整個活動過程，都需要法律解釋的貫穿。
三、民法學的特殊方法——基于請求權基礎的案例分析法
(一)請求權基礎分析法的方法論地位
在德國和我國臺灣地區(qū)民法學界比較推崇請求權基礎分析方法。請求權基礎分析法的主要工作在于明確支持一方當事人向他方當事人所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。運用請求權基礎分析法需要有一個層次分明、結構嚴謹?shù)恼埱髾嗷A理論體系為前提。王澤鑒教授曾說，請求權基礎理論體系的建構，是探尋請求權基礎的關鍵所在，有利于增進法律規(guī)范適用的合理性及客觀性。請求權基礎分析法在解決具體案例中具有其優(yōu)越性。依照請求權基礎分析的邏輯順序，對可能適用的請求權依特定次序進行通盤的檢索，可以避免請求權和法律規(guī)范的遺漏，保障當事人的權益。但請求權基礎分析法也有一定的局限性，其局限性體現(xiàn)在：第一，請求權基礎分析方法的適用有其限定的范圍，并不是所有的民法案件都能適用。例如在確認之訴、形成之訴中不存在請求權，也就沒有請求權基礎分析方法適用的余地。第二，請求權基礎分析方法的前提是要尋找請求權基礎，也就是請求權的法律依據(jù)，但由于我國尚未制定民法典，請求權基礎的理論體系尚不完備，有些法律條文也存在許多漏洞，依照現(xiàn)行法律檢索請求權有較大困難，可能造成紕漏。第三，請求權的基礎不能揭示案件事實中的某些構成要素。如對象標的，而其對確定當事人之間的權利義務具有重要的影響。請求權基礎分析法的局限性決定了其只能作為民法學的一種特殊方法，并且一般都在案例分析時進行適用。
(二)請求權基礎分析法的運用模式
篇10
特許經(jīng)營是指特許經(jīng)營權擁有者以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營者有償使用其名稱、商標、專有技術、產(chǎn)品及運作管理經(jīng)驗等從事經(jīng)營活動的商業(yè)經(jīng)營模式或被認為連鎖店的一種組織形式[1]。截至2010年底，我國特許經(jīng)營體系已超過4 500個，位居世界第一，經(jīng)營范圍已覆蓋70多個行業(yè)業(yè)態(tài)。中國連鎖經(jīng)營協(xié)會調(diào)查顯示，2011年，中國特許聯(lián)盟120強的銷售規(guī)模達到了37.3億元，比2010年增長了9.6%；特許連鎖120強共擁有連鎖店21.8萬家，其中加盟店19.2萬家，給社會提供就業(yè)崗位達到250萬個?！笆濉逼陂g將進一步規(guī)范和促進特許經(jīng)營發(fā)展，充分發(fā)揮其在服務民生、促進消費、拉動民間投資、帶動就業(yè)等方面的重要作用。特許經(jīng)營制度也正向法制化、規(guī)?；⒁?guī)范化進一步邁進。但是，特許經(jīng)營的出現(xiàn)和發(fā)展對傳統(tǒng)的民商法理論造成了沖擊，特別是特許經(jīng)營當事人的法律責任承擔問題、特許人與受許人的關系、特許經(jīng)營權的性質(zhì)等問題是特許經(jīng)營法律關系的難點問題，本文圍繞上述問題進行探討。
一、特許經(jīng)營權的性質(zhì)
注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源，是企業(yè)成為特許人的必備條件，也是被特許人簽訂特許經(jīng)營合同所期望獲得的資源。由于該等經(jīng)營資源已經(jīng)得到了市場和消費者的普遍認同，因而具有重要的使用價值和經(jīng)濟價值。一旦被特許人通過簽訂特許經(jīng)營合同獲得上述經(jīng)營資源，市場和消費者就有可能對被特許人給予較高的評價，將有可能為被特許人帶來經(jīng)濟效益。對于這種資源屬于民法上的何種權利，具有什么法律屬性，學者們持有不同的看法。比較統(tǒng)一的看法是，這種資源是特許經(jīng)營權。
（一）特許經(jīng)營權的概念和特征
1．特許經(jīng)營權的概念
特許經(jīng)營權，簡稱特許權，是指一個對于特有產(chǎn)品、設備、貿(mào)易專利或服務標志的經(jīng)營系統(tǒng)擁有所有權的個人或企業(yè)（即特許人）在給予其他個人或企業(yè)（稱為受許可人）在特定區(qū)域和時期以事先規(guī)定的方式進行同業(yè)經(jīng)營活動的權利。
2．特許經(jīng)營權的特征
特許經(jīng)營權是一種復合型的、復雜的權利。這種權利本身具有如下特征：
第一，特許經(jīng)營權的客體是一種“經(jīng)營資格或能力”。特許經(jīng)營權取得的關鍵和前提是“受許人”這一主體地位的取得，也就是說，特許經(jīng)營權的取得，是使作為受許人的企業(yè)或個人獲得從事特許經(jīng)營事業(yè)的資格或能力。這種“資格或能力”的重要性就在于：準備加盟特許的受許人若沒有獲得特許經(jīng)營權的授予，即不具備特許經(jīng)營的資格，因而不能開展特許經(jīng)營事業(yè)。特許經(jīng)營權的客體“資格或能力”，與商事主體的“市場準入”原則在本質(zhì)上是相通的，是否能通過授權而獲得經(jīng)營資格或能力，正是特許經(jīng)營的“市場準入”問題[2]。
第二，特許經(jīng)營權的權利內(nèi)容具有不特定性。特許經(jīng)營權的取得，即為經(jīng)營資格或能力的授予。受許人獲此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限內(nèi)，以固定方式使用屬于特許人的商標、商業(yè)名稱、專利、技術秘密、經(jīng)營方式、訣竅及工作程序等一系列知識產(chǎn)權及專有權利進行生產(chǎn)或銷售一定產(chǎn)品或服務。
第三，特許經(jīng)營權的行使具有不完全的排他性和絕對性。受許人依據(jù)授權從事特許經(jīng)營的同時，特許人可以將同一經(jīng)營資格或能力再授予他人。
第四，特許經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓必須接受適當?shù)南拗?。合同?guī)定的條件下，受許人可以將特許經(jīng)營權分讓給第三者，但由于第三者的權利源于特許經(jīng)營人的權利，所以，如果特許人與受許人的合同因任何原因終止，則第三人的權利也立即終止。所以，受許人不可能像完整意義上的專有權人那樣可以自由處分自己的權利[3]。
（二）關于特許經(jīng)營權性質(zhì)的不同學說
特許經(jīng)營權作為一項民事權利是毋庸置疑的，可是該權利的法律性質(zhì)卻有不同的理解，并無統(tǒng)一的看法。對于特許經(jīng)營權屬于何種權利，主要有以下觀點。
1．利用壟斷權說。該學說將無形財產(chǎn)權從總體上分為兩大類，即經(jīng)營壟斷權和顧客權利[4]。
2．經(jīng)營權說。該學說認為，特許經(jīng)營權是經(jīng)營人對特許權人授予其經(jīng)營管理的商標、服務標志、商業(yè)名稱或經(jīng)營模式等無形財產(chǎn)所享有的、在授權范圍內(nèi)進行經(jīng)營性占有、使用和收益的權利。
3．無形財產(chǎn)權說。該學說將“企業(yè)授予的特許經(jīng)營權”界定為，是一種無形財產(chǎn)權，是指商業(yè)企業(yè)通過政府授權或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務的經(jīng)營的權利，或是利用授權人的知識產(chǎn)權及經(jīng)營模式等無形財產(chǎn)從事經(jīng)營的權利[5]。
4.準物權說。準物權說認為，特許經(jīng)營權作為一種民事權利，是一種新型的財產(chǎn)權[6]。
5.知識產(chǎn)權說。認為特許經(jīng)營權是一種組合式的知識產(chǎn)權[7]。
6.知識產(chǎn)權組合使用權說。該觀點認為，特許經(jīng)營作為特許人行使權利的一種方式，通常通過許可使用合同的形式來實現(xiàn)，即平等的民事主體通過協(xié)商一致來完成所謂特許經(jīng)營權的授權使用。這里“特許經(jīng)營權”與商標許可使用權、專有技術許可使用權在法律屬性上是一致的，并無特別之處，只不過“特許經(jīng)營”的不再是某一項單一的知識產(chǎn)權，而是復合的知識產(chǎn)權[8]。
二、特許人與被特許人的關系
從法律的角度來看，特許者與被特許者雖同屬一個特許體系，但在產(chǎn)權上并沒有從屬關系。作為分別獨立的經(jīng)濟實體，特許者與被特許者對外分別獨立享有權利和承擔義務。從法律關系的角度看，特許經(jīng)營法律關系是一種平等主體間的民事法律關系。對于二者是何種法律關系，有不同的認識。
（一）關系
有人認為特許人和被特許人的法律關系是商事關系，即特許權所有者相當于本人，特許權接受者相當于人，這樣他們具有共同的經(jīng)營目標和宗旨，并與不特定的第三人發(fā)生各種營銷關系。所以特許權接受者在經(jīng)營過程中與他人所為的法律行為，只要在特許合同約定的范圍內(nèi)，所產(chǎn)生的法律效果就應該由特許權所有者承擔，這樣就與特許連鎖經(jīng)營的宗旨相沖突。因為總部對分店不享有絕對完整的所有權，同時，分店與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了總部的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有著密切的利益。所以說這種超越了中國大陸法系的涵義，具有英美法系上的商事的性質(zhì)。
商事是指人在權限內(nèi)，以被人的名義進行實施法律行為，其結果由被人承擔的一種商行為[9]。是商事人以一定的對價接受本人權的轉(zhuǎn)讓和授予，并憑借這種權進行商業(yè)活動的行為[10]。由于商事的特有性質(zhì)，所以在特許連鎖經(jīng)營方式下產(chǎn)生的法律后果不同于一般民事所產(chǎn)生的法律后果。因此，有人主張?zhí)卦S連鎖方式下對于第三人的法律后果可以歸納為兩種情形：第一，當連鎖分部向第三人明確承諾特別責任時，第三人應當具有更加準確的判斷識別能力并負擔基于對連鎖分部的信賴而產(chǎn)生的法律后果；第二，當連鎖分部未向第三人明確承諾特別責任時，第三人沒有義務判斷連鎖分部的責任能力，并對交易行為產(chǎn)生的法律后果有權要求連鎖總部承擔，亦可適用“優(yōu)勢責任原則”，即選擇總部或分部亦或要求總部和分部共同承擔責任[10]。
然而，目前我國有關的立法規(guī)范僅僅體現(xiàn)在《民法通則》第四章“民事法律行為和”、合同法中有關委托的條款、專利及外貿(mào)等法律、法規(guī)之中，這些規(guī)范遠不能適應商事的需求。因此，在目前立法狀況下，特許人與被特許人之間的關系不適用于民事關系，而應當從合同關系加以分析和解決。
（二）合同關系
在特許體系建立經(jīng)營的過程中，無論是前期的磋商談判、培訓及融資支持、選址開店，還是后期的經(jīng)營管理、質(zhì)量監(jiān)督及貨物供應，都離不開特許人與被特許人的合作。特許人與被特許人關系直接影響到該特許體系的建設發(fā)展。特許人與被特許人之間應是一種通過特許經(jīng)營合同為紐帶的契約關系，雙方無資產(chǎn)關系，也沒有行政隸屬關系，雙方的權利義務均通過合同進行約定。特許經(jīng)營是特許人授予受許人有償使用其包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的一整套特許權利的一種經(jīng)營模式，是一種合同關系，雙方為各自獨立的法律主體，不存在權屬方面的關聯(lián)。
對于特許權所有者和特許權接受者來說，應當嚴格按照特許合同來確認雙方義務，應當切實貫徹意思自治原則和契約自由原則，只要雙方當事人的約定不違反國家的法律、政策等強制性規(guī)定和不損害社會、他人的利益，都應該予以承認并據(jù)以保護雙方當事人的正當利益。
三、特許經(jīng)營當事人的法律責任承擔
特許經(jīng)營糾紛案件的主要特點是其法律關系多樣復雜，而針對法律關系所作的分析、確定也直接決定了當事人的法律責任的承擔，因此，有必要從內(nèi)部法律關系和外部法律關系的角度進行分析。
（一）外部法律關系
外部法律關系主要指分店從外部關系上看，分店在經(jīng)營中與第三方的發(fā)生的法律關系，包括合同糾紛、侵權糾紛、勞動糾紛等。這里涉及的問題是當分店在經(jīng)營中與第三方發(fā)生糾紛時，是否應當獨立承擔責任的問題。
特許經(jīng)營法律關系是一種民事法律關系，事實上任何一種民事法律關系都是一種權利義務關系。民事法律關系的主體在依法享有權利同時，如果違反合同、不履行義務或者侵害他人財產(chǎn)人身的，應當承擔民事責任。在特許經(jīng)營關系中，總店和分店具有密切關系，其責任承擔上是個比較復雜的問題。
1.特許人不需承擔對外責任的情形
因此，首先必須明確，特許人和加盟商是相互獨立的經(jīng)營實體，在資產(chǎn)、所有權和行政管轄上通常不存在隸屬關系。此外，特許人和加盟商之間又不是合伙關系，相互之間對第三方不應承擔連帶責任。特許人和加盟商之間也不是民事關系，加盟商不是特許人的人，因此通常來講，特許人和加盟商對自己的行為各自獨立承擔法律責任，是處理特許人和加盟商對外關系時的最基本原則。
2.特許人需要承擔對外責任的情形
一般認為，特許人在下列情況下需要承擔責任：
其一，產(chǎn)品的瑕疵擔保責任。比如，如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人生產(chǎn)的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，加盟商向消費者承擔了責任后，有權向特許人追償；如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人銷售的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，如果該質(zhì)量問題是由特許人的原因引起的，則加盟商向消費者承擔了責任后，有權向特許人追償。
其二，產(chǎn)品的損害賠償責任。如果加盟商銷售的產(chǎn)品導致消費者發(fā)生了財產(chǎn)損失或人身傷害，且特許人是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，則特許人或者直接向消費者承擔損害賠償責任，或者在加盟商向消費者承擔責任后，向加盟商承擔責任。
其三，服務的過錯責任。在加盟商向消費者提供某種服務時，如果因特許人制定的工作流程、操作方法、經(jīng)營方式等特許經(jīng)營權的本身缺陷導致對消費者發(fā)生了侵害，則特許人應直接向消費者承擔相應的法律責任，或在加盟商向消費者承擔責任后，特許人再向加盟商承擔賠償責任。
其四，替代責任。當特許人對加盟商的統(tǒng)一要求、嚴格控制，導致加盟商被認為是特許人的人，從而成立表見時，特許人應該對加盟商的行為向第三方承擔法律責任。
（二）內(nèi)部法律關系
內(nèi)部法律關系是指連鎖經(jīng)營法律關系的主體之間的權利義務關系。從內(nèi)部關系上看，不同的連鎖經(jīng)營類型產(chǎn)生的內(nèi)部法律關系不同。直營連鎖的內(nèi)部法律關系往往是雇傭關系；特許者與被特許者之間的權利義務關系由特許經(jīng)營合同規(guī)定；自由連鎖也是由自由連鎖加盟合同來確定雙方的權利義務關系。
特許經(jīng)營法律關系實質(zhì)上是一種民事法律關系，即特許經(jīng)營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，特許人和被特許人之間形成的權利、義務關系。在民法理論當中，民事法律關系由主體、客體和內(nèi)容三個要素構成。其中，法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人；法律關系客體是指權利和義務所指向的對象，又稱權利客體或義務客體。法律關系的內(nèi)容是指主體之間就客體所約定的權利義務。
綜上所述，從法律關系的角度看，特許經(jīng)營法律關系是一種平等主體間的民事法律關系，特許者和被特許者的權利與義務由特許合同約定。特許合同是特許經(jīng)營體系賴以存在和發(fā)展的基礎和關鍵，它關系到特許經(jīng)營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經(jīng)營有關糾紛的根本依據(jù)。但是由于特許經(jīng)營法律關系的特殊性和復雜性，有必要對其涉及的法律問題進行梳理和探討，準確把握特許經(jīng)營權的性質(zhì)，從而更好應對實踐中出現(xiàn)的法律風險。
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篇11
一、問題提出:民行交叉案件孰先孰后
民行交叉案件,是指在案件的審理過程中,同時存在需要解決的行政爭議和民事爭議,兩種爭議的內(nèi)容具有關聯(lián)性、處理結果互為因果或互為前提的案件。因房地產(chǎn)登記行為而產(chǎn)生的糾紛是引發(fā)民行交叉訴訟的主要類型。目前,在處類該類型糾紛時,由于立法的欠缺,加上理論研究的不足及法官審判技能的缺失等原因,導致不同法院在審理此類民行交叉案件中,在審判程序、適用法律、審判結果上均大相徑庭,甚至出現(xiàn)不同法院、不同法庭相互推諉、案件久拖不決、行政與民事裁決相互矛盾的情形,嚴重損害了司法權威和司法公正,也造成了司法資源的極大浪費。在此背景下,引入合理的民行交叉案件審理機制成為司法實務中亟待解決的一個重大課題。
對民、行交叉案件的處理方式,現(xiàn)在大致有以下幾種模式:一是先行政后民事。二是民事與行政同時進行。三是行政附帶民事或民事附帶行政。四是合并審理。五是區(qū)別對待。但是,由于這些模式缺乏立法支持,理論研究依據(jù)也不足,尚無一公認的解決民行交叉案件的方案。
二、沖突根源:房地產(chǎn)登記行為的多重屬性
(一)房地產(chǎn)登記行為產(chǎn)生行政與民事雙重法律效果
房地產(chǎn)登記,是指房地產(chǎn)主管部門將申請人的房地產(chǎn)權利登記于政府特定的簿冊上,并頒發(fā)房地產(chǎn)權利證書的一種法律制度,是依法確認房地產(chǎn)產(chǎn)權的法定手續(xù)。房地產(chǎn)登記行為是行政登記行為的一種,屬于具體行政行為。當事人認為該具體行政行為違法的,可以提起行政訴訟。
同時,登記機構在對房地產(chǎn)進行登記過程中,又會涉及到房地產(chǎn)權屬變動的原因行為。所以,該行為又會產(chǎn)生廣泛的民事法律效果。主要表現(xiàn)在以下方面:一是房地產(chǎn)登記行為是不動產(chǎn)物權變動的生效要件。根據(jù)《物權法》的規(guī)定,不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都應當進行依法登記,登記后才能生效。二是登記行為具有推定力。房地產(chǎn)登記具有推定登記內(nèi)容為正確的效力。即使登記是錯誤的,但對于信賴該登記而從事交易的善意第三人,法律仍承認其與真實物權相同的法律效果。三是房地產(chǎn)證在民事訴訟中的證據(jù)效力。房地產(chǎn)證作為國家行政機關發(fā)放的確認房地產(chǎn)歸屬的權證,在民事訴訟中可以成為確定房地產(chǎn)權屬的證據(jù)。
由此可見,房地產(chǎn)登記涉及到兩個法律關系,一個是作為登記基礎的房地產(chǎn)所有權民事法律關系,另一個是登記機構對申請人的申請進行審查并予以核準登記的行政法律關系。這些法律關系相互交叉,錯綜復雜,使得由此引發(fā)的糾紛也出現(xiàn)民事與行政糾紛交織在一起,“剪不斷,理還亂”的情形。
(二)登記的形式審查與登記的公定力脫節(jié)
房地產(chǎn)登記系對既有法律關系的記載,是一種非賦權性的具體行政行為。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定,登記機構的審查是形式審查,即只要程序合法、主體資格合法、證明材料齊全、有關產(chǎn)權的權屬清楚,登記機構就予以登記。至于引起變動的原因行為是否真實合法,具有法律效力,登記機構無需也無法進行實質(zhì)意義上的審查。所以,基于登記行為審查范圍的有限性(不對房地產(chǎn)變動的原因行為進行實質(zhì)性審查)及登記機構審查能力的有限性,可能造成登記行為合法性與登記內(nèi)容真實性存在一定程度的分離。
房地產(chǎn)登記行為作為一種具體行政行為,依法具有公定力。登記行為一經(jīng)成立,即具有推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。房地產(chǎn)登記標志著國家房地產(chǎn)行政主管機關依據(jù)法律對房地產(chǎn)所有權歸屬的認可和公示,也是對民事法律關系中所有權取得法律行為的認可。第三人基于該信賴而從事的交易應依法受到保護。基于此,對房地產(chǎn)登記行為進行實質(zhì)審查是登記行為公定力的必然要求。
可見,房地產(chǎn)登記行為作為行政確認類登記,行政機關只負責對其進行形式審查。而登記行為在私法領域的公定力、公信力則要求對產(chǎn)生變動的原因行為進行實質(zhì)審查,兩者相互脫節(jié)。當房地產(chǎn)權屬變動的原因行為無效、不合法,導致登記機構對房地產(chǎn)的權屬登記錯誤時,對登記機構的錯誤登記可提起行政訴訟,對權屬變動是否有效及第三人基于信賴而從事的交易是否受到保護則會引發(fā)民事訴訟,行政與民事爭議的交叉成為必然。
三、解決之道:民事優(yōu)先原則
(一)基本思路:維護法的穩(wěn)定性與發(fā)揮法官的審判技能
穩(wěn)定性是法律權威性、公正性的基本要求,也是它的生命力所在。但隨著時代的發(fā)展,法律又不可避免地會出現(xiàn)滯后性。所以,當現(xiàn)實生活中新出現(xiàn)的問題無法在已頒布的法律中找到明確的解決依據(jù)時,從理論上為引進新的法律機制進行探討雖屬必要,但更重要和當務之急的則是在現(xiàn)行法律框架下為司法實務中新問題的解決提供可供操作的具體程序及對之進行合理性論證,以便在新的法律或司法解釋頒布前實務界不致于一籌莫展。
雖然現(xiàn)行法律和司法解釋并未對民行交叉案件的審理程序和法律適用作出明確的規(guī)定,但并不表示法官對此種情況就無所作為,束手無策。司法實踐的現(xiàn)實困境,實際上對現(xiàn)代法官發(fā)現(xiàn)法律和解釋法律的職業(yè)審判技能提出了更高更新的要求?！懊鎸Υ嬖诼┒吹姆蓷l文和存在歧義的證言,法官需要發(fā)揮其主觀能動性,憑著自己的法律素養(yǎng)來解決實踐中紛繁復雜的糾紛。在法律適用中,法官通過權衡和解釋相關法律,發(fā)掘法律的原則和精神,進而彌補法律的缺陷?！狈康禺a(chǎn)登記中民行交叉訴訟的法律適用難題需要法官在現(xiàn)行法律框架下,充分運用自由裁量權,根據(jù)立法的精神和法的原則來解釋法律,為沖突的解決提供合理性論證。只有這樣,才能真正破解民行交叉案件的審理難題。
(二)現(xiàn)行法律框架下的審理原則
在房地產(chǎn)登記中,登記機構對引起房地產(chǎn)權屬變動的原因行為是一種形式審查,登記機構對房地產(chǎn)權屬的登記也不代表對原因行為合法有效的認定。所以,原因行為的瑕疵不能因登記而得到補正,登記行為合法也并不意味著原因行為合法有效。如果原因行為無效或被撤銷,即使已辦理登記也將導致權屬變動無效?？梢?房地產(chǎn)權屬的變動從根本上來說取決于引起權屬變動的原因行為,房地產(chǎn)登記對原因行為不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。因此,在房地產(chǎn)登記案件中,當事人實際主要是對登記所涉及的民事法律關系有爭議,只是由于該行為為登記機構所確認并基于登記而生效,導致登記行為被卷入到訴訟中,呈現(xiàn)民事與行政糾紛交織的狀態(tài)。解決這一矛盾的根本在于確定原因行為的法律效力,如果原因行為的效力沒有認定,即便提起行政訴訟,也不能解決問題。所以,應當建立民事訴訟優(yōu)先的法律原則。
在民事優(yōu)先的原則下,處理房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的民刑交叉案件時,還應澄清以下幾個問題:(1)由于房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的訴訟可能不僅是一個行政訴訟和一個民事訴訟,也有可能是一個行政訴訟和多個民事訴訟。民事訴訟優(yōu)先指的是引起房地產(chǎn)權屬登記變更的民事法律行為引發(fā)的訴訟優(yōu)先,而并非所有的民事訴訟優(yōu)先。(2)在房地產(chǎn)證作為證據(jù)出現(xiàn)的民事糾紛中,是否需中止民事訴訟,行政優(yōu)先?根據(jù)證據(jù)法的規(guī)定,房產(chǎn)證屬于公文書證,其證明力一般大于其他證據(jù)。但是,房產(chǎn)證的證明力并不是絕對的,其只是一種優(yōu)勢證據(jù)。如果一方當事人提供的其他證據(jù)足以推翻房產(chǎn)證登記的內(nèi)容,則法院完全可以根據(jù)證據(jù)規(guī)則,對房產(chǎn)證不予采信,而無需等待當事人提起行政訴訟。(3)因善意取得而引發(fā)的民事訴訟,是否需要行政訴訟優(yōu)先呢?經(jīng)審查,如果符合法律規(guī)定的善意取得的條件,即便引起權屬變動的原因行為有瑕疵,也不影響善意第三人對該房產(chǎn)的取得。所以,該類民事訴訟無需等待行政訴訟或原因行為的民事訴訟的判決而可逕行判決。 編輯
注釋:
篇12
（一）以民事爭議為主、行政問題作為附帶問題的交叉案件此類案件中，行政行為合法性問題是整個民事訴訟中解決民事爭議的先決問題。此時，行政行為問題附帶于民事訴訟過程當中。最為常見的就是行政許可與行政登記引起的交叉案件。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別,給予確定、認定、證明(或否定)并予以宣告的具體行政行為[1]。公證機關對解除合同效力的確認行為就屬于行政確認。行政許可,是指在法律一般禁止的情況下,行政主體根據(jù)行政相對人的申請,經(jīng)依法審查,通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式,依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權利或資格的行政行為。如商標許可、煙草專賣許可等等。當事人之間因行政確認或者行政許可相關事項發(fā)生民事爭議，而一方當事人以相關行政行為進行抗辯時，民行交叉問題便產(chǎn)生了。這類案件主要具有以下特點：首先，爭議案件實質(zhì)上仍然屬于民事案件，基于民事法律關系引起而非行政法律關系所致。一般的民事訴訟案件的處理也因一些行政因素的加入而變得稍顯煩瑣。其次，此類案件的審理中，相關行政行為合法性問題的確定是民事案件得以解決的基礎。最后，在民事訴訟中當事人并不對行政機關的行政行為提起撤銷而是將行政行為不合法作為民事訴訟的抗辯理由。
（二）民事爭議與行政爭議并重的交叉案件由于在行政活動中運用普遍以及與民事活動聯(lián)系緊密,行政裁決已成為我國民事行政關聯(lián)糾紛最主要的行政行為。具體表現(xiàn)在三個方面：其一是對民事侵權賠償問題所作出的行政裁決不服而引發(fā)的爭議案件；其二是對因不動產(chǎn)等做出的行政裁決不服而產(chǎn)生爭議案件；其三是對涉及土地房屋等征用補償?shù)男姓脹Q不服而引發(fā)的爭議案件。不難看出，民事、行政并重案件中最先發(fā)生的是民事爭議，因民事糾紛引發(fā)了相關行政機關作出的行政行為，此行政行為正是為了解決該民事爭議。與此情形民事爭議與行政爭議同時都得到有效解決，才能保障當事人的訴訟權利得以全面實現(xiàn)。法院不能忽略一方而單純作出判決，否則可能會造成判決矛盾嚴重損害司法權威。從這個層面說，民事爭議與行政爭議應是同等重要的。在民事訴訟活動中，雙方當事人對已經(jīng)由行政機關裁決的民事法律關系產(chǎn)生爭議，且一方不服行政裁決并對其合法性提出異議民行交叉問題便再次出現(xiàn)。當然還存在一種行政爭議為主、民事問題為輔的第三類交叉案件，但本文主要針對案件基于民事基礎法律關系產(chǎn)生的民事爭議案件進入到民事訴訟程序產(chǎn)生的民行交叉處理問題，便不再對行政附帶民事問題進行探究。
二、理順民事訴訟程序中因行政因素介入的交織案件與完善訴訟體制
現(xiàn)實生活，大量的民事案件都不可避免的觸及一些相關行政行為，在處理相關糾紛時如何恰到好處的銜接民行審判程序，得到公正權威的裁決也一直是司法實務遇到的瓶頸。面對不同性質(zhì)訴訟程序可能會產(chǎn)生程序相互合并又或先后者審理上等諸多問題。鑒于此，本文對理順民事、行政交叉案件處理及程序構建進行探討。
（一）處理民行交織案件中應把握的三個堅持首先，堅持對各類民事、行政交叉案件的精準定性。民事、行政爭議在外觀呈現(xiàn)一種重合狀態(tài)，實則不然，其各自的基本屬性并不相同。在許多看似兩種爭議交叉的案件其實本質(zhì)屬于一種，或民事案件或行政案件。另外有的案件中行政爭議民事爭議不可分，有的則可以分別處理。在某些民事行政交叉案件中可能存在一種案件的解決以另一種解決作為前提，而有的也可能只是目的上相互關聯(lián)。因不同性質(zhì)案件要解決的問題和訴訟目的不同，決定了對不同屬性案件糾紛應適用不同的審理程序，在處理程序上不能一刀切，割裂了案件的特殊性做簡單化處理。其次，堅持對當事人訴權和法院審判權之間的關系的正確把握。司法審判的一項最基本原則就是“不告不理”，即法院的審判權的啟用應是以當事人訴權行使為條件的。如果當事人不，法院不得行使審判權。這一原則仍應貫穿于民行交叉案件當中來。但是我們應對“不告不理”做廣義理解。并不是一個訴訟程序在進行過程中須啟動另一訴訟程序，另一訴訟程序因未被提起就不能被開啟。需要注意的是沒有的問題可能和請求法院審理糾紛存在一定關聯(lián)，但只要它的存在不影響本案的審理法院不能主動參與作出處理。最后，堅持確保法院裁判的統(tǒng)一。法治國家要求實現(xiàn)法的可預測性可接受性。這就要求法院在作出裁判時應注重前后統(tǒng)一，而不能前后矛盾，這不僅有損法治的權威也使得人們因為不可預測的法律適用而陷入恐慌。相互矛盾的判決意味著糾紛實質(zhì)還是沒有得到有效解決，矛盾如此循環(huán)往復。行政機關和當事人面這樣的判決更是無所適從。為確保法院統(tǒng)一的對民事和行政爭議作出判決，在裁決前民事審判庭同行政審判庭之間應做到良好的溝通。
篇13
民事訴訟；法律適用權；解析與重構
在社會生活中，民眾之間發(fā)生爭議后，國家為了維護社會穩(wěn)定，排除民眾自力救濟，授權法官壟斷行使民事審判權，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據(jù)證據(jù)認定案件事實，然后依法做出判決。這看似簡單的司法審判流程，卻蘊含了法官復雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領域的諸多方面當事人與法院‘分權而治’，是民事訴訟現(xiàn)代化的必然要求?！雹倜袷略V訟中，法官和當事人間權限之正確劃分，不僅決定著個案的公正，而且也是目前我國民事司法改革的重要目標之一。
一、民事訴訟中民事審判權之運行模式
現(xiàn)代民事審判權運行模式，乃法官適用三段論邏輯規(guī)則認定事實，適用法律作出裁判的過程。當事人主張事實并提供證據(jù)，法官依法認定事實、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進行司法判決，必須具備以下要件。辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則?！稗q論主義之內(nèi)容：第一，確定民事產(chǎn)生、消滅以及變動等法律效果必須的要件事實，法院必須以當事人在辯論中所主張的事實為限，法院不能夠超越當事人的要件事實進行判決。第二，法院在判決書中的判決里認定的事實僅僅局限于當事人之間爭議的事實。第三，法院認定訴訟案件需要的證據(jù)資料，必須以當事人提供的證據(jù)作為基礎，禁止法院依據(jù)審判職權調(diào)查取證?！雹谠谕ǔＣ袷略V訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當事人在審判對象層面的權限范圍，當事人主張事實和提供證據(jù)，法官事實認定受到當事人主張的約束。為了維護程序公正，法官可以在庭審過程中對一方當事人進行釋明，促使其進行充分而完全的主張和陳述。法官對查明的案件事實，適用法律作出裁判。在婚姻案件、親子關系確認案件、收養(yǎng)關系解除案件等涉及人倫道德和社會公共利益的審理程序中，法官應當依職權查明案件事實，采納職權探知主義，而否定辯論主義。
法官知法。民事訴訟中，當對案件審判達到可以裁判程度時，法官必須依法作出判決。大陸法系國家民事訴訟中，法官依據(jù)實體法和程序法，對案件作出裁判。“應當如何理解法或者法律，在不同的國家可能會得到不同的回答。在所有的國家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權的立法機構所宣布的法律的約束。”③作為案件的審判者，法官通過自身學習、積累經(jīng)驗等途徑，掌握了國家頒布并實施的法律，知曉法律是法官的基本職責。案件事實達到可以裁判的程度。雙方當事人在民事訴訟中的重要爭點之一就是要件事實?！盁o論從訴訟理論上還是從訴訟實務上看，事實都應是民事訴訟的核心問題?！雹堋蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進行事實認定的基礎材料，即必須以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國民事訴訟對于事實審目標為法律真實，而非客觀真實。另一方面，民事訴訟中，當事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結時點，該時點被學界稱為“標準時”?！懊袷律现申P系是有變動的可能，確定判決乃法院拒某一時點之權利或法律關系判斷，法院雖然確定在該時點當事人間有某種權利或法律關系存在或不存在，但有時因其后所生之新事由，此等狀態(tài)將有所變動。”⑤因此，法官在訴訟中民事審判權的運行模式，就是結合民事實體法，確定案件的民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的狀態(tài)，而這一法律關系變動在當事人前后都處于不斷變化中，法官判決時點將停留在事實審言詞辯論終結點的“標準時”?！皹藴蕰r”是民事判決發(fā)生既判力的時間點，民事判決“遮斷”了辯論終結前當事人能夠并且應當提出的所有攻擊防御武器。
二、要件事實之界限
要件事實之本質(zhì)。民事訴訟中，當事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對的主要爭議點是要件事實，能夠引起一定民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的事實為要件事實。要件事實“也稱之為發(fā)生法律效果所必要的直接事實，謂之主要事實。”⑥既是司法三段論中的小前提，也是當事人主張、證明的對象。民事實體法律規(guī)范產(chǎn)生法律要件，法律要件決定了要件事實之構成。要件事實必定出現(xiàn)在實體法中，要么由一個法條確定，要么由多個法條共同確定。民事實體法中之典型的要件事實?！肚謾嘭熑畏ā返诹鶙l規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。民事侵權法律關系成立的要件事實：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權利能力的自然人，在實施行為時主觀上處于故意或者過失狀態(tài)；第二，結果要件：他人的民事權益遭到損害；第三，行為實施要件，行為人實施了的該行為；第四，因果關系要件，即侵權行為與他人民事權益受損之間具有因果關系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應當主張并證明以上要件事實?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定，訂立合同的主體須具備民事權利能力和民事行為能力，但本條并沒有規(guī)定完整的合同成立要件。除此之外，合同當事人雙方還需進行邀約和承諾，對于合同條款意思表示一致，合同才能成立?！逗贤ā返诰攀粭l規(guī)定，雙方當事人之間如果已經(jīng)訂立并存在合同法律關系，而合同債務已被履行、合同已被解除、合同債務相互抵銷等情形存在時，合同當事人之間的合同法律關系將消滅，本條規(guī)定了合同法律關系消滅的要件。當事人如果主張合同已經(jīng)終結，須主張并舉證證明合同義務已履行、合同已解除或者合同債務已被抵銷等要件事實。要件事實之證明責任分配。民事訴訟中，法官經(jīng)過審理并查明案件事實后，應當適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國的民事訴訟中，法官事實審目標為案件的法律真實，非客觀真實?！拌b于我們的認識手段的不足及我們認識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發(fā)生，當事人對案件的事實過程之闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況?！雹摺丁粗腥A人民共和國民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規(guī)定，民事訴訟中的證明責任分配已經(jīng)采納了“法律要件分類說”，當事人主張法律關系存在，那么他須對法律關系存在的基本要件事實承擔證明責任；當事人主張法律關系消滅、變更、妨礙基本要件事實存在，那么他須對法律關系消滅、變更、妨礙的基本要件事實承擔證明責任。因此，我國民事訴訟中要件事實之證明責任分配，采納了德國著名民事訴訟法學者羅森貝克的法律要件分類說。
三、辯論主義民事訴訟模式下之事實與法律中間地帶
法律要件事實應當由當事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動地認定要件事實。民事實體法并非對于所有要件事實的界定都清晰明了，當訴訟中出現(xiàn)一些抽象的要件，我們難以準確界定為法律問題和要件事實的情況下，法官就應當謹慎確定。然而，在我國司法實踐中，有時法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區(qū)分要件事實和法律問題的情況下，將他們認定為事實問題，全部分配給當事人主張和舉證，規(guī)避了法官職責。對此，文章將《侵權責任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯和不可抗力解析如下：過錯之性質(zhì)解構?！肚謾嘭熑畏ā返诹鶙l規(guī)定了一般侵權行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯侵害了他人的民事權益，就應當承擔民事侵權責任。民事侵權成立需四個構成要件：行為人實施了該行為；損害后果存在；過錯與損害后果之間具備因果關系；行為人主觀上有過錯。前三要件能夠通過當事人用證據(jù)加以證實。學界認為，過錯是行為人的主觀心態(tài)、侵權責任成立的主觀歸責要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實務界往往對于過錯要件的界定較模糊，尤其在司法實踐中，法官一般通過證據(jù)直接認定過錯的存在。司法實務界和學界忽略了過錯要件的形成過程，即法官法評價邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環(huán)境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺，造成在站臺上候車的一人當場死亡、三人輕傷的嚴重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權案件：行為人實施了侵權行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關系，這三個要件通過證據(jù)能夠直接被證明。筆者認為，對于侵權行為構成要件之過錯，在訴訟中不能通過直接證據(jù)被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據(jù)已經(jīng)證明的事實，通過自由裁量進行評價。因此，過錯應屬于抽象的法律構成要件，并不是客觀的自然歷史事實，法官應依據(jù)三段論邏輯法則評判行為人主觀過錯。
首先是大前提。法官在其長期生活、學習、工作過程中形成的，對于過錯要件抽象的一般的法律意識。法官通過反復訓練、司法實踐對這種法律意識進行鞏固，進而形成了自己內(nèi)心確信的一種廣義上抽象的“過錯”經(jīng)驗法則。這是“對已發(fā)生的事件，借下述表達方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點以及在須具體化的標準界定之范圍內(nèi)的法律評價，才能確定其與既存脈絡中之特殊意義內(nèi)涵的表達方式?！雹嗥浯问切∏疤帷Ｌ囟袷虑謾嘣V訟已經(jīng)被啟動，具體的前提事實也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當事人的陳述、以及現(xiàn)場監(jiān)控錄像形成了侵權發(fā)生過程的基本事實確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關于按照規(guī)定路線行駛的規(guī)定，交通警察做出了駕駛員承擔本次交通事故的全部責任的責任認定。司法實踐中，法官往往會直接援用交通事故責任認定，對侵權責任進行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會特意描述侵權責任成立，當然會忽略駕駛員主觀過錯要件。筆者認為，法官的這種直接認定過錯的審理方式值得商榷。因為過錯是民事侵權構成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權案件中小前提就是案件發(fā)生時的一切客觀自然歷史事實。最后是結論。法官依據(jù)已被查明的自然歷史事實，運用自身已存在的抽象過錯要件法律意識，適用在小前提的案件事實上，得出行為人主觀上是否具有過錯的結論。不可抗力之性質(zhì)解構。在合同法律關系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責于當事人的事由，發(fā)生不能預見、不可歸責于當事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對方造成了損失。民事法律關系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責任。《合同法》第一百一十七條對不可抗力等抽象法律要件進行了規(guī)定，如果當事人因為不可抗力不能履行合同，可以免除違約責任。不可抗力和過錯要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當事人不能對其直接加以證明，法官也無法通過證據(jù)進行認定。不可抗力的認定過程，應當屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。首先是大前提。存在于社會生活中一般民眾對不可抗力的普遍法律意識，以及歷史上經(jīng)過反復實踐并被大家公認的不可抗力抽象認識。學界認可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災、旱災、暴風雪、地震等；另一類是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。其次是小前提。當事人實施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權益，當事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔民事責任。最后是結論。法官結合對于不可抗力的認識，評斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責任。
