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篇1
根據刑事訴訟法第五十三條的規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。因此,審理這類案件中的附帶民事部分,應當按照刑事訴訟法的有關規定,并可根據案件的具體情況,參照民事訴訟法的有關規定辦理。如:當事人可以自行和解;原告人可以撤回訴訟;人民法院可以調解等。但是,鑒于刑事附帶民事訴訟與單純的民事訴訟在性質上有區別,人民法院不宜收取附帶民事訴訟當事人的訴訟費。
附:
天津市高級人民法院關于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示
篇2
（1）民事糾紛概念。講民事糾紛，首先得講民事沖突。民事沖突是指民事主體基于各種原因對民事權利義務狀態或民事權利歸屬的認識相左而產生的矛盾。其產生都是因為社會主體與既定的社會制度、主流的道德不相容造成的。民事糾紛若不能得到妥善解決，不僅會損害當事人合法的民事權益，而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此，各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應的處理民事糾紛的制度。（2）民事糾紛的特點。一般而言，民事糾紛具有以下特點：一是民事主體之間的法律地位平等。雖然這里講的民事糾紛是從訴訟法的角度講的，但民事糾紛主體上的平等性源于民事實體法上的平等原則。二是民事糾紛的內容是民事權利義務的爭議。我們知道，權力與義務是相對而言的。享有民事權利的主體必定意味著要承擔一定的民事義務。對民事義務的違反自然又會產生民事責任。無論是上文提到的離婚糾紛、合同糾紛還是侵權糾紛等等都是關于民事權利義務的爭議。三是民事糾紛的可處分性。民事糾紛的可處分性指的是民事主體。“權力可以放棄，義務不得違反”。民事權利的可處分性簡言之就是可以選擇放棄。當然，可處分性不僅體現在實體上，也體現在訴訟當中。
二、民事糾紛處理機制
一般來說，民事糾紛的解決機制分為自立救濟，或曰私自救濟，社會救濟和公立救濟。（1）自力救濟。自力救濟包括自決與和解。和解具體來說就是指我們民事訴訟法學上講的民事和解。自決雖然是通過民事主體自身的力量來解決糾紛，沒有一定的法律規范來加以調整，但自決畢竟不同與古代社會解決糾紛的方式，如戰爭、同態復仇。因此，自決在當今社會用于解決民事糾紛任然有意義和必要。而且，國外和我國臺灣地區都有對自力救濟的立法。例如《德國民法典》第229條、《瑞士民法典》第926條、臺灣地區《民法典》第151條都規定了自力救濟。因此，我們的觀點是，對于部分民事糾紛，諸如逃避向勞動者支付工資、交通事故逃逸、債務人惡意逃避等行為，可以允許權利人在一定范圍和程度上自力救濟（自決）。何況當今各國（地區）多數都規定了自力救濟。（2）社會救濟。相對于自力救濟和下文的公立救濟而言，社會救濟是一種過渡性的救濟方式，主要分為調解（訴訟外調解）和仲裁兩種。這兩者的共同點是調解更多地體現了主體雙方的意愿，而仲裁更多地體現了仲裁者的意愿。另外，調解與自力救濟中的和解也有許多共同之處，但最大的區別是前者有第三方的介入。（3）公力救濟。公力救濟是三種方式中最權威、最有效的方式。有兩個主要特點，一是國家強制性，主要體現在判決和執行上。二是嚴格的規范性，強調對對法律的嚴格遵守。廣義上的公力救濟還包括行政救濟，而狹義上的公力救濟指的是當權利人的權利受侵害或有侵害之虞時，權利人通過行使訴權到法院，法院運用審判權和執行判決的公權力來解決糾紛的方式。但是，民事法律上的法院審判權是有一定界限的。如上文所說，民事訴訟解決涉及民事權利義務的糾紛，但諸如學術、宗教事務等，民事訴訟不予調整。宗教作為一個社會團體，宗教行為和宗教活動應當在團體內部活動，也是一種自律的活動。但是，當宗教團體與社會發生財產糾紛時，司法可以介入，因為此時的宗教團體是作為民法主體的社會團體的一種，而它與社會發生的財產糾紛也是宗教團體的外部行為，是民事訴訟調整的范圍。
三、結論
無論是古代社會，還是現代社會，既然有作為社會主體的人，糾紛會隨時隨處發生。社會的糾紛解決機制也隨著歷史和法制的發展而發展和進步。上文闡述的三種糾紛解決機制是現今糾紛解決的主要方式。其中，社會救濟和公力救濟是有法律規范來調整的。也是理論界重點研究和實踐界最為行之有效的解決糾紛方式。然而，法作用的局限性告訴我們，法的調整范圍并不能窮所有的社會矛盾。所以，自力救濟應該也有必要被提到和社會救濟、公力救濟同等重要的位置上，而不應該被“閑置”和放在可有可無、可用可不用的位置上，并且，自力救濟與社會救濟、公力救濟的銜接和互為補充也是立法者應當考慮的問題。
篇3
一、我國環境民事訴訟管轄的現狀
目前我國并沒有制定一部專門針對環境民事訴訟的法律，有關環境民事訴訟的相關規定散見于《民法通則》、《環境保護法》、《民事訴訟法》等各種法律條文中。如：《環境保護法》第41條第2款規定：造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛案，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他依照本法律規定行使環境監督管理權的部門處理；當事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當事人也可以直接向人民法院。由此可以看出，在我國，環境民事訴訟并沒有被歸為專門訴訟案件處理，有關環境民事訴訟的規定也僅僅是原則上的陳述。因此實踐中，環境民事訴訟仍然沿用一般民事侵權案件的處理程序。依照我國民事訴訟法的相關規定，民事侵權案件的管轄法院包括侵權行為地或者被告住所地法院。其中侵權行為地，又包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。
對于我國現行環境民事訴訟的管轄法律規定，學者們一直在爭論是否應拓寬當事人可供選擇的管轄法院范圍，以利于對受害人的保護。也有另一部分人認為現行法律所規定的可供受害人選擇的法院中，有相當一部分實際上并不能夠保證環境民事訴訟案件得到快捷公正的審理，因此建議由中級以上法院管轄第一審環境民事訴訟案件。②
二、我國環境民事訴訟管轄制度的探討
（一）環境民事訴訟應建立專屬管轄制度
專屬管轄是指法律規定某些類型的案件只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權，當事人也不得以協議改變法律確定的管轄。③專屬管轄的主要功能在于賦予特定的法院糾紛解決的權力，以實現糾紛的公正解決。適用專屬管轄的案件有一個共同的特征，即該案件涉及到當事人以外的公共利益。這里的公共利益可能是指處理的結果涉及公共利益，也可能是指糾紛解決的過程涉及公共利益。由于公共利益的存在，案件的公正審理就變得至關重要，在管轄法院的確定方面，當事人選擇管轄法院的自由就必然要讓位于案件審理的公正性，因此，由特定法院專屬管轄。如德國《民事訴訟法》第32 條就規定了：對于《環境責任法》附錄一中所列舉的設施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環境影響發生的損害請求賠償的，專屬于該設施的環境影響事件發生的地區的法院管轄。
我國有關專屬管轄的規定主要體現在《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》這兩部法律中。《民事訴訟法》第34 條規定了專屬管轄的案件包括三類：因不動產糾紛提訟的案件、因港口作業中發生的糾紛提訟的案件、因繼承遺產糾紛提訟的案件。第244 條規定了：因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。修訂后的第178 條規定了當事人申請再審的案件由作出生效裁判法院的上一級法院專屬管轄。《海事訴訟特別程序法》第7 條還規定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業糾紛提訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提訟的案件；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行海洋勘探開發合同產生糾紛提訟的案件。
由以上法律條文可以得知，我國并無環境民事訴訟專屬管轄的規定，環境民事糾紛通常由被告住所地、侵權行為實施地和侵權結果發生地法院管轄。然而由于環境民事糾紛的特殊性，由侵權行為實施地法院專屬管轄最能排除不利因素的干擾，實現案件的審理公正。這是因為，在環境民事侵權案件中，案件審理的結果不能僅僅局限于滿足當事人的利益訴求，還應考慮社會公眾的公正性要求。環境民事糾紛作為特殊的民事侵權糾紛，要確保其得到公正審理，就必須排斥當事人對管轄法院的自主選擇權。環境民事侵權糾紛由侵權行為實施地法院專屬管轄，有以下幾種優勢：
首先，有利于受害者尋求法律救濟。現行《民事訴訟法》賦予了當事人自主選擇管轄法院的空間，受害者可以在法律規定的范圍內自由選擇。但這也會造成了受害者的混亂，在環境民事糾紛發生后，究竟如何選擇法院，選擇哪個法院更有利于自身權益的維護便成為首要的難題。因此，不如由法律規定一個特定的法院來專門管轄此類糾紛更為簡單明了，也更有利于保護法律意識不強的普通民眾的合法權益。
篇4
一、壟斷民事糾紛案件的受理條件
司法解釋第一條和第二條是關于壟斷民事糾紛案件受理條件的規定。第一條是關于原告主體資格的規定。根據第一條規定，因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，都是適格原告。第二條是關于壟斷民事糾紛案件具體受理條件的規定。根據第二條之規定，因壟斷行為受到損失后，直接向法院提起民事訴訟的，或者在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力后起訴的，只要符合法律規定的其他受理條件，法院應當受理。這里規定的“其他受理條件”主要是指《民事訴訟法》第一百零八條規定的民事訴訟案件受理條件。具體而言，有以下四個條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。也就是說，原告因壟斷行為向法院提起民事訴訟，在符合上述四個條件的情況下，法院應當受理。
司法解釋第二條規定事實上與《反壟斷法》形成緊密配合，在反壟斷方面將形成制度合力。《反壟斷法》主要由反壟斷委員會及反壟斷執法機構來負責反壟斷，主要是行政機關反壟斷，普通公民只能向這些行政機關舉報壟斷行為，尚無法律途徑直接反壟斷。而司法解釋第二條則賦予受到壟斷行為損害的民事主體直接起訴壟斷組織的權利，且不以行政執法程序前置為條件。這意味著對于壟斷行為的監督及治理不再是行政機關的獨有權力，相關受壟斷行為損害的民事主體也可以直接起訴，這對于我國反壟斷將具有重大推動作用。
二、壟斷民事糾紛案件的管轄
司法解釋第三、四、五、六條對壟斷民事糾紛案件的級別管轄、地域管轄、合并審理和移送管轄做了明確規定。
1、級別管轄
就級別管轄而言，此類案件原則上由中級法院管轄。這主要考慮到反壟斷民事糾紛案件有其特殊性，其較高的專業性、復雜性和較大的影響力。由于反壟斷民事訴訟剛剛起步，由審判力量相對充足、審判經驗相對較多的法院集中管轄，更有利于盡快提高審判水平、保證審判質量和統一裁判標準。當然，由于部分基層法院如北京市海淀區人民法院等也具備相應的審判能力，能夠保證審判質量，因此，從便民角度出發，司法解釋規定經最高人民法院批準，也可以由基層法院管轄。
2、地域管轄
就地域管轄而言，仍依據《民事訴訟法》及相關司法解釋規定確定。壟斷民事糾紛案件因案由不同，可以區分為兩種類型。一種是依據《侵權責任法》要求被告承擔侵權責任的侵權糾紛案件。另一種是依據《合同法》要求被告承擔違約責任的合同糾紛案件。案件類型不同，其地域管轄也有所不同。依據《民事訴訟法》的相關規定，侵權糾紛案件一般由侵權行為地或被告所在地法院管轄；而合同糾紛案件則比較復雜。一般而言，如果合同中約定了一審管轄法院的，一般應從其約定。在沒有協議管轄的情況下，一般由被告所在地或合同履行地法院管轄。合同履行地應根據合同類型不同具體確定。
3、合并審理與移送管轄
同一壟斷行為引起的民事案件可以合并審理。如果有兩個或兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權的同一法院分別提起訴訟，法院可以合并審理。這主要是基于節約審判資源的考慮。
就移送管轄而言，有兩種情形：首先，民事糾紛案件立案時的案由并非壟斷糾紛，被告以原告實施了壟斷行為為由提出抗辯或者反訴且有證據支持，或者案件需要依據反壟斷法作出裁判，但受訴法院沒有壟斷民事糾紛案件管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。其次，在不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關法院先立案的情況后，應當在7天內裁定將案件移送先立案的法院，先立案的法院可以合并審理。這主要考慮到群體訴訟案件有其共性，合并審理可以有效節約司法資源。
三、關于舉證
《壟斷民事案件司法解釋》第七、八、九、十、十二、十三條分別對于舉證責任分配、專家證據等問題作了解釋和細化。
1、舉證責任
由于壟斷行為具有一定的隱秘性，受壟斷行為損害的原告在舉證能力方面存在先天不足。因此，《壟斷民事案件司法解釋》設置了舉證責任倒置、免證事實等制度，適當減輕了原告的舉證責任。
就舉證責任倒置而言，屬于《反壟斷法》第13條第1款第1項至第5項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。這意味著，壟斷企業對固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品等行為將要承擔舉證倒置責任。另外，對于公用企業以及具有獨占經營資格的經營者濫用市場支配地位的案件，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位（有相反證據足以推翻的除外），適當減輕原告的舉證責任。
就原告而言，雖然司法解釋適當減輕了其舉證責任，但這并不意味著原告就不承擔舉證責任。原告仍應根據案件不同承擔相應的舉證責任。具體而言，有以下集中情形：
（1）就前述《反壟斷法》規定的壟斷協議，原告雖不需要證明該協議具有排除、限制競爭的效果，但應證明該協議確實存在。
（2）就濫用市場地位引發民事糾紛案件而言，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。不過，原告可以以被告對外的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，法院可以予以認定。另外，被訴壟斷行為屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，原告可以對市場結構和競爭狀況的具體情況進行舉證，法院可以據此認定被告在相關市場內具有支配地位。
2、關于專業人員調查及作證
《司法解釋》第十二條十三條規定，當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明；當事人可以向人民法院申請委托專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。經人民法院同意，雙方當事人可以協商確定專業機構或者專業人員；協商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定結論的規定，對前款規定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷。這說明，反壟斷案件，尤其是濫用市場支配地位案件，需要確定相關企業是否具有市場支配地位，在這個問題上，經濟專業人士及機構的專業數據確定及事實認定是法院作出法律認定的基礎。在這個意義上，專業人員的說明對事實的認定起著不可替代的作用。
四、壟斷民事糾紛的類型和責任
《司法解釋》第十四條和十五條規定，被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。被訴合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應當依法認定其無效。
這也就是規定了壟斷民事糾紛案件的兩種基本類型，一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟，通常屬于侵權之訴；二是因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議引起的訴訟。
壟斷可以通過如協議、協同一致的行為、行業協會的章程等很多形式表現出來。如果行業協會的章程違法了反壟斷法，規定了壟斷條款，那么行業協會也是實施壟斷行為的主體。自然人、法人或者其他組織可以向法院提起反壟斷民事訴訟。這也是國際上的通行做法。在我國的司法實踐中也是這樣做的。
在壟斷民事訴訟中，只要原告有證據證明因壟斷行為受到損失，或者因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議，均可以提起訴訟，要求壟斷行為人承擔民事責任。
五、關于訴訟時效
司法解釋第十六條對此類案件的訴訟時效做了明確規定。壟斷民事糾紛案件的訴訟時效依據《民法通則》規定為二年，從原告知道或者應當知道權益受侵害之日起計算。
篇5
近年來，隨著國家法治建設的不斷完善以及人們法律意識的普遍增強，面對日常生活中出現的矛盾或糾紛，不管是企業還是個人，他們下意識想到的解決方式就是去法院打官司。由于訴訟借助的是公力手段，人們往往會認為這是解決矛盾糾紛的最有效方式，這一點只要關注法院每年不斷增長的立案數量便可知曉。那么，訴訟是否真的是解決糾紛，尤其是企業糾紛的最佳方式呢？帶著這一問題，本文對企業民事糾紛解決方式的特點進行分析，并結合企業的特點對各種解決方式的優缺點進行對比研究，最后重點探討企業民事糾紛解決途徑的選擇。
一、企業民事糾紛的解決方式
從哲學的角度而言，世界是矛盾的，矛盾的產生不可避免，而任何矛盾都有其解決的方式。通常而言，企業的民事糾紛主要有四種解決方式：即和解、調解、仲裁和訴訟，以下是四種方式的簡要分析：
（一）和解
和解是指爭議發生后，由企業與爭議對方本著客觀分析原因、正確對待自己和對方，從實際出發的原則進行磋商，雙方都做出一定的讓步，在彼此都認為可以接受的基礎上達成和解協議。
（二）調解
調解是在第三者查明事實，分清是非的基礎上，用說服動員的方式，使企業與爭議對方之間達到互相諒解而解決糾紛的一種方法。調解形式是多樣的，主要有：民間（組織）調解；行政（機關）調解；律師調解；法院的訴訟前調解；仲裁機構或法院在仲裁或訴訟中的調解。
（三）仲裁
仲裁是指依據企業與爭議對方之間的協議，由一定的仲裁機構以第三者的身份，對雙方發生的爭議在事實上做出判斷，在權利義務上做出裁決。
（四）訴訟
訴訟是指人民法院根據企業或爭議對方的請求，在所有訴訟參與人的參加下，審理和解決爭議的活動，以及由此而產生的一系列法律關系的總和。
二、企業民事糾紛解決方式的優缺點評析
如果將企業面臨的各種民事糾紛比喻成一把把鎖，那么上面列舉的四種解決方式便是打開這些鎖的鑰匙，與現實生活中"萬能鑰匙"不同，面對企業民事糾紛，沒有哪種解決方式是萬能的，都有其天然的優點和缺點，以下是對四種解決方式優缺點的分析：
（一）和解的評析
就企業糾紛而言，與調解、仲裁和訴訟相比，和解的優勢主要表現在兩方面：第一、具有高度的自治性，和解是依照企業和爭議對方自身力量來解決糾紛，沒有第三者協助或主持解決糾紛，過程和結果均取決于雙方的意思自治。第二、非嚴格的規范性，和解的過程和結果不受法律規范的嚴格限制，也就是說，既可以不嚴格依據程序規范進行和解，也可以不嚴格依據實體規范達成和解協議，靈活多樣，具有通俗性和民間性的特點，以和解的方式來解決糾紛，往往不傷害雙方之間的感情，能夠維持雙方之間原有的關系，方便日后企業之間的繼續合作。
同樣，和解的劣勢也是顯而易見的，那就是不具有強制執行力。一旦和解一方反悔或不按照和解協議完全履行，另一方無法直接借助公權力強制執行，而只能再尋求仲裁或訴訟等其他方式解決，對于解決糾紛具有不徹底性。
（二）調解的評析
相對于訴訟和仲裁而言，調解所內含的制度和規范的因素較少，但是，與和解相比，調解的規范因素較多。這主要是因為調解有第三方的介入，在調解的過程中，企業與爭議對方為了獲得調解人的支持，往往有必要就自己的正當性對調解人進行說服；調解人基于體現自身公正及有利于解決糾紛等因素的考慮，常常依據正當的社會規范來協調雙方的利益沖突，因此調解的規范性較之和解更強。同樣，調解的成本也較低，也有利于企業日后的業務往來。
此外，由仲裁機構或法院出具的調解書具有強制執行力，一方不履行調解書時，另一方可直接向法院申請強制執行來保障自身的權利，這也是調解相較于和解的一項優勢。不過，對于未經過仲裁機構或法院出具的調解書的調解，弊端與和解相同，仍是不具有強制執行力的。
（三）仲裁的評析
仲裁和訴訟都具有法律的強制力，但與訴訟相比，仲裁也有其獨特的優點：
1、仲裁實行一裁終局，仲裁裁決后，任何一方不得再次申請仲裁或者提訟，一方必須履行仲裁裁決，否則，另一方可以申請人民法院強制執行，而訴訟除適用特別程序的案件外，一般有一審、二審，有的還可能引發再審，馬拉松式的訴訟不利于迅速解決企業間的民事糾紛及恢復企業間的正常業務往來。
2、仲裁當事人可以協議選擇仲裁委員會、仲裁規則、仲裁員等，而訴訟必須嚴格依據《民事訴訟法》的規定向有管轄權的法院，程序嚴格依照《民事訴訟法》的規定進行，也不得選擇審判員等。
3、仲裁的期限一般較短，而訴訟除適用簡易程序的案件審限較短外，普通程序的案件審限一般較長，而且還可以延長。
4、仲裁實行不公開審理，仲裁裁決也不向社會公開，這有利于保護企業的商業秘密及商業聲譽等，而訴訟除法定不予公開審理的情形外，一律公開審理，允許新聞記者采訪、報道等，且不公開審理的案件，一律公開判決。
5、仲裁屬于專家裁判，仲裁機構的仲裁員一般都是來自于各行各業的專家學者，企業可以根據自身的行業性質自主選擇仲裁員，從更為專業的角度做出評判，更好地保護自身的權利，而訴訟的法官的不可以選擇的，法官的水平參差不齊，且不可能對各行業的專業知識面面俱到。
6、仲裁員與仲裁機構不存在隸屬關系，仲裁因此受人為因素的影響、干預較少，而訴訟有時可能因權力的扭曲而造成司法的不公。
對于企業來說，仲裁無疑是更好的一種解決方式。當然，仲裁也存在一些問題，諸如仲裁的費用比和解、調解、訴訟都要高，仲裁并不適用于所有的民事糾紛，而且仲裁要求爭議雙方在訂立合同時或糾紛發生后要達成仲裁的合意，對仲裁機構做出一致的選擇。這些特點決定了并非所有的企業民事糾紛都能夠適用仲裁方式解決。
（四）訴訟的評析
對企業和個人而言，訴訟都是最終的沖突解決手段，其優點也是顯而易見的：
1、訴訟一方對訴訟結果不滿仍有救濟的途徑。仲裁為一裁終局，而訴訟一方還可以通過向法院上訴和申訴來改變對自己不利的結果。
2、訴訟具有更廣泛的適用范圍。我國《仲裁法》第2、3條對可仲裁的范圍進行了限定，而企業的所有民事糾紛都可以通過訴訟的方式解決。
3、訴訟的判決結果具有更廣泛的效力。由于仲裁的裁決結果只能約束仲裁各方，若糾紛涉及第三方的利益或在執行中涉及到第三方的資產，則仲裁裁決對第三方沒有法律約束力，因此在遇到多方糾紛時，仲裁較之訴訟存在一定局限性。而訴訟程序中有共同訴訟、有獨立請求權第三人及無獨立請求權第三人等制度設置，能更有效地進行涉及多方糾紛的解決及最終判決的執行。
4、訴訟判決具有比仲裁裁決更直接的執行力。仲裁裁決具有終局性，但仲裁裁決尚需要法院的強制執行，存在被撤銷和不予執行的風險，因此一旦仲裁裁決被法院撤銷或不予執行，相關爭議的解決還需要再借助訴訟程序，從而提高了時間成本。而法院的生效判決和裁定則不存在被撤銷和不予執行的情形。
但是，訴訟也具有一些固有的局限，主要有：
1、與其他民事糾紛解決方式相比，訴訟的程序復雜、繁瑣，時間持久，成本高昂。
2、訴訟的嚴格規范性和國家強制力，在很大程度上限制了當事人的意思自治，也不適應特殊個案所需的靈活性解決要求，難以滿足企業糾紛不傷和氣與維持原有關系的要求。和解、調解和仲裁方式主要通過爭議雙方的理性協商和妥協，主張不以對抗的方式解決糾紛，從而更有利于維護企業之間需要長久維系的商業關系和人際關系。
三、企業糾紛解決途徑的選擇路徑
矛盾具有普遍性，也具有特殊性，企業的民事糾紛也有同樣的道理，之前已經分析過，任何一種糾紛解決方式都不是萬能的，在實際工作中，要根據企業自身情況、糾紛性質、對方特點等選擇企業糾紛的最佳解決方式，具體而言建議有以下選擇路徑：
（一）和解、調解方式作為解決企業糾紛的首要選擇
企業的民事糾紛，不同于其他主體的民事糾紛，解決方式的選擇要充分考慮到企業的經營成本和商業信譽，以及日后與糾紛相對方業務往來的可能性，因此，和解與調解無疑是最佳的方式和首要的選擇，在和解與調解無法徹底解決糾紛的情況下，再尋求仲裁和訴訟方式。
（二）有選擇的采取仲裁方式解決企業糾紛
仲裁和訴訟都能最終達到解決糾紛的目的，但為了更好的解決企業糾紛，根據仲裁與訴訟的特點并結合企業具體經營管理的情況，我們可以在合同訂立時約定最優的爭議解決方式，采取仲裁方式更為有利的合同主要有以下幾種情形：
1、涉及專業化內容的合同優先采用仲裁方式。
2、涉及商業秘密或其它不公開信息的合同優先采用仲裁方式。
3、需快速回籠資金的企業簽訂的合同優先采用仲裁方式。
4、需要繼續維持合作關系的企業間簽訂的合同優先采用仲裁方式。
（三）訴訟作為最后的爭議解決方式
企業糾紛發生以后，經和解或調解達不成和解或調解協議，又不符合仲裁條件的，通過訴訟來解決。筆者認為，訴訟方式應是在其他方式不能有效解決企業糾紛的情況下再考慮采用，是最后兜底的解決企業糾紛的方式。
特別說明的是，上述的企業民事糾紛解決方式并非是完全獨立的，而是既存在遞進式發展，又存在相互間交錯的。無法達成和解時，可以通過第三人進行調解，或者申請仲裁、提訟；仲裁、訴訟程序中亦有和解、調解環節。
綜上所述，筆者認為企業糾紛解決方式的選擇應是在充分考慮企業所處的行業特點以及經營管理具體情況的前提下做出的選擇。糾紛發生以后，能夠通過和解的方式解決糾紛，是最理想的方式，不但成本最低、不拘形式，而且還有利于糾紛企業間日后繼續業務往來。其次是調解，調解在第三人的調解下自愿達成調解協議，調解的成本也較低，同樣，也有利于糾紛企業間以后的繼續往來。經和解或調解之后達不成和解或調解協議的盡可能采取仲裁方式，不符合仲裁條件的，最終再通過訴訟來解決。
參考文獻：
[1]張文顯. 法理學[M]. 北京：高等教育出版社，1999.
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一、民事訴訟和解的概念和特征
（一）民事訴訟和解的概念
民事訴訟和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持下，由雙方當事人自主協商之后共同達成解決糾紛協議，并經法官確認記入筆錄以終結訴訟活動的行為。訴訟和解主要是用以解決民事糾紛，在雙方當事人遇到糾紛爭執不下之后，向法院提起訴訟，法院接受當事人訴訟申請之后，對案件進行審查，之后讓進入訴訟過程的當事人按照自己的意愿對糾紛達成和解，進而終結訴訟。
盡管訴訟和解發生在訴訟過程中，但其一旦成功，便不再依附于訴訟，而是形成相對獨立的格局，這也就意味著，民事訴訟和解在解決糾紛方面，具備一定的獨立性，相比較法院調解，它對訴訟的依附程度較低。
（二）民事訴訟和解的特征
訴訟當事人在糾紛發生之后，雙方爭執不下想要通過法律途徑解決糾紛，于是向法院提起訴訟，法院受理之后，進入糾紛解決的階段，這是民事訴訟和解解決糾紛的前提。一開始，糾紛當事人都會比較激動甚至易怒，為了自己利益不受損害，各自不輕易讓步；但是隨著法院審理案件的深入，糾紛涉及的法律責任也漸漸明晰，各自對責任的歸屬也有一定的了解，權衡利弊之后，當事人會提起訴訟的時候更為冷靜和理性，在法官的勸說下，當事人就會出現對糾紛進行和解的意向。有了和解意向之后，當事人就糾紛進行協商，在多次協商之后，最終同意選擇以和解的方式解決糾紛。
因此，從民事訴訟和解解決糾紛的過程來看，訴訟和解具有兩個重要特征，一是當事人自愿合法達成協議，二是經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。
當事人自愿合法達成和解協議，這是民事訴訟和解最顯著的特征，并且，訴訟雙方當事人自主協商并不需要法官或第三方干預，當事人自愿的就糾紛的解決方式和內容達成合意，和解的行為是自愿獨立、完全的意思自治。法官在當事人和解過程中，就雙方的實體性權利義務不發表任何決定性意見。
民事訴訟和解的另一個重要特征就是，經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。這也就意味著，民事訴訟糾紛當事人自愿達成的和解協議，在經法院審查確認之后，具有一定的強制力，任何一方當事人都不能因協議內容缺少某一項而反悔，進而主張和解協議無效。訴訟當事人都應該嚴格維護和解協議的效力，如果任何一方違反該協議的內容，協議的另一方均有權請求法院強制執行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性。
二、民事訴訟和解的要件
在當事人方面，當事人必須具備訴訟行為能力。訴訟和解從根本上說，仍是訴訟行為。既然是訴訟行為，在對當事人的要求方面，具備訴訟行為能力是必須的。對于沒有訴訟行為能力的人，如果想通過和解形式解決糾紛，可以讓法定人，而這個法定人，必須具備訴訟行為能力。
在時間規定方面，訴訟和解發生在提起訴訟之后，受訴法院及審判人員之前。民事訴訟和解，是在案件受理后，法院作出判決之前，如果當事人在法庭辯論結束后、宣判前要求訴訟上和解的，仍然可以進行和解。訴訟和解時需要在法院的主持下進行的活動，如果該活動發生在訴訟外，不謂之訴訟和解。
在訴訟標的方面，訴訟和解以終結訴訟糾紛為要件。訴訟和解作為解決民事糾紛的一種方式，其訴訟標的，自然是為了終止訴訟爭議并終結訴訟，這是當事人雙方的一種獨立行為的合意。有兩種情況，不屬于訴訟和解，一種是訴訟和解的目的不是為了解決訴訟爭議進而終結訴訟，這就稱不上訴訟和解；另一種情況是，訴訟當事人權衡考慮之后，同意以和解的形式解決糾紛；然而又因某種問題，訴訟并不因此終結，這種情況也不能算作是訴訟上和解。
三、民事訴訟和解的原則
（一）公平原則
公正是司法的生命，公平正義是法律的價值追求，和解也追求公平，這里具體是指和解協議的公平性。只有具備公平性的和解協議，才容易為當事人所接受，對于樹立司法的權威，也起到關鍵作用。盡管公平的具體尺度沒有規則條文加以詳細規定，但是在保障彼此利益都作出讓步方面，要做到公平，不能一方全部讓步。
（二）自愿原則
訴訟和解自愿行為，即訴訟當事人自愿同意和解，并自愿協商達成和解協議。和解還是當事人的自治行為，在雙方合意達成和解進行協商的過程中，訴訟雙方當事人自主協商協議包括的內容和具體事宜，并不需要法官或第三方干預。當事人是否采用和解的方式解決糾紛以及和解協議是否形成全憑雙方當事人的自愿，任何人不得強制當事人和解。
（三）誠信原則
誠信是做人的準則，誠信的美德可以為一個人增添光彩。在訴訟和解中，誠信要求雙方當事人在和解協議形成之后，誠實守信履行和解協議。只有雙方都堅守這個原則，和解協議才具有生命力，雙方當事人才可以從糾紛矛盾的狀態轉向建立另一種良好關系的可能。任何一方不誠實守信堅守和解協議，都會破壞和解協議繼續存在的可能性，更有可能引發更多的糾紛。
四、民事訴訟和解的價值
（一）民事訴訟和解是意思自治原則的體現
訴訟和解是由當事人自愿合法達成和解協議的過程，體現意思自治。自由是社會公民所追求對，在法治國家，自由是相對的，公民必須在法律法規允許的范圍從事社會活動，行使公民權利。以意思自治為核心的訴訟和解，可以讓當事人最大限度地行使自由的權利。
在訴訟和解中，當事人依法享受自愿接受和解并自愿訂立和解協議的權利，這種權利法官及審判人員不得非法干預，對于當事人如何就和解協議的內容進行協商、確定，人民法院在其中也不可以過多干預。由此可見，訴訟和解讓當事人有自由處分的權利，不會受到審判人員過多的束縛。
（二）民事訴訟和解可提高糾紛解決的效率
民事訴訟和解制度具有較高的社會認同，不僅僅是因為訴訟和解充分尊重雙方當事人的意愿，還在于該制度在解決糾紛、爭議方面具有較高的效率。社會的經濟發展導致人與人之間的關系愈加復雜化，民事糾紛的種類和案件都比以前增加了；大量的民事糾紛，如果僅憑法院的司法裁量已經遠遠不夠，也不能滿足司法需求。
民事訴訟和解制度不僅可以減輕法院在處理民事糾紛的壓力，還可以提高法院糾紛解決的效率。一是因為民事訴訟和解程序較為簡單，并無過多限制性要求；二是因為訴訟和解在節約時間和費用方面具有優勢，當事人如果可以以和解的方式解決糾紛，則大大降低訴訟成本，也可以節省人民法院的司法資源，讓他們有更多心思處理更復雜的案件；三是，民事訴訟和解是當事人自愿合意的行為，協議也是雙方當事人協商之后產生的，與人民法院的民事判決比起來，當事人內心會更易接受，從而有利于和解協議的執行。
（三）民事訴訟和解制度推動和諧社會的建設
中國人歷來奉行“以和為貴”，而和諧社會更是人們心目中所希望達到的理想狀態。民事訴訟和解制度本身必須有利于和諧司法，有利于構建社會主義和諧社會，民事訴訟和解可以避免完全按照法律規定解決糾紛給當事人帶來的經濟利益方面的傷害以及內心情感方面的傷害，有利于當事人社會關系的修復，使其重新回到正規的生活軌道。民事訴訟尊重當事人的意思自治，如果能夠平和的解決民事糾紛，便不會諸于法律。從長遠來看，訴訟和解符合我國建設社會主義和諧社會的目標要求，符合廣大人民的利益要求。
五、我國民事訴訟和解制度的司法現狀
我國對民事訴訟和解制度的規定仍不健全，這是個不爭的事實。訴訟和解目前僅僅是當事人的一項權力性條款，其程序規范、法律效力等具體問題都沒有明確規定。立法上的缺陷必然會限制司法上的應用。
首先，我國現行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現得沒有那么積極和重視。調解制度長期受到重視，而民事訴訟和解制度則沒有那么受到關注，更談不上擁有充分發展的土壤。
其次，受到理性選擇的影響，以及個人利益的的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。最后，重要的原因就是民事訴訟和解制度并沒有終結訴訟的作用，故在司法實務中受到法官的排斥。
再者，根據我國現行《民事訴訟法》的規定，進入訴訟程序以后，如果當事人想采取和解方式解決糾紛，欲終結訴訟程序，就需要當事人申請撤訴，訴訟程序才不會繼續進行下去。然而這也會導致一種尷尬情況發生，那就是當事人已經同意和解并達成和解協議，法院方面卻沒有收到當事人撤訴的申請，導致法院的審判繼續進行；如此一來，訴訟和解解決糾紛、終結訴訟的作用便難以得到發揮。
不少學者們針對目前我國民事訴訟和解制度在司法中的狀況分析，尋找出路民事訴訟制度中存在的問題，主要有幾點：首先，民事訴訟和解制度在我國民事訴訟法中只是作為一項權利性規定，其可操作性還有待提高；其次，法律對于該制度的性質和效力并沒有作出明確界定；最后，法官在民事訴訟和解中的作用沒有明確規定。
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相對《民事訴訟法（試行）》而言，我國現行《民事訴訟法》在許多方面做了重大的修改和補充，進一步適應了改革開放和發展商品經濟的客觀需要，同時也進一步便利了當事人依法行使訴訟權利和人民法院依法審理民事案件。在環節上，該法第108條采取肯定式列舉的方法，規定了的四個條件，同時第111條又從否定的角度列舉了不予受理的七種情形。但隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，法治化進程日益加快，公民的權利意識不斷增強，現行《民事訴訟法》規定的條件已不符合市場經濟條件下民事糾紛解決的客觀規律，不能滿足公民權利保障的需求，其不足之處日益凸顯，主要表現在：
一、以實體法要件作為探知訴權存在的依據，可訴范圍狹窄
現行《民事訴訟法》規定的條件之一為屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。前面已經提到，這是有關主管的要求，即必須屬于人民法院主管的范圍。而現行《民事訴訟法》有關主管的規定為公民、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系糾紛。其判斷標準為“法律關系性質說”。對此，理論和實務界普遍認為法院主管的法律關系必須是實體法調整的社會關系，當事人主張的權利必須是而且也只能是民事實體法規定的財產權和人身權。案件被法院受理，必須是實體法明確規定的權利被侵犯或發生爭議。而《民事訴訟法》規定的財產關系和人身關系糾紛并不能涵蓋所有的民事糾紛。首先這一規定無法涵蓋正在形成中的權利。在現代社會通過訴訟生成新的具體權利的現象在各個國家都屢見不鮮，這一司法功能實現的前提條件，就是允許當事人就新型糾紛訴諸法院。新型民事權利可能既不屬于財產權又不屬于人身權，但也應納入民事訴訟的受案范圍中。其次隨著現代法治社會進程的不斷發展，各國對公民基本權利的保障逐漸從公法領域擴展到私法領域，越來越多的基本權利正通過普通法律得以具體化，如受教育權和勞動權，上述權利既可能來自公權力的侵犯，也可能來自私權利的侵犯。如果一般個人或組織侵犯公民的基本權利，顯然應屬民事訴訟的受案范圍。而按照現行《民事訴訟法》的受案范圍，當出現新型民事糾紛或憲法性權利糾紛后，其內容尚未被實體法所涵蓋之時，大多數法院根據傳統的觀念和可訴性標準進行審查，因找不到相應的實體法規定，就會將其拒之門外。根據訴權理論，只要有糾紛發生，公民就可以請求法院保護其民事權益，只要其請求符合法定的形式，法院就必須依法啟動訴訟程序。“然而，糾紛的發生不是依據實體法律設定的規范和模式，而是根據社會條件和社會生活本身的運動而出現。我們如果承認立法和社會生活存在的距離，自然就不能要求糾紛的形態與實體法律的規定保持一致，否則真是削足適履”。因此，以實體法的規定或實體法的要件作為探知訴權存在的依據，不僅不符合實際，而且必然造成新出現的正當民事權利無法得到救濟、公民的訴權無法實現的后果。
二、訴訟要件置于條件之中
我國現行的條件大體相當于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴重的問題，主要表現為：
1．“將訴訟要件置于條件中，就必然抬高了訴訟開始的門檻和的門檻，導致或訴訟開始的‘高階化’，也就發生了只有我國才有的所謂‘難’現象”。如要求原告必須與本案有直接利害關系，要求的案件必須是實體法明確規定的財產關系和人身關系糾紛。這無疑加大了當事人提訟的成本和難度，再加上法院嚴格的立案審查，造成了實踐中的“難”現象。
2．把訴訟要件作為訴訟開始的要件由立案機構在雙方當事人均未參加的情況下單方面予以審查，有悖程序公正的基本理念。現代法治要求對公民權利的判斷要給予正當程序的保障。訴訟要件作為訴訟合法性要件，其判斷涉及到法院能否就當事人的實體權利義務作出裁決的問題。因此，訴訟要件應通過公開的訴訟程序在當事人雙方充分陳述和辯論的基礎上進行審查。但現行《民事訴訟法》將其置于訴訟開始前的受理階段進行審查，當事人雙方的陳述辯論被法院的職權審查所取代，法院只是單方面面對一方當事人，而不是居中裁判有關事項，這必然會影響程序的公正性。
3．將訴訟要件置于條之中，訴訟程序尚未開始法院便開始對訴訟要件進行審查，審理程序的前移使立案審查程序成為一種“前民事訴訟程序”。此時，一方面訴訟尚未系屬，法院便開始行使審查權，其權力本身的正當性受到質疑；另一方面法院依職權審查并決定訴訟程序能否開始，當事人完全處于被動的受審查地位，程序的運行失去了應有的制約。這就為權力的行使者“尋租”提供了機會。因此，這種“前民事訴訟程序”在實踐中就逐漸演變為一種“灰色區域”，成為司法腐敗的新領域。
4．“條件等同于訴訟要件的制度結構，給我國民事訴訟設置了程序上的實質和形式悖論”。原告后，法院經審查認為原告的符合條件（實質上是訴訟要件）的，予以受理。因為訴訟要件在本質上是訴訟合法性要件，所以此時訴訟開始在形式上是合法的，即訴訟在程序上是合法的。隨著程序的推進，法院在審理中，一旦發現或認可了被告關于否定原告條件（實質上訴訟要件）的主張，那么在此之前進行的訴訟在程序上又是違法的。這樣就會使已經開始的訴訟在程序上處于合法和非法之間的不確定狀態。
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《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
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隨著現代社會生活的不斷復雜化，行政權力逐步延伸和滲透到民事活動領域的情況日益增多。反映于司法領域即表現為民事爭議同行政爭議的交叉出現。例如在房屋所產權糾紛案件里，當事人一方以行政機關頒發的房屋產權證為抗辯時，法院該如何認定？或者又如交通損害賠償案件里，公安交通管理部門出具的交通事故認定書在訴訟中具有怎樣的效力？有關這一問題的解決機制，司法實踐中并不統一，學界理論觀點也是莫衷一是。筆者認為，民行交叉案件是指，因當事人的同一行為或者同一法律事實，同時引發了民事爭議與行政爭議，該民事與行政在法律事實上互相聯系，在結果上互為前提或者互為因果的案件。
二、民行交叉案件的類型化分析
民事行政爭交叉案件在司法實踐中的表現形式復雜多樣，歸納起來，可以劃分為以下三種類型：
（一）以民事爭議為主、涉及行政爭議的案件
此類案件出現于民事訴訟過程中，民事糾紛的解決取決于對行政行為的合法性的認定。具體而言，主要表現為兩種情況：1.當抽象行政行為作為民事案件審理的依據時，該抽象行政行為的合法性成為法院首先要解決的問題。2.一方當事人以具體行政行作為證據或者抗辯理由時，具體行政行為的合法性問題也應當被解決。
此類案件具有以下特點：1.發生于平等的主體之間，因民事行為引起糾紛，本質上屬于民事爭議案件。只是行政行為的介入導致民事爭議的復雜化。2.案件的審理過程中，行政問題的解決成為民事審判的前提。行政行為的合法性問題得不到解決，民事訴訟程序則無法繼續進行。
（二）行政爭議為主、涉及民事爭議的案件
此類案件是因公民、法人或其他組織，對具有行政職權的國家機關和組織以及其工作人員做出的具體行政行為不服，從而提起的行政訴訟，同時請求法院解決平等主體之間民事糾紛的情形。
此類案件具有以下特點：1.行政爭議與民事爭議并存，行政爭議處于核心地位，民事糾紛作為附帶問題呈現。2.行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上具有內在的關聯性。3行政問題和民事糾紛可以分開審理，民事糾紛的解決不構成行政審判的前提，民事糾紛的解決則卻行政問題的解決為前提條件。
（三）行政爭議與民事爭議并重的案件
這類案件是因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議相互獨立的案件。此類關聯案件具有以下特點：（1）行政爭議與民事爭議互相獨立，一案的處理結果不影響對另一案的結果。（2）法院完全可以分開審理，一案可不以另一案的處理結果作為定案依據。
三、民行交叉案件的處理模式
關于如何解決民行交叉問題的爭議，主要集中在行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是一并處理的問題。具體包括：（1）民事訴訟中是否可以一并審理行政附屬問題？（2）行政訴訟中是否可以一并審理涉及的民事爭議問題？
（一）民事訴訟中解決行政問題的可行性
在民事訴訟中對行政行為的合法性的審查，是一個我們無法回避的問題。學界有三種不同的主張：（1）在民事訴訟中法院無權對具體行政行為的合法性進行審查，應將其直接作為裁判依據。（2）在民事訴訟中法院應避免對行政行為合法性的審查，運用民事法律以及其他事實根據作出裁判。（3）在民事訴訟中法院可以審查行政行為合法性。
筆者認為，在民事訴訟法院可以對行政行為的合法性進行審查。首先，行政行為在民事訴訟中是以證據的形式出現，根據民事證據規則，法院應當對證據的客觀性、關聯性和合法性進行審查。因而，對行政行為合法性的審查，屬于法院的職權責范圍。其次，從司法權與行政權的關系這一角度來看，根據“司法最終解決原則”，司法權在某種程度上優于行政權。從現行法規來看，主要表現為行政訴訟程序中對行政行為的合法性進行審查。盡管對行政行為合法性予以審查的職能是由行政審判庭行使，但是，行政審判庭、民事審判庭都屬于法院內部的分工問題，它們都是行使國家的司法權，相互之間并非矛盾對立關系，其內部分工主要是為了更好地審理案件而已。最后，民事、行政案件一并審理，有利于避免民事審判結果同行政審判結果發生矛盾，從而產生的訴累問題。
（二）行政附帶民事訴訟的可行性
行政訴訟中附帶解決民事爭議，符合行政訴訟的目的，同時還能體現附帶訴訟的優益性，即實現訴訟經濟，確保判決的確定性、嚴肅性，維護司法統一。隨著行政權利的擴張，行政法律、法規賦予了行政機關解決民事糾紛的權力，并且規定相對人對處理決定不服可以提訟。從“有權利必須有救濟”這一角度出發，附帶審理當事人之間的民事爭議，使當事人的民事權利得到司法救濟，還可以達到訴訟經濟的目的。此外，同一審判庭民行交叉案件一并審理，不會出現矛盾判決。
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(二)關聯性審查的內容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關聯性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調的是，訴訟主體之間的關聯性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關系到行政相對人和與其相對應的民事主體之間的權利義務關系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關聯性。訴訟請求之間的關聯性表現為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現在行政許可相關案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產生(一般出現在行政裁決、行政處罰相關案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關于訴訟請求之間的關聯性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發自同一法律事實。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。
(三)關聯性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關聯性和訴訟請求關聯性兩個要件，應當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應當依據行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權為依據分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權，則應當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關聯性予以審查。如果上一級法院認為符合關聯性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結案。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結案。
二、管轄權審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應由有管轄權的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應由同一人民法院審理，如果出現管轄上的沖突應提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應依據附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內司法權并不能對行政權作到完全客觀公正地監督和糾正的現狀。這種一個地區司法權對行政權的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權威的行政審判制度的形成創造了條件。⑨其次，法律并沒有規定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現得十分突出，給予當事人的管轄選擇權也體現出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認為依據附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關聯性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應當依據行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關于期限的審查有不同的規定。瑏瑢這種不同不僅表現在時間的差別上，更體現著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現著私權自治的色彩，為了保護當事人的訴權，法院并無權對案件的期間是否經過問題進行審查，即使期間已經經過，當事人仍然享有權，只不過其對訴訟結果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務的履行;而行政訴訟在救濟公民權利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權而非民事訴訟意義上的勝訴權。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產生兩種不同的結果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現經過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權。瑏瑣因此在這個問題上基于對當事人民事訴權和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調解制度的研究可以發現，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調解工作”。瑏瑤由于長期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調節作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務操作方面都沒有賦予立案庭調解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調解和構建和諧社會的背景之下，應認識到將“調解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經過審判庭法官的調解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經過調解的案件產生一種潛在的先入為主的偏見，將在調解過程中對雙方當事人產生的印象以及所接觸到的證據運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領域對立案調解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調解制度進行研究論證。學者們也對現行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質性能夠化解糾紛與司法效率的統一。第二，立案調解發生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調解這種解決糾紛的手段明顯區別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經發生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調解。最后，進行立案調解必須經過當事人的同意，必須是自愿的公平的調解。即便是當事人不同意進行立案調解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務。此外基于關聯性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現調解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
篇11
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。超級秘書網
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
篇12
所謂地域管轄的基本原則， 是指貫穿于整個地域管轄制度的根本性規則， 它對地域管轄制度的規定和適用具有普遍的指導作用。對于立法來講， 地域管轄的基本原則將指導立法者按照一定的標準和方式建構我國的地域管轄制度， 實現地域管轄制度功能上的完善和結構上的和諧。從這個意義上講， 地域管轄的基本原則， 也可以被認為是設置地域管轄的原則。對于司法來講， 地域管轄的基本原則有助于當事人和法院正確理解和適用地域管轄的法律規定， 尤其是對于一些新型案件和疑難案件， 通過對地域管轄基本原則的分析， 能夠對這些案件的管轄法院作出正確的判斷。
目前人們并不重視對地域管轄基本原則的研究， 往往只注意到了確定管轄的原則。確定管轄的原則， 可以被認為是對整個管轄制度設置的基本要求。如果確定管轄的原則能夠適用于地域管轄制度， 并且能夠對地域管轄制度的設置及適用起到根本性的指導作用， 那么也就沒有必要再研究地域管轄的基本原則。因為只需要按照確定管轄的原則來設置地域管轄制度， 就能夠實現地域管轄制度內部的協調， 并且還能在體系上與管轄制度的其他規定一致， 這無疑有助于簡化理論研究的過程， 避免毫無意義的重復勞動。然而目前被學者所認可的那些確定管轄的原則， 并不能對地域管轄制度起到上述作用。
通常認為， 確定管轄的原則有這樣一些: 便于人民群眾進行訴訟; 便于人民法院進行審判; 保證案件公正審理; 發揮各級法院職能分工的作用; 正確確定涉外案件的受訴權限; 確定性與靈活性結合。[1]這其中的某些原則， 嚴格來講， 并不是整個管轄制度的原則， 例如發揮各級法院職能分工的作用這一原則， 主要適用于級別管轄制度， 并不完全適用地域管轄制度。另一方面， 確定管轄的原則， 主要解決的是管轄制度的設置問題， 對于如何理解和適用有關地域管轄的規定， 確定管轄的原則不一定能夠發揮很好的作用。
在我國民事管轄制度中之所以沒有規定管轄的基本原則， 只有確定管轄的原則， 并且有的確定管轄的原則并不適用于整個管轄制度的確定， 筆者認為與我國民事管轄制度的內容有一定的關系。通常認為， 我國的民事管轄制度由級別管轄制度、地域管轄制度、裁定管轄制度和管轄權異議制度四部分共同組成。功能上， 四者各不相同。級別管轄主要解決的是上下級法院之間的問題， 地域管轄主要解決的是同級不同地方法院之間的問題， 裁定管轄是為了處理級別管轄和地域管轄中的特殊情況， 管轄權異議是為了向當事人提供對管轄錯誤的救濟。四者在功能上的差異， 導致整個管轄制度被分為兩部分， 主體性制度和輔制度。級別管轄制度、地域管轄制度屬于主體性制度， 它們決定了管轄制度的基本結構。事實上， 作為起訴條件加以規定的管轄問題， 主要就是從級別管轄和地域管轄角度規定的。相應的， 確立管轄制度的原則， 也就主要是對這兩個部分發揮作用。裁定管轄和管轄權異議則屬于輔制度， 它們是為了解決管轄上的某些特殊問題而設置的。裁定管轄和管轄權異議的區別在于， 裁定管轄是法院解決具體案件管轄上特殊問題的制度， 而管轄權異議則是當事人解決具體案件管轄上特殊問題的制度。作為基本原則， 在效力上要滿足貫徹該制度始終這一基本要求。[2]級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權異議各自在功能上的不同定位及內容上的巨大差異， 使得即便能夠總結出管轄制度的基本原則， 這種基本原則也只能是一種忽略了級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權異議間各自不同特征的抽象表述。對于需要注意不同制度的細微之處并且彼此之間存在差異的各個具體制度來講， 這種所謂的管轄的基本原則， 反倒不如那些只就某一具體制度提出的但更為具體的原則， 對于制度的建構更為實用。這或許就是那些確定地域管轄的原則往往只能調整管轄中某一個或者幾個具體的制度， 而無法統攝整個管轄制度的原因吧。
二
一直以來， 人們對管轄制度的認識和理解往往是從法院的角度進行的。這不僅反映在管轄的定義上， 管轄被認為是“各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限”，[3]而且反映在管轄理論在整個民事訴訟理論的地位上， 目前在一些民事訴訟法的教科書中， 管轄理論是作為民事訴訟中法院理論的一部分加以說明的。[4]這種對管轄的規定和理解是正確的， 它反映了管轄權作為法院權力組成部分這一基本特征， 民事訴訟法對管轄的規定， 為審判權的行使設定了范圍和界限。然而從法院的角度去認識和理解地域管轄制度， 卻容易使人們忽略地域管轄制度本身所具有的其他特征: 地域管轄制度是整個民事訴訟制度的重要組成部分， 也就是說， 地域管轄制度也是民事糾紛解決機制的組成部分。
作為民事訴訟所要解決的民事糾紛， 在性質上是一種私權糾紛。私權的性質決定了當事人應當對權利的行使有足夠的自由， 即能夠按照自己的真實意愿行使這種權利。雖然民事訴訟是解決當事人糾紛的一種機制， 但民事訴訟也是當事人行使這種私權的過程， 只不過在民事訴訟中當事人對自己民事權利的行使必須通過對其訴訟權利的行使來實現而已。由于在訴訟中， 當事人仍然有行使自己民事權利的自由， 作為調整民事訴訟活動的基本法律――《民事訴訟法》就應當確保當事人行使自己民事權利的自由， 反映在民事訴訟制度設置上， 就應當考慮到為當事人自由行使民事權利提供相應的制度保障。就地域管轄來講， 它本身是起訴條件之一， 而起訴則是當事人行使其訴訟權利的一種方式。考慮到在民事訴訟中， 民事權利的行使已經披上了訴訟權利的外衣， 要確保當事人在起訴時對其民事權利的行使有一定的自由， 就需要賦予當事人對起訴權利的行使有相應的自由。具體來講， 在地域管轄的設置上， 就應當從方便當事人訴訟的角度規定管轄法院。因此筆者認為， 我國地域管轄制度應當以方便當事人解決糾紛為基本原則。
也許有人會擔心， 將方便當事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 會有損案件的公正度。正如上文所述， 民事訴訟解決的是私權糾紛。糾紛的私權性質， 決定了糾紛的解決不需要以追求客觀公正為目標。在解決私權糾紛時必須要考慮糾紛解決的成本， 對糾紛公正程度要求越高， 對訴訟成本的耗費也就越大。如果不考慮糾紛解決的成本而一味地追求糾紛解決結果的公正度， 過度的訴訟耗費可能會換來超出當事人對裁判公正度預期的訴訟結果， 但這種過度的公正給付對于糾紛的解決并不一定更加有利， 卻意味著更多的訴訟耗費，事實上， 對于只涉及私權的糾紛， 如果以追求客觀公正為目標， 反而有可能無助于他們之間糾紛的解決， 因為在追求客觀公正的過程中， 隨著案件證據的披露， 以及當事人對案件事實和法律問題的深入了解， 他們之間的對抗性情緒也會隨之而產生并且逐步加劇， 這種對抗性情緒會成為糾紛解決的障礙。即便糾紛最終得以解決， 為追求過度的公正而花費的訴訟成本， 似乎也是對社會資源的一種浪費。
必須要強調的是以方便當事人解決糾紛作為地域管轄設置的基本原則， 是以民事訴訟解決的糾紛是私權糾紛為前提的。事實上在民事訴訟中， 有的民事糾紛會涉及公共利益。這類民事糾紛解決的結果往往還會對案外人產生影響。例如在環境民事訴訟中， 法院的判決會產生波及力， 對相關產業的發展產生影響。因此對于這一類訴訟， 就不能僅僅考慮當事人對裁判結果的接受與否， 而應當讓裁判結果滿足一種比當事人預期的公正度更高的要求，即社會客觀公正度的要求。[5]由于這一類民事訴訟的目的不僅僅是解決私權糾紛、實現民事實體權利， 還涉及到保護和實現公共利益， 對裁判結果的公正度有更高的要求， 因此對于這類涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設置上也就有必要作出有別于通常民事案件的規定: 涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設置上應當以保障案件的及時有效裁判為目標， 而不能從方便當事人糾紛解決的角度去規定管轄法院， 反映在立法上， 應當對這類案件實行專屬管轄， 只能讓最能保障案件及時有效裁判的法院管轄這類案件。可以說， 專屬管轄的案件是方便當事人解決糾紛這一地域管轄基本原則在適用上的例外。
在民事訴訟中， 訴訟主體除了當事人以外， 還有法院。在訴訟中， 除了當事人有訴訟投入以外， 法院也會有訴訟投入。因此， 可能會有人問: 以方便當事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 是否會因為只考慮了對當事人訴訟的便利而增加法院的訴訟負擔? 筆者認為，在回答這個問題時應當考慮法院在民事訴訟中的作用。在民事訴訟中， 如果法院需要主動去收集證據， 主動調查和了解案件情況， 那么在管轄法院的設置上， 是應當考慮法院的訴訟成本的。因為距離當事人以及證據所在地、案發地點的遠近， 將直接影響法院的訴訟投入。
但法院的這些行為， 只有在職權主義訴訟模式下才會普遍存在。在過去， 人們將方便法院訴訟作為確定管轄的原則， 在一定程度上就是考慮到了法院訴訟投入的問題。但這樣的一種訴訟模式， 隨著民事審判方式改革的深入， 已經發生了改變。從合理性上講， 法院在民事訴訟中應當處于中立地位， 消極司法， 不主動收集證據， 也不主動調查和了解案件情況， 因為證據的收集、案情的披露應當是當事人的責任， 應當由當事人自己去完成， 而不應當讓法院去代替他們完成， 這就是當事人主義訴訟模式的基本要求。目前我國的民事訴訟方式正在向這種當事人主義訴訟模式轉變， 法院在訴訟中的地位已經發生了不同于過去的變化。相信， 隨著當事人主義訴訟模式的確立， 法院的訴訟負擔不會再是也不應當再是地域管轄設置時的決定性因素。
三
以方便當事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 在地域管轄的設置上就應當為當事人解決糾紛提供便利。通過對管轄法院的設置， 使當事人能夠就近訴訟， 當然是方便當事人訴訟的措施。但是作為地域管轄基本原則的方便當事人解決糾紛， 不僅僅是指在地理位置上管轄法院的設置要方便當事人訴訟， 更為重要的是， 要在整個地域管轄制度的設置上為當事人解決糾紛提供方便， 例如尊重當事人的糾紛解決合意， 允許當事人選擇管轄法院。在這一點上， 我國目前的地域管轄制度還存在很大的問題。
按照目前管轄制度的規定， 民事訴訟的當事人只有在合同糾紛中以及涉外財產糾紛中， 才能通過合意選擇管轄法院。《民事訴訟法》第25 條規定: “合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄， 但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事訴訟法》第242 條的規定， “涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人， 可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”也就是說， 盡管在我國民事訴訟中有合意選擇管轄法院的規定， 但是在適用上， 無論是案件， 還是管轄法院， 都會受到一定的限制。對于民事訴訟法規定合意管轄， 但又予以限制的做法， 人們一直充滿疑問。[6]筆者認為，這種規定的實質是擔心當事人對案件的管轄法院作了任意選擇， 會影響法院對案件的審理。這種擔心反映出的是一種在地域管轄的設置上過于強調法院因素的立法意圖， 而這樣的一種立法意圖又是與《民事訴訟法》制定前后的職權主義訴訟模式一脈相承。顯然， 對于轉型后的民事訴訟模式， 這樣的一種立法意圖多少顯得不那么合時宜。
如果按照方便當事人解決糾紛這一基本原則來重新設置合意管轄制度， 當事人的合意將在管轄法院的選擇上得到全面尊重。當事人可以通過合意選擇管轄法院的案件， 將不再受限于合同糾紛案件， 甚至不再受限于財產糾紛案件， 只要案件在性質上不涉及公共利益，這樣的案件就允許當事人通過合意選擇管轄法院。對于涉及公共利益的案件， 將實現專屬管轄。專屬管轄實際上是與合意管轄( 即任意管轄) 相對應的。法院對專屬管轄案件范圍的設定， 一方面是為了實現這些涉及公共利益案件的公正審理， 另一方面也是為當事人合意選擇管轄法院設定界限: 只要法律沒有明確規定為專屬管轄的案件， 對于這些案件， 當事人可以通過合意選擇管轄法院。因此在專屬管轄案件范圍的設定上， 立法者應當謹慎， 盡量避免范圍的擴大。
在重新建構后的合意管轄制度中， 可供當事人選擇的法院， 在地域上將不再受限。這是方便當事人解決糾紛這一地域管轄基本原則的應有之義。在確立了方便當事人解決糾紛這一原則后， 并不需要對《民事訴訟法》第25 條的規定作出修改。因為作為基本原則來講， 對于有關地域管轄的法律適用將起到普遍的指導作用。即便不修改《民事訴訟法》第25 條， 可供當事人選擇的管轄法院范圍也將發生改變。也就是說， 當事人可以在第25 條所規定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院中， 選擇管轄法院， 也可以超出這一規定， 選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地以外的別的法院， 作為當事人之間糾紛的管轄法院。這里可能涉及到另一個問題: 《民事訴訟法》第25 條對管轄法院的規定是什么性質的規定。按照現在的理解， 這樣的規定屬于強行性的， 當事人不能違反。如果當事人在選擇管轄法院時， 沒有從被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院中作出選擇， 而是選了別的法院， 將導致這種選擇無效。一旦確立了方便當事人解決糾紛的地域管轄原則， 上述規定的性質將變為倡導性的。因為《民事訴訟法》對管轄法院的規定， 是為方便當事人選擇管轄法院， 通過總結一般情況， 對最有利于當事人解決糾紛的法院作的一種列舉， 這種列舉僅僅是供當事人選擇管轄法院時參考， 其目的是避免當事人作出不謹慎的選擇后損害其合法利益。也就是說， 這樣的規定是從保護當事人利益的角度提供的一種行為模式， 而非在管轄法院的選擇上作的限制。事實上， 從方便當事人解決糾紛的角度講， 必須要允許當事人超出規定的范圍去選擇案件的管轄法院， 因為立法者在規定這些法院時， 只注意到了通常的情況， 所列舉的法院只是為通常情況提供了選擇模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列舉出的更有利于當事人解決糾紛的法院， 為了方便當事人解決糾紛， 就應當承認他們超出法律所列舉的法院范圍達成的管轄合意是有效的。
當事人選擇管轄法院的形式， 也應當有所擴展。通常要求通過書面形式選擇管轄法院，這實際上與起訴時的要求有關。按照《民事訴訟法》第108 條的規定， 只有受訴法院有管轄權時， 才能受理案件。書面形式的選擇， 有利于受訴法院在起訴時審查判斷自己是否對該案有管轄權。但對選擇管轄法院的形式， 不能只是為了法院審查的方便而嚴格限定為書面形式。即便沒有選擇管轄法院的書面協議， 只要當事人的行為能夠表明他們之間已經在管轄法院的選擇上達成了一致， 所選定的法院仍然應當受理當事人之間的案件。這實際上要求在我國確立應訴管轄制度。
在我國民事訴訟中， 實際上早就有應訴管轄制度， 只不過在適用條件上受到了限制， 只能適用于涉外案件。對此， 《民事訴訟法》第243 條規定: “涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議， 并應訴答辯的， 視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”涉外民事訴訟程序中規定應訴管轄的目的， 并不是為了方便當事人解決糾紛， 而是為了擴大我國法院的管轄權。就整個民事訴訟制度來講， 通常意義上的應訴管轄制度并沒有得到確立。
應訴管轄是指當事人向無管轄權的法院起訴后， 對方沒有就管轄權提出異議而應訴答辯， 即視為法院有管轄權。應訴管轄制度實際上是通過當事人之間的行為使受訴法院獲得案件的管轄權: 原告向原本沒有管轄權的法院起訴， 被告卻不提出管轄權異議， 應訴答辯。因為雙方行為的一致， 使原本沒有管轄權的法院有了案件的管轄權。就大陸法系各國來講，普遍確立了應訴管轄制度。《德國民訴訟法》第39 條規定: “在第一審法院里， 被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論時， 也可以發生管轄權。”[7]《日本民事訴訟法》第12 條也規定: “被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時， 該法院擁有管轄權。”[8]這些國家確立被告應訴管轄的效力，無非是尊重當事人在管轄法院選擇上的合意， 因為一方向原本沒有管轄權的法院起訴， 其行為在表明他愿意接受該法院的管轄， 而對方沒有提出管轄權異議， 相反到該法院進行了應訴答辯， 也是通過行為在表示他愿意接受該法院的管轄。既然協議選擇管轄法院是使法院獲得管轄權的一種正當形式， 那么為什么不能承認應訴管轄的效力呢， 畢竟兩者的不同，僅僅是證明合意的形式略有差別而已。
當然目前在我國對應訴管轄的建構， 還存在一系列的制度障礙， 例如按照現在的起訴制度， 原告向沒有管轄權的法院起訴， 法院將以沒有管轄權為由， 不予受理。即便錯誤受理了， 也不太可能讓被告應訴答辯， 因為一旦受訴法院發現自己沒有管轄權， 就需要將案件移送給有管轄權的法院。事實上， 錯誤受理了案件的法院， 即便所作的裁判已經生效， 也不會因為案件的審理已經結束而使其管轄上的錯誤正當化， 因為按照剛剛修改的《民事訴訟法》， “違反法律規定， 管轄錯誤”的案件， 是需要再審的。只能說， 應訴管轄制度的建立， 還有待于相關制度的完善。
注釋:
[1]柴發邦主編: 《民事訴訟法學新編》， 法律出版社1992 年版， 第120 頁。
[2]徐國棟: 《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》( 增訂本) ， 中國政法大學出版社2001 年版， 第8 頁。
[3]江偉主編: 《民事訴訟法》， 高等教育出版社、北京大學出版社2000 年版， 第73 頁。
[4]江偉主編: 《民事訴訟法學》， 復旦大學出版社2002 年版， 目錄第4 頁; 張衛平: 《民事訴訟法》， 法律出版社2004 年版， 目錄第2 頁。
[5]郭翔: 《論環境民事訴訟的地域管轄》， 《河北法學》2008 年第2 期， 第128 頁。
篇13
，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復性工作，同時也造成了當事人的訴累。所以，筆者認為從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件合關審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現實意義。
關鍵詞：行政、民事關聯案件；特征；審理程序；并案審理
一、行政和民事關聯案件的概念與特征
（一）行政和民事關聯案件的概念
行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據是否確鑿，適用、法規是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執法目的。這四個方面的審查構成了人民法院合法性審查的具體內容。也構成了人民法院行政訴訟的主要內涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內存的聯系。例如不服道路事故責任認定案件。交通責任認定是交警部門根據法定職責對當事人之間就道路交通事故應負的責任作出認定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當事人不服行政機關做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當事人之間因交通肇事引起的民事賠償的爭議。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內在的聯系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內在聯系的案件，叫作行政和民事相關聯案件。一段時期以來，界曾有學者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關聯案件中，民事部分是指民事法院關系當事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權賠償之訴。不能準確反映這類案件的內涵特點。筆者認為將此類案件稱之為行政、民事關聯案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內的聯系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。
（二）行政和民事關聯的特征
行政與民事關聯案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：
1、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件權利性質不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權，體現的是公權力。而民事和行政關聯案件，則不僅涉及公權力，也涉及私權利。
2、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件法律關系不同。一般的行政案件只體現一種縱向的法律關系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關系。而民事和行政關聯案件，除具有上述行政法律關系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權利、義務關系。例如不服頒發施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權利、義務關系。
3、民事行政關聯案件與普通行政案件在行政裁決是否體現當事人追求的終極目的上有所不同。
普通行政案件，一審行政裁判做出后，當事人的實體權利、義務即得到了實現或確定。因為，當事人的權利和義務正是由行政主體單方面的具體行政為創立和設立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當事人的實體權利、義務也就從根本上得到了落實。而民事和行政關聯案件，一審行政裁判結果對于當事人來說，往往只是獲取最終民事權益的一個條件。行政訴訟結束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。
4、民事行政關聯案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權利。而民事與行政關聯案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關系，如果法院未按規定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構成了程序上的漏列當事人。
5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關聯案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據我國《民事訴訟法》第十三條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當事人訴訟請求確定的范圍。
6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質相背的民事訴訟規定不能適用。而行政、民事關聯案件，由于實際包含了兩個性質不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規則。特別是調解、反訴，證據規則，處分原則等訴訟規則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調解、反訴，由當事人處分自己的訴訟權利；而在行政案件的審理中，就不能適用調解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權處分自己的訴訟權利，而作為被告的行政機關，不能放棄依法進行行政管理的職責。在證據規則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔敗訴責任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負有相應的舉證責任外，由被告對具體行政行為負舉證責任，且被告提供證據材料的時間，有著嚴格的規定。
二、行政和民事關聯案件的具體審理
（一）合并審理問題的提出和意義
行政、民事關聯案件的存在是客觀的。行政、民事關聯案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關聯案件、行政案件審結后，并不意味著當中人之間糾紛的徹底解決，當事人之間的民事爭議，仍需繼續通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節奏顯然是不相應適的。為了解決這一問題，方便當事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學者提出在行政訴訟法中設立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關聯案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當事人之間的民事權利、義務關系。但也有學者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關聯案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據規則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認為，以上兩種觀點，一種闡述了設立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調了面臨的困難和矛盾，應該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統一的價值取向。
（二）具體審理的程序
1、現行立法的
我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當時對行政、民事關聯案件尚缺乏系統、深刻的認識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規定。2001年3月8日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關聯案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當事人，節省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結果與民事審判結果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴肅性。從《解釋》第六十一條的內容，我們不難看出。
（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關聯案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關根據法律授權，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關的民事、經濟糾紛的行政行為。
根據我國目前的行政法律、法規規定以及行政執法實踐行政機關作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：
①行政機關就民事侵權、民事賠償所作裁決，如環保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標專用權行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。
②行政機關就民事補償所作裁決。如行政機關依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。
③行政確權裁決，即行政機關就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產等資源所有權或使用權發生爭議所作裁決。
（2）對一并審理的適用條件有著嚴格的規定：第一、要有民事關系當事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認為，對行政、民事關聯案件的一并審理，必須基于當事人的自愿。不僅要有民事關系一方當事人提出要求，而且要有其它民事關系當事人一致同意。筆者認為，當事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關系當事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關依法定職責在處理行政事務時主動作出的裁決，如依《漁業法》所作裁決，也有依當事人申請，行政機關作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關即可以主動作出，也可以根據當事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據當事人申請也可以由行政機關依職權作出。它體現的是國家單方面的意志，而不是當事人和行政機關的共同合意。因此，筆者認為強調當事人“一致同意”既不現實也不符合行政裁決的性質和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應當作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關對民事權利義務關系的裁決發生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結果如與行政機關的裁決相同，則屬于重復，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應具有內在的關聯性。具體表現在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環節。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。
（3）《解釋》未對“一并審理”的內涵、具體程序進行規定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統一審理，訴訟規則、證據規則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規定的比較籠統。
綜上所述，《解釋》對行政、民事關聯案件的規定，表現在“嚴”和“寬”兩個方面。“嚴”主要體現在嚴格限定受案范圍，嚴格限定審理條件，嚴的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴和寬的趨勢會發生轉變。這嚴和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。
2、具體審理程序的設想
最高法院在《解釋》中對行政、民事關聯案件的具體審理程序未作規定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發事訴訟法》為基礎，必須注意保護當事人的訴訟權利不受損害。筆者認為，對一個行政民事關聯案件的審理，一般應在一個庭審程序中完成，確因案情復雜或者行政案件審結期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應適用相應的行政或民事訴訟規則，證據規則。具體設想如下：
（1）認真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質是否屬于可以一并審理的行政、民事關聯案件。是否符合法定的一并審理的條件。
（2）對于符合條件的，告知當事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權利，當事人要求并案審理的，寫出書面申請。
（3）書面通知民事法律關系對方當事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標局將甲的商標專用權確認給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。
（4）告知當事人訴訟權利，庭審注意事項。
（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。
（6）經法院主持，民事法律關系當事人可就民事糾紛進行和解。
（7）調解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。
（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內就民事糾紛另行作出判決。
3、辦理行政、民事關系案件應當注意的
(1)行政、民事關聯案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認為應作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責任、當事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認為，行政、民事關聯案件應做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創新提供了動力和必要。面對挑戰不應回避矛盾，而應積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應大膽去嘗試。關于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區別，也就失去并案審理的意義。
筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關聯案件，應做為一個案件在一個庭審程序中審結，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復雜。證據材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關系對方當事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。
（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關聯案件時，應注意不同訴訟，證據規則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負舉證責任，民事訴訟中適用當事人誰主張誰舉證。民事法律關系對方當事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應的證據。這種證據有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經過他人補證后的具體行政行為確認為合法，因為補告搜集證據作出具體行政行為和向法院提供證據材料都有嚴格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據佐證，也不能發生應有的法律效力。
（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數額的，要按標的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。
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1、主編：《行政法政府與審判實務》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；
