引論：我們?yōu)槟砹?3篇討論法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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(一)分組
合理的分組是小組討論法實施的重要保證。在分組時，應(yīng)堅持學(xué)生自愿結(jié)合的原則，由教師進(jìn)行最后的協(xié)調(diào)，以盡量滿足每個同學(xué)的要求。每個組大致4—6人，設(shè)立組長一名、主講人一名、秘書一名，有效的分工合作有利于小組合作的開展與目標(biāo)的達(dá)成。組長一般由組內(nèi)“核心人物”擔(dān)任，主講人由組內(nèi)表達(dá)能力較強(qiáng)的同學(xué)擔(dān)任，秘書則由較細(xì)心、文字組織能力較強(qiáng)的同學(xué)擔(dān)任，分組確定后原則上不允許再有變動。
(二)任務(wù)下達(dá)
教師在小組討論任務(wù)下達(dá)時，必須有明確的任務(wù)單，不僅使學(xué)生了解應(yīng)該做什么，并且在其遇到較難的知識點等關(guān)鍵時候，還應(yīng)提示學(xué)生該如何做。任務(wù)表述應(yīng)合理，既不可太難讓學(xué)生失去信心，也不可太容易而使學(xué)生興趣索然。
三、討論過程的組織與實施
在教學(xué)過程的組織與實施中，應(yīng)通過設(shè)置各種問題情境，創(chuàng)設(shè)具有啟發(fā)性的情境，引導(dǎo)學(xué)生積極思維，激起學(xué)生“弄懂”、“學(xué)會”知識和技能的欲望。因此，筆者創(chuàng)設(shè)了十一個不同的典型工作任務(wù)，并設(shè)計了不同的技能學(xué)習(xí)實現(xiàn)方法。
(一)小組工作報告要求學(xué)生必須全面掌握任務(wù)點中所涉及的知識。學(xué)生通過組內(nèi)分工收集資料，經(jīng)充分討論后得出一致結(jié)論，形成小組工作報告并進(jìn)行匯報。這種方法有利于學(xué)生主動性的發(fā)揮，培養(yǎng)了其團(tuán)隊合作精神，但局限性在于，依據(jù)學(xué)生的現(xiàn)有水平難以做到全面深刻地理解知識點。因此，小組工作報告法適用于一些知識難度相對較低、在日常生活中有較常見事例的典型工作任務(wù)，如:根據(jù)實際情況選擇合適的倉儲設(shè)施，使用JIT、ABC庫存管理法管理庫存貨物，配送計劃的制訂等。小組工作報告法使教師與學(xué)生的角色實現(xiàn)了互換，學(xué)生小組通過陳述講解知識，教師以學(xué)生的心態(tài)聆聽，最后評選出最佳工作小組。具體過程為:(1)布置小組報告的任務(wù)，并公開幾個關(guān)鍵問題作為學(xué)生小組報告的線索與參考;(2)制定小組報告評分標(biāo)準(zhǔn)(包括內(nèi)容的準(zhǔn)確性、表達(dá)的清晰易懂、表達(dá)的連貫性、創(chuàng)新性)，合理分配各標(biāo)準(zhǔn)的比值;(3)由各小組派代表按照評分參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實際評分，并去掉最高分和最低分，匯總平均分作為最終的分?jǐn)?shù)評定;(4)小組報告后有組間問答環(huán)節(jié)，其他組可自由提問，組內(nèi)成員可進(jìn)行補充;(5)教師點評每組報告，進(jìn)行最終的總結(jié)點撥，從而有利于學(xué)生掌握知識并進(jìn)行鞏固拓展。
(二)小組實操作業(yè)
實操性是技校課程的基本要求，在教學(xué)過程中要始終堅持“理論夠用、重在實操”的理念，著重教會學(xué)生各種應(yīng)用的方式與方法。“倉儲管理與配送”課程中，主要技能點在于倉儲作業(yè)、配送作業(yè)，因此，筆者將其中所涉及的技能進(jìn)一步細(xì)化，重點定位到倉庫布局設(shè)計實操、理貨實操、堆碼實操、配送揀貨實操、配送分貨實操、倉儲合同訂立實操、配送合同訂立實操等環(huán)節(jié)。在實操課程設(shè)計時采用任務(wù)推動方式，進(jìn)行以下“實操小組作業(yè)六部曲”。
1．任務(wù)布置。
此階段為課前完成。通過設(shè)計將實操內(nèi)容具體為可操作的任務(wù)明確布置給學(xué)生，此任務(wù)必須具有代表性、可操作性、可完成性的特點。如:在倉儲保管作業(yè)的學(xué)習(xí)內(nèi)容中，定位實操點為入庫接受、理貨、堆碼，因此，可選擇在實訓(xùn)室完成。若實訓(xùn)條件限制，則可將教室布置成倉庫，講臺設(shè)置成理貨區(qū)，課桌定位為倉儲區(qū)，每個大組作為一個倉庫分區(qū)，每個課桌作為一個貨位，要求學(xué)生對筆、書本、方便面、礦泉水等物品進(jìn)行收貨、理貨、堆碼的作業(yè)。
2．自學(xué)找疑。
自學(xué)是小組討論法實施的重要標(biāo)志與環(huán)節(jié)，是學(xué)生自主學(xué)習(xí)的表現(xiàn)。通過實操任務(wù)的下達(dá)，小組成員必須對新課進(jìn)行事前預(yù)習(xí)，對實操任務(wù)進(jìn)行思考與資料收集，并對教學(xué)內(nèi)容的難點、疑點做好記錄，以便與組內(nèi)同學(xué)進(jìn)行探討。
3．小組探討。
這是小組討論法的核心環(huán)節(jié)與小組成果的實現(xiàn)方式。組內(nèi)成員自主學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)疑點，經(jīng)過小組討論解除疑點，共同商討完成實操任務(wù)。
4．小組實操。
通過之前的環(huán)節(jié)，小組對于完成實操任務(wù)都形成了自己的方法，此環(huán)節(jié)主要依靠組內(nèi)成員的精誠合作達(dá)成目標(biāo)。
5．教師點評。
不同的小組其解決問題的辦法有可能不同，究竟誰的方法更好，誰的效果更好?學(xué)生爭議的問題往往就是難點所在。因此，對于小組在實操環(huán)節(jié)表現(xiàn)的點評尤為重要，點評的方式主要為糾正錯誤、進(jìn)一步提煉、引申拓展、解決問題等。
6．自主總結(jié)。
教師講解后，學(xué)生對于知識點有了更深層次的理解與把握，這時，若給他們幾分鐘的總結(jié)時間，使他們能對知識點進(jìn)行整理、感悟，將更有助于其掌握知識。
(三)小組案例分析
對于一些技能性不是很強(qiáng)，但是在日常倉庫作業(yè)過程中經(jīng)常會遇到的知識點，如倉儲合同的訂立、倉庫貨物的管理、配送模式與策略的選擇、配送服務(wù)合同的訂立等，適用于小組案例分析方法來解決。在小組案例分析法中，一般先由教師講授，對新課知識進(jìn)行梳理與詳細(xì)的講解;然后給出案例，讓學(xué)生通過小組討論，利用頭腦風(fēng)暴法激發(fā)彼此的靈感，尋找解決案例問題的最佳答案。如:在學(xué)習(xí)配送方式這個知識點時，將當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、卓越、中國郵政、廣州購書中心等書店的配送方式依次列出，讓學(xué)生找出它們分別運用了哪種配送方式，并比較不同配送方式的特點。
(四)小組觀察
教學(xué)內(nèi)容中涉及很多實際操作性的環(huán)節(jié)，需要對一些流程、方式、工具進(jìn)行觀察、認(rèn)識、辨別。因此，圖片與視頻的引入必不可少。在課程一些知識點的學(xué)習(xí)中(如對庫場進(jìn)行布局、根據(jù)實際情況選擇合適的倉儲設(shè)施、倉庫貨物的管理)，筆者引入大量的圖片與視頻，包括:倉庫實景、倉庫設(shè)施設(shè)備等圖片，以及各種貨架的操作、門座起重機(jī)作業(yè)、AGV小車搬運、生鮮物品的流通加工、自動化立體倉庫運作、配送中心運作等視頻。在使用圖片與視頻輔助教學(xué)時，應(yīng)給學(xué)生布置問題，使他們帶著問題去看，通過觀察總結(jié)出問題的答案。實踐證明，此種方式較傳統(tǒng)的講授式教學(xué)更有利于學(xué)生對知識的理解與掌握，更有利于激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。除此之外，還涉及到小組的理解、小組的設(shè)計等輔助實現(xiàn)方式。每種方式都有自己的獨特之處，選擇的關(guān)鍵在于知識點的特點。而在討論的實施過程中，教師要始終保持對課堂的引導(dǎo)和掌控，適時地給予學(xué)生指導(dǎo)，尤其要規(guī)定恰當(dāng)?shù)挠懻摃r間，以誘發(fā)學(xué)生的緊迫感，逼發(fā)學(xué)生的思維，提高效率，深化討論。
四、教學(xué)效果檢測與反饋
課堂教學(xué)效果的好壞應(yīng)該有一個檢測的方式，以利于教師進(jìn)行總結(jié)、反思、提高，同時，也便于學(xué)生總結(jié)、回顧、記憶課堂知識點。因此，教師應(yīng)在每堂課設(shè)置大約五分鐘的教學(xué)反饋與成果檢測時間，讓學(xué)生進(jìn)行自我評價或小組間互評;也可以設(shè)置測驗題讓學(xué)生在課堂上獨立完成，教師再進(jìn)行講解。通過此種方式，能讓教師及時了解課堂教學(xué)效果，發(fā)現(xiàn)學(xué)生存在的問題，開發(fā)新的教學(xué)資源，實現(xiàn)教學(xué)相長。此外，還應(yīng)設(shè)計課后作業(yè)，作業(yè)的完成時間以15分鐘到20分鐘為宜，內(nèi)容應(yīng)反映出課堂的重點。
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本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學(xué)院
課堂和課外實踐操作訓(xùn)練的組織
由于《陶藝基礎(chǔ)》課程是以實踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養(yǎng)學(xué)生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實踐性訓(xùn)練的組織也是給學(xué)生一個可以提高自己實踐操作能力的平臺。通過實踐的訓(xùn)練可以使學(xué)生通過不同的構(gòu)思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨特的創(chuàng)新設(shè)計意識，并且可以開拓學(xué)生運用更多的材料來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。《陶藝基礎(chǔ)》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎(chǔ)，也是學(xué)習(xí)成型技巧最為重要的時期，單靠課堂的教學(xué)時間是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時間外，任課老師應(yīng)利用學(xué)生課余時間合理安排學(xué)生進(jìn)行陶藝制作。學(xué)生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習(xí)和鞏固，學(xué)生還可以根據(jù)自己的實際情況主動學(xué)習(xí)，反復(fù)的強(qiáng)化自己的薄弱操作環(huán)節(jié)，達(dá)到真正實踐訓(xùn)練的目的。通過課外的實踐訓(xùn)練，教師教學(xué)的指導(dǎo)更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學(xué)生所接受，從而增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性，以便達(dá)到更好的教學(xué)效果。所以任課老師每節(jié)課的教學(xué)目的就要明確，循序漸進(jìn)，勤于實際操作，在實踐中找到問題，加以分析，同樣在實踐中解決問題，并及時給予學(xué)生制作的陶藝作品一個科學(xué)的評價。這樣，學(xué)生不斷的在制作過程中消化理論的知識點，也解決了實際操作中的難點，當(dāng)積累了一定的經(jīng)驗和技巧，就可以綜合、全面的進(jìn)行陶藝創(chuàng)作。
根據(jù)不同專業(yè)調(diào)整教學(xué)的側(cè)重點
《陶藝基礎(chǔ)》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造意識和動手能力，重要的是它可以培養(yǎng)學(xué)生豐富的想象力和創(chuàng)造力，其教學(xué)對象不是單一的，它面對的是美術(shù)院校所有的專業(yè)，所以就不能像對待陶瓷藝術(shù)設(shè)計和陶藝專業(yè)的教學(xué)方式那樣安排。它的授課對象包括美術(shù)學(xué)和藝術(shù)設(shè)計等專業(yè)的學(xué)生，任課老師應(yīng)針對學(xué)生的不同專業(yè)特點，在與專業(yè)課程相符合的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容，教學(xué)內(nèi)容的選取上應(yīng)以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養(yǎng)與自己專業(yè)相關(guān)的實踐操作技能為教學(xué)重點，做到教學(xué)內(nèi)容的靈活處理，學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中，也有較強(qiáng)的實用性和針對性，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情高漲，專業(yè)課的學(xué)習(xí)興趣也得以激發(fā)。如環(huán)境藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學(xué)生，實踐操作課程可以側(cè)重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構(gòu)件的組成和分解；裝潢藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于平面裝飾方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進(jìn)行裝飾；美術(shù)學(xué)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于陶藝裝飾技法的訓(xùn)練，以陶瓷釉料為主進(jìn)行圖案的繪制。這樣不僅使基礎(chǔ)美術(shù)教學(xué)的內(nèi)容得到拓展，更有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。通過《陶藝基礎(chǔ)》課程的學(xué)習(xí)，可以提高學(xué)生的動手能力，作為美術(shù)專業(yè)基礎(chǔ)課的一部分，更為學(xué)生動手能力和創(chuàng)作能力的培養(yǎng)打下基礎(chǔ)。《陶藝基礎(chǔ)》課程的教學(xué)是一種以理論為基礎(chǔ)，實踐操作技能訓(xùn)練為主的課程，任課老師應(yīng)結(jié)合講授、示范、學(xué)生實踐、教師輔導(dǎo)、點評相結(jié)合的教學(xué)方式，針對不同專業(yè)采取不同的教學(xué)策略，以學(xué)生發(fā)展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學(xué)生的實踐操作能力，并培養(yǎng)學(xué)生運用陶瓷作為材料媒介進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，以拓展對藝術(shù)創(chuàng)作材料的認(rèn)識，增強(qiáng)學(xué)生在今后運用綜合材料進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的創(chuàng)新意識。
篇4
在開展“大學(xué)習(xí)、大討論”活動過程中，通過豐富多彩的文化主題活動，領(lǐng)導(dǎo)班子和全體法官及其工作人員在理念上會對法院文化產(chǎn)生廣泛的認(rèn)同。以此為契機(jī)，結(jié)合法院工作實踐，找準(zhǔn)文化建設(shè)的基本載體、主要內(nèi)容、步驟方式：首先、增強(qiáng)"文化興院"的意識。要充分意識到法院文化建設(shè)對改進(jìn)法院思想作風(fēng)、領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)、工作作風(fēng)、生活作風(fēng)、學(xué)風(fēng)的促進(jìn)作用，意識到法院文化建設(shè)對提升法院管理水平，樹立法院良好形象的促進(jìn)作用。通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，增強(qiáng)法院文化建設(shè)的主動性、積極性和創(chuàng)造性。其次、規(guī)劃"文化興院"的藍(lán)圖。通過調(diào)研制定法院文化建設(shè)的框架，將作風(fēng)建設(shè)、審判業(yè)務(wù)、隊伍管理等全體部納入法院文化建設(shè)之中，制定好文化建設(shè)的中、長期發(fā)展目標(biāo)。再次、落實"文化興院"的各項舉措。通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，狠抓物質(zhì)文化、行為文化、制度文化、精神文化等文化建設(shè)各項舉措的落實，讓法官及其工作人員體驗到法院作風(fēng)的大改進(jìn)，形象的大提升，從而激發(fā)出大家參與法院文化建設(shè)的熱情和潛在的能力，使“大學(xué)習(xí)、大討論”活動與加強(qiáng)法院文化建設(shè)取得有機(jī)統(tǒng)一。
二、樹職業(yè)人----通過開展“大學(xué)習(xí)、大討論”活動為法官成長創(chuàng)造平臺
法官綜合素質(zhì)的提高是法官職業(yè)化建設(shè)的基本要求，也是法院文化建設(shè)的核心目標(biāo)。要通過開展“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，弘揚法院文化引導(dǎo)人、凝聚人、激勵人、塑造人的功效，以提升人為第一要務(wù)，加強(qiáng)法院行為文化的培育。主要是：
在“大學(xué)習(xí)、大討論”活動過程中堅持理論聯(lián)系實際的學(xué)風(fēng)，培養(yǎng)法官善于學(xué)習(xí)，樂于學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)文化。可以這樣說，素質(zhì)大提升，能力大發(fā)展，眼界大開放，學(xué)習(xí)教育是關(guān)鍵。要通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，在全院大興學(xué)習(xí)研究之風(fēng)，引導(dǎo)大家學(xué)以養(yǎng)德、學(xué)以增智、學(xué)以致用，樹立活到老、學(xué)到老的終身學(xué)習(xí)觀念。
要以“大學(xué)習(xí)、大討論”活動為契機(jī)，通過加強(qiáng)職業(yè)道德教育，培養(yǎng)法院志存高遠(yuǎn)，修身養(yǎng)廉的廉政文化。要按照教育是基礎(chǔ)，制度是保障，監(jiān)督是關(guān)鍵的指導(dǎo)思想，加大黨風(fēng)廉政建設(shè)力度。要充分發(fā)揮黨支部的堡壘作用，在活動中為法官上好黨課和廉政課；堅持黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制，層層簽訂責(zé)任狀；嚴(yán)格執(zhí)行《法官行為規(guī)范》，加大違法違紀(jì)的查處力度，強(qiáng)化反面警示教育作用。
要在“大學(xué)習(xí)、大討論”活動中，有意培植業(yè)務(wù)精通，技能嫻熟的專業(yè)文化。堅持業(yè)務(wù)培訓(xùn)和理論研討雙管齊下，請進(jìn)來與走出去兩條腿走路的辦法，發(fā)揮法官論壇、理論研討會、專家講座等文化平臺的作用。樹典型、學(xué)榜樣，引領(lǐng)干警提升思想境界、司法能力和文化素養(yǎng)。
三、做管理功----通過開展“大學(xué)習(xí)、大討論”活動為法院管理夯實體制基礎(chǔ)。
最高人民法院原院長肖揚指出："管理出公正，管理出效率，管理出廉潔，只有增強(qiáng)司法管理能力，我們才能帶出一支精良的隊伍，才能提高審判的質(zhì)量和效率，才能使機(jī)關(guān)的工作有條不紊，實現(xiàn)規(guī)范化和現(xiàn)代化。"
要使“大學(xué)習(xí)、大討論”活動的成效持續(xù)發(fā)揮作用，制度是保障。為此，要“大學(xué)習(xí)、大討論”活動過程中，注重培育人本管理，以德治院的制度文化，實現(xiàn)理性管理、柔性管理、長效管理，減少和避免感性管理、剛性管理、突擊管理。
第一、通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，培植科學(xué)民主的決策文化。法院領(lǐng)導(dǎo)班子成員要在“大學(xué)習(xí)、大討論”活動中，加強(qiáng)學(xué)習(xí)，更新觀念，樹立正確的發(fā)展觀、政績觀、人才觀和群眾觀，不斷提高自身的決策和駕馭能力，做到科學(xué)決策、依法決策、民主決策。
第二、通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，培植制度健全、執(zhí)行有力的管理文化。要在“大學(xué)習(xí)、大討論”活動中，反思、檢討法院的管理機(jī)制，完善決策目標(biāo)、執(zhí)行責(zé)任和考核監(jiān)督體系，按照量化管理、動態(tài)管理的要求，分解權(quán)限、細(xì)化措施、加強(qiáng)監(jiān)督，不斷提升規(guī)范化管理水平，使法院管理更加制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、人性化。
第三、通過“大學(xué)習(xí)、大討論”活動，培養(yǎng)強(qiáng)有力的執(zhí)行文化。要在“大學(xué)習(xí)、大討論”活動中，狠抓各項規(guī)章制度的落實，強(qiáng)化監(jiān)督，讓遵守制度成為習(xí)慣，使服從管理成為品質(zhì)，在全法院營造風(fēng)正氣順，干事創(chuàng)業(yè)的風(fēng)氣。
篇5
加強(qiáng)消防行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督的措施
(一)樹立正確的消防執(zhí)法觀念
要防止在消防行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的以權(quán)壓法、以情輕法、徇私枉法等問題，就要對消防行政執(zhí)法人員加強(qiáng)思想教育，用正確的思想引導(dǎo)，筑牢思想防線，做到警鐘長鳴。一是樹立執(zhí)法為民理念。通過教育培訓(xùn)增強(qiáng)公安消防機(jī)構(gòu)的執(zhí)法為民意識。通過制度和機(jī)制的完善確保執(zhí)法工作真正體現(xiàn)為人民服務(wù)的要求。二是樹立嚴(yán)格執(zhí)法理念。公安消防機(jī)構(gòu)要強(qiáng)化對法律責(zé)任的意識，在消防執(zhí)法過程中堅持以事實為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的原則，依法自由裁量，促進(jìn)實現(xiàn)消防行政管理的公平和正義。三是樹立全程監(jiān)督的理念。要有效防止濫用權(quán)力的發(fā)生就必須把權(quán)力置于眾目睽睽之下，消除人治因素，由依令行政轉(zhuǎn)變?yōu)橐婪ㄐ姓瑢嵭小瓣柟鈭?zhí)法”。
(二)用科學(xué)的制度規(guī)范內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督
篇6
一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性
和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。
今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。
三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機(jī)的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用
前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負(fù)實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。
五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑
如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動、自愿達(dá)成和解。
再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進(jìn)行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。
篇7
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利。基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
篇8
第一，主線原則，也就是以學(xué)生的討論為主，教師的引導(dǎo)為輔。第二，“度”的原則，也就是教師要進(jìn)行適度的引導(dǎo)，防止課堂討論太過發(fā)散，出現(xiàn)混亂的場面。第三，知識、思想、方法相統(tǒng)一的原則。第四，兼顧其他教學(xué)的原則，也就是要把科學(xué)性、直觀性、系統(tǒng)性、因材施教、知識和能力相統(tǒng)一等原則兼顧進(jìn)來。
3.討論式教學(xué)法在高校物理教學(xué)中的運用
3.1討論內(nèi)容與時間的安排
大多數(shù)高校的物理課分兩個學(xué)期完成，并且一般都沒有充足的學(xué)時數(shù)，所以要想在大學(xué)物理的重點章節(jié)（包括力學(xué)、熱學(xué)、電學(xué)、電磁學(xué)、振動與波）設(shè)立討論的內(nèi)容，就必須解決課時緊張，教學(xué)內(nèi)容無法完成的矛盾。所以，可以采取對書本上的主干內(nèi)容重點講、對次要和支節(jié)內(nèi)容不講或少講的策略，來擠出8-10學(xué)時的時間當(dāng)做討論課的時間。通常，應(yīng)該在每學(xué)期的期末也就是講完理論課的時候安排討論課，在力學(xué)、熱學(xué)、電學(xué)、電磁學(xué)、振動與波幾個部分里面選取出相應(yīng)的版塊當(dāng)作討論課的內(nèi)容，應(yīng)該設(shè)立4-6個參考題目在每個討論版塊內(nèi)，這樣經(jīng)過兩個學(xué)期的學(xué)習(xí)，幾乎能夠討論到大學(xué)物理的每個版塊。我們的教學(xué)實踐證明，學(xué)生非常喜歡討論課，并且都積極參與進(jìn)去，大學(xué)物理的課堂教學(xué)效果越來越好。所以，適當(dāng)?shù)販p少大學(xué)物理的教師授課時間并增設(shè)討論課，不僅能夠保證完成教學(xué)內(nèi)容，還能促進(jìn)教學(xué)效果更好。
3.2討論式教學(xué)的形式
不同領(lǐng)域、不同學(xué)科的課程，討論式教學(xué)的形式也不同，應(yīng)用方式也靈活多變，總結(jié)來說主要有以下三種形式：（1）課堂討論的形式。這種方式是老師在教學(xué)中遇到有爭議的問題或者是想要解決一些難點問題和重點問題，就把這些問題提出來，讓學(xué)生即興發(fā)表各自的意見進(jìn)行討論的形式。這是師生共同參與討論的形式，但是由于大學(xué)物理課堂有較多的人數(shù)，很可能會有些同學(xué)沒有機(jī)會對自己的意見進(jìn)行發(fā)表，所以，課堂討論的形式適合于小班教學(xué)。（2）小組分散的形式。這種方式把學(xué)生分成小組進(jìn)行討論，讓小組內(nèi)的每個成員都能在討論中發(fā)表自己的意見，大家取長補短、相互啟發(fā)、共同提高。小組分散的討論形式也能保證每個學(xué)生都有發(fā)言的機(jī)會，但是也只適合小班教學(xué)。（3）班級先分散后集中的形式。這種方式先把班級同學(xué)分成幾個小組，每個小組大概6-8個學(xué)生，并在每個小組選取一個學(xué)生做討論主持人，負(fù)責(zé)組織小組成員討論并對本組的討論結(jié)果進(jìn)行歸納，用幻燈片的形式展現(xiàn)討論結(jié)果。若他展示的討論結(jié)果和其他組的不同，其他同學(xué)可以對此提出質(zhì)疑并展開全班性的討論。最后在結(jié)束討論前5-8分鐘，老師需要對整個課堂討論做總結(jié)發(fā)言。
3.3討論式教學(xué)的組織過程
老師要在進(jìn)行討論課之前把組織工作做好，用以保證討論課能有良好的效果。（1）討論前的準(zhǔn)備工作通常，老師需要把討論的題目在討論前2周就布置給學(xué)生，并對同學(xué)們提出討論的要求與目的。老師還可以給學(xué)生提供一些難度較大的問題的參考資料，幫助學(xué)生在討論前能做好充分的準(zhǔn)備，保證課堂討論收到良好的討論效果。（2）課堂討論老師要在組織課堂討論的時候盡可能的激發(fā)每個學(xué)生的積極參與性，其中，學(xué)生能否積極地參加對討論課能否成功有很大的影響，所以，老師在討論的時候需要把以下幾個問題處理好：第一，不要急于把正確答案告訴學(xué)生。老師應(yīng)該對發(fā)言中存在的缺陷充分的利用，引發(fā)其他同學(xué)積極地參與爭論和討論，通過激烈的討論，讓大部分學(xué)生自己得出正確的答案。第二，保證每個同學(xué)都有發(fā)言的機(jī)會。避免少數(shù)幾個學(xué)生總是發(fā)言的現(xiàn)象，通常，這些發(fā)言者大多數(shù)是能力較強(qiáng)、學(xué)習(xí)成績較好的學(xué)生，如果不限制這種情況，其他大多數(shù)學(xué)生的討論積極性就會喪失，主要是因為大多數(shù)學(xué)生，特別是基礎(chǔ)比較差、不愛講話的學(xué)生很少有發(fā)言的機(jī)會。所以，老師要想辦法為平時不愛發(fā)言的同學(xué)創(chuàng)造發(fā)言的機(jī)會。第三，對學(xué)生提出的新觀點重視，鼓勵獨創(chuàng)性的見解。老師在發(fā)現(xiàn)自己的想法和學(xué)生發(fā)表的觀點有分歧的時候，不要對學(xué)生的觀點立馬予以否定，因為這樣會打擊學(xué)生的創(chuàng)造精神與參加課堂討論的積極性。就算學(xué)生提出了錯誤的觀點，老師也不要立馬做出結(jié)論性的意見，而是要把學(xué)生往正確的方向引導(dǎo)。討論式教學(xué)法的生命力所在就是不同的觀點和鼓勵學(xué)生提出自己的觀點。（3）課堂討論后的總結(jié)老師之所以要用5-8分鐘做課堂討論總結(jié)的原因就是學(xué)生在討論中發(fā)表的觀點是不完善的或者是錯誤的。老師在最后的總結(jié)中要歸納總結(jié)討論中那些分散的正確的觀點，并及時指出那些片面的、錯誤的觀點，對其原因進(jìn)行詳盡的分析，幫助學(xué)生把錯誤糾正。老師還要對意見不能統(tǒng)一的問題提出自己的觀點與想法，以供學(xué)生借鑒參考，達(dá)到拋磚引玉的目的，這樣才能使學(xué)生學(xué)到的知識完善化、系統(tǒng)化。最后，老師還要一一評價討論前學(xué)生的準(zhǔn)備情況與每個學(xué)生的表現(xiàn)。
篇9
國外對虛擬團(tuán)隊的研究始于20世紀(jì)90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團(tuán)隊的概念和定義探討、虛擬團(tuán)隊的探索性研究發(fā)展到對虛擬團(tuán)隊的影響因素、團(tuán)隊過程和團(tuán)隊結(jié)果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉(zhuǎn)向定量和實證研究。國內(nèi)學(xué)者王重鳴和唐寧玉（2006）認(rèn)為國內(nèi)的虛擬團(tuán)隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個人對虛擬團(tuán)隊的看法和認(rèn)識。
本文分析了近幾年國外關(guān)于虛擬團(tuán)隊的研究文獻(xiàn)，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團(tuán)隊的研究成果，并在此基礎(chǔ)上來探討虛擬團(tuán)隊的未來發(fā)展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團(tuán)隊的運行機(jī)制有更好的了解。
二、虛擬團(tuán)隊的理論模型研究
目前，國外對虛擬團(tuán)隊的理論研究主要集中于虛擬團(tuán)隊的團(tuán)隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。
1．虛擬團(tuán)隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團(tuán)隊的不同工作階段，其工作任務(wù)的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務(wù)不同，把虛擬團(tuán)隊分為五個階段（如表1所示）。
該生命周期模型認(rèn)為一個虛擬團(tuán)隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務(wù)區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團(tuán)隊而言，仔細(xì)的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。
最后，Hertel和Geister等認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊管理中，由于時間、空間分散導(dǎo)致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應(yīng)當(dāng)明確團(tuán)隊工作目標(biāo)及角色定位，讓成員具有團(tuán)隊意識，同時加強(qiáng)團(tuán)隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。
2．影響虛擬團(tuán)隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團(tuán)隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團(tuán)隊設(shè)計、過程、背景變量和團(tuán)隊效能之間的關(guān)系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團(tuán)隊系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學(xué)者最近在對國外近十年出現(xiàn)的93個虛擬團(tuán)隊研究分析時，在此基礎(chǔ)上提出了虛擬團(tuán)隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團(tuán)隊的形成條件，比如團(tuán)隊構(gòu)成、人力資源等。過程（Processes）代表團(tuán)隊在完成任務(wù)時如何溝通協(xié)作共同完成目標(biāo)。結(jié)果（Outputs）表示團(tuán)隊工作績效和周邊績效。
其中，輸入因素包括：團(tuán)隊規(guī)模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術(shù)、任務(wù)、團(tuán)隊組成、團(tuán)隊分散性、成員個性、領(lǐng)導(dǎo)能力和組織環(huán)境等。
過程包括：計劃（確定目標(biāo)、日程安排）、行動（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關(guān)系（沖突、信任、情感和社會整合、團(tuán)隊意識、凝聚力）等。
結(jié)果包括：情感結(jié)果（成員滿意度）、執(zhí)行力結(jié)果（所用時間、決策質(zhì)量、知識管理、團(tuán)隊創(chuàng)造力、團(tuán)隊學(xué)習(xí)）和行為結(jié)果等。
緩沖變量包括：任務(wù)類型、時間、社會環(huán)境、支持和培訓(xùn)、領(lǐng)導(dǎo)方式和組織文化等。
Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊輸入因素中，應(yīng)注重研究培訓(xùn)作用、組織文化和管理支持。在團(tuán)隊過程中，計劃過程是指任務(wù)分析、設(shè)立目標(biāo)、制訂策略以及與集中團(tuán)隊力量的其他過程。行動過程是指在執(zhí)行團(tuán)隊任務(wù)過程中的動態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調(diào)和團(tuán)隊進(jìn)程的控制等。在虛擬團(tuán)隊執(zhí)行結(jié)果中，虛擬交際增加了任務(wù)的完成時間。虛擬團(tuán)隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務(wù)類型具有很高的協(xié)調(diào)性，那么虛擬團(tuán)隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團(tuán)隊。而且團(tuán)隊所處的社會環(huán)境也被認(rèn)為是虛擬團(tuán)隊結(jié)果的緩沖變量，如果整個團(tuán)隊具備相互批評的環(huán)境，就會產(chǎn)生更多的任務(wù)解決方案。
另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認(rèn)為虛擬團(tuán)隊（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊（Face—To—Faceteams）不應(yīng)當(dāng)有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團(tuán)隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團(tuán)隊和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊轉(zhuǎn)移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團(tuán)隊上來。
3．基于動態(tài)能力和理論視角的虛擬團(tuán)隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認(rèn)為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調(diào)、配置內(nèi)外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識別作為優(yōu)勢源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結(jié)合是怎樣被利用、發(fā)展和保護(hù)的。Teece、Pisano等提出了“動態(tài)能力”理論來強(qiáng)調(diào)開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應(yīng)付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內(nèi)外部能力以適應(yīng)快速變化環(huán)境的能力。虛擬團(tuán)隊能整合組織內(nèi)外部能力，以適應(yīng)組織外部環(huán)境的快速，因此具有動態(tài)能力。
[next]Davis和Schoorman等（1997）認(rèn)為理論強(qiáng)調(diào)了基于目標(biāo)沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認(rèn)為理論應(yīng)當(dāng)包含組織的動態(tài)能力，以有利于隱性知識在組織內(nèi)部傳遞，從而實現(xiàn)組織內(nèi)部的知識共享。
Grant（1996）認(rèn)為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團(tuán)隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團(tuán)隊內(nèi)部的傳遞難度。因此，虛擬團(tuán)隊中的HRM系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)起到支持、控制和協(xié)調(diào)的作用，以實現(xiàn)隱性知識在團(tuán)隊內(nèi)部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團(tuán)隊的動態(tài)能力。
Harvey和Novicevic等（2004）認(rèn)為為了適應(yīng)外部環(huán)境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團(tuán)隊。虛擬團(tuán)隊的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識在團(tuán)隊內(nèi)部轉(zhuǎn)移，而且要在多個虛擬團(tuán)隊之間轉(zhuǎn)移。因此在設(shè)計虛擬團(tuán)隊的HRM系統(tǒng)時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團(tuán)隊和團(tuán)隊之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團(tuán)隊的空間分散而導(dǎo)致的文化障礙，從而實現(xiàn)隱性知識的轉(zhuǎn)移。相對社會控制而言，行為控制強(qiáng)調(diào)虛擬團(tuán)隊中的任務(wù)計劃、協(xié)調(diào)和沖突管理，具體來說就是實現(xiàn)信息在團(tuán)隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團(tuán)隊中HRM應(yīng)按照以下步驟：（1．了解虛擬團(tuán)隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團(tuán)隊的目的，通常組織為了適應(yīng)外界環(huán)境的變化而采取積極主動的反應(yīng)策略，并且整合全球資源來獲得競爭優(yōu)勢。
2．評價虛擬團(tuán)隊的任務(wù)。虛擬團(tuán)隊的任務(wù)類型可以分為協(xié)調(diào)任務(wù)、計算任務(wù)和創(chuàng)新任務(wù)，而任務(wù)的另一個特點是具有一定的難度，通常任務(wù)難度可以分為任務(wù)機(jī)構(gòu)的復(fù)雜性、任務(wù)內(nèi)容的模糊性和任務(wù)的表達(dá)方式
3．評價虛擬團(tuán)隊的外部運行環(huán)境。虛擬團(tuán)隊雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團(tuán)隊的組織屬于具體的地區(qū)和市場，而且團(tuán)隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團(tuán)隊所處的環(huán)境來評價其潛在的目標(biāo)，讓團(tuán)隊成員適應(yīng)團(tuán)隊的知識環(huán)境。
4．評價虛擬團(tuán)隊規(guī)模。虛擬團(tuán)隊為了在計劃時間內(nèi)完成的任務(wù)，必須具備一定的組織功能，其成員應(yīng)具備相關(guān)的能力，從而決定了虛擬團(tuán)隊規(guī)模。
5．建立虛擬團(tuán)隊的績效評價指標(biāo)。在建立虛擬團(tuán)隊的績效評價指標(biāo)過程中，不但要判斷團(tuán)隊是否完成目標(biāo)及和執(zhí)行任務(wù)的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務(wù)水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。
6．完成虛擬團(tuán)隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團(tuán)隊的績效評價指標(biāo)后，就可以對其績效進(jìn)行綜合評價，在評價過程中，應(yīng)注意團(tuán)隊行為效果和團(tuán)隊人際關(guān)系的協(xié)同作用。在完成評價后，應(yīng)當(dāng)把評價結(jié)果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團(tuán)隊。
三、國外虛擬團(tuán)隊研究發(fā)展趨勢對我國的啟示
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1早期發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)安全的相關(guān)論述
20世紀(jì)50～60年代,在發(fā)展中國家紛紛走上獨立之路后,謀求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以捍衛(wèi)經(jīng)濟(jì)和利益成為其首先面臨的重要任務(wù)。發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)理論受命于危難之際,以研究發(fā)展中國家的工業(yè)化進(jìn)程為己任,試圖通過揭示經(jīng)濟(jì)發(fā)展的途徑和規(guī)律,為發(fā)展中國家設(shè)計出合理的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展道路。在研究該論題的過程中涌現(xiàn)出眾多的理論觀點和流派,其中的一些理論觀點不同程度地蘊涵著有關(guān)經(jīng)濟(jì)安全的理論分析。在這一時期的理論紛爭中,許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家在探討經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論的同時也涉及到國家經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)利益的研究。
根據(jù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家劉易斯等學(xué)者的觀點,發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)落后和不安全最典型的特點就是普遍存在著明顯的剛性結(jié)構(gòu),這種結(jié)構(gòu)剛性不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)方面,同時也表現(xiàn)在社會結(jié)構(gòu)方面,為了克服結(jié)構(gòu)剛性,發(fā)展中國家必須加快工業(yè)化進(jìn)程。而在推進(jìn)工業(yè)化過程中,受國內(nèi)市場機(jī)制不完善的制約,發(fā)展中國家必須注重發(fā)揮政府在制定經(jīng)濟(jì)計劃和推進(jìn)工業(yè)化中的宏觀調(diào)控作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)家丁伯根等曾詳細(xì)論述了在發(fā)展中國家實施經(jīng)濟(jì)計劃的可行性和合理性,認(rèn)為發(fā)展中國家只有在政府主導(dǎo)下踐行發(fā)達(dá)國家的工業(yè)化和經(jīng)濟(jì)增長模式,以資本積累等核心生產(chǎn)要素的大量投入為驅(qū)動力不斷推進(jìn)工業(yè)化進(jìn)程并最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長,才能更好地維護(hù)經(jīng)濟(jì)自和經(jīng)濟(jì)利益。因此,在本國經(jīng)濟(jì)資源、尤其是儲蓄和資本積累不足的情況下,發(fā)展中國家應(yīng)積極引入外資,通過利用外資彌補資本不足的缺陷。其中,最有影響的理論是美國發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢納里提出的雙缺口模型,該模型曾就發(fā)展中國家引進(jìn)外資的必要性進(jìn)行了相當(dāng)經(jīng)典和深入的分析,其中心論點是發(fā)展中國家為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)所需的資源投入與國內(nèi)有效供給之間存在的缺口只有通過引入外資才能得到有效填補。他認(rèn)為,外國直接投資的活動不僅能夠提高當(dāng)?shù)氐馁Y本積累并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長,而且能夠帶來較先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗,改善當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)水平,從而增加發(fā)展中東道國的經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)安全。在上述理論的影響下,發(fā)展中國家普遍沿襲了西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路,實施了以工業(yè)化和資本積累為主要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。針對發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)滯后急需實行大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)變革和重大結(jié)構(gòu)調(diào)整的現(xiàn)實,上述的研究思路提出了一些具有操作性的建議和措施,從而使發(fā)展中國家在短期內(nèi)取得了一定的經(jīng)濟(jì)績效。如建立了獨立的、全面的國民經(jīng)濟(jì)體系,在增加資本積累的過程中,注重通過引入外資為民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。從20世紀(jì)50～60年代開始,大量的外資涌入發(fā)展中國家尤其是拉美和東亞地區(qū),促進(jìn)了其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增長,并使經(jīng)濟(jì)的自主性有了一定程度的改善。但不容忽視的是,這種唯工業(yè)化的理論和戰(zhàn)略在總的經(jīng)濟(jì)績效尤其是經(jīng)濟(jì)安全方面卻收效甚微,不僅沒有達(dá)到改變結(jié)構(gòu)剛性的預(yù)期目標(biāo),反而惡化了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的畸形發(fā)展,甚至出現(xiàn)有增長而無發(fā)展,失業(yè)率上升,貧富分化和社會矛盾加劇等局面,從而嚴(yán)重影響到國民經(jīng)濟(jì)的正常運行和發(fā)展,與此同時,發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的發(fā)展差距不但沒有縮小反而不斷擴(kuò)大,并且前者對后者的資金、技術(shù)以及市場等方面的依賴性也在不斷加大,經(jīng)濟(jì)安全問題不斷凸現(xiàn)并且深深困擾著發(fā)展中國家。
2早期發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)安全方面的局限
發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的終結(jié)目標(biāo)是推動發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展并維持國家的經(jīng)濟(jì)利益和安全。隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷加快,發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的外部環(huán)境也隨之發(fā)生了根本變化。發(fā)展中國家在獨立之初,各國經(jīng)濟(jì)相關(guān)度相對較低,其時,經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程嚴(yán)重受制于冷戰(zhàn)格局,從而使進(jìn)口替代的保護(hù)政策和內(nèi)源式的經(jīng)濟(jì)增長成為發(fā)展中國家維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略選擇。與之相應(yīng),發(fā)展中國家開始從自身條件出發(fā)研究經(jīng)濟(jì)問題,逐漸形成發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論范式,并一度成為研究發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)社會實踐最受歡迎的顯學(xué)。與增長理論、新自由主義理論、制度主義理論等以西方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展經(jīng)驗為范本進(jìn)行的空洞說教和令人沮喪的結(jié)論相比,發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本特征在于能夠立足于發(fā)展中國家的實際,而不再以西方較為成熟的市場經(jīng)濟(jì)和基本完成的工業(yè)化為背景和依據(jù),深刻地認(rèn)識和分析發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中所面臨的主要任務(wù)和存在的主要問題,因此其所提出的各種建議和構(gòu)想,即使不能完全滿足指導(dǎo)發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)實踐的需要,至少也為滿足這種需要提供了現(xiàn)實的理論基礎(chǔ)和基本思路。其時,雖然傳統(tǒng)的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)己開始涉及經(jīng)濟(jì)安全問題的研究,但是,在解析經(jīng)濟(jì)安全問題方面仍存在著一定的局限和不足之處。
2.1對經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的嚴(yán)重忽視
冷戰(zhàn)的終結(jié)為蓄勢已久的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快提供了歷史性契機(jī),從而使發(fā)展中國家的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了根本性改變。在相當(dāng)程度上,經(jīng)濟(jì)全球化使發(fā)展中國家既往通過進(jìn)口替代“自力更生”維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全的思路陷入困境。尤其是國家間經(jīng)濟(jì)相關(guān)度的迅速提高使發(fā)展中國家對外部市場和世界整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的依賴日益加大,對外部因素可能導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和危機(jī)的敏感性也明顯增強(qiáng),而其本身在資本積累、市場環(huán)境、制度設(shè)施、技術(shù)構(gòu)成等方面的總體劣勢使其脆弱性日益凸現(xiàn),如何規(guī)避風(fēng)險、順利融入經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程而不因噎廢食,已經(jīng)成為發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展所面臨的重大歷史課題,換言之,如何維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全從而確保自身在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中的順利發(fā)展是當(dāng)前發(fā)展中國家面對的當(dāng)務(wù)之急,而20世紀(jì)90年代以來的一系列經(jīng)濟(jì)危機(jī)和波動促使這一歷史課題成為影響發(fā)展中國家生存與發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但是,面對研究對象內(nèi)外部環(huán)境和條件的深刻變化,傳統(tǒng)的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)卻仍以民族國家為限,忽視了經(jīng)濟(jì)全球化對發(fā)展中經(jīng)濟(jì)的影響,這種脫離實際的研究理路使傳統(tǒng)的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)難以對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)問題包括經(jīng)濟(jì)安全做出合理科學(xué)的解釋,由此導(dǎo)致其理論價值的削弱甚至一度走向了衰落。對此,著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家.PKrumgna提供的解釋是形式化分析模型的滯后。實際上這只是結(jié)果而不是原因,究其實質(zhì),原有分析模型滯后的關(guān)鍵在于外部環(huán)境的徹底改變。由于原有的精制模型本身或多或少地受困于新古典經(jīng)濟(jì)理論中的數(shù)理統(tǒng)計與數(shù)學(xué)模型,從而導(dǎo)致其在全球化背景下無法繼續(xù)利用相對封閉的研究體系闡釋開放環(huán)境中存在的重大的經(jīng)濟(jì)問題并陷入理論的困境。
2.2對經(jīng)濟(jì)安全問題的深入研究明顯不足
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Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.
Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions
前言
近年來，這一領(lǐng)域的理論和實踐也日益引起中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、金融學(xué)者的興趣和關(guān)注。尤其是即將走過三年歷程的中國銀監(jiān)會，在以勇氣和智慧開啟中國銀行業(yè)監(jiān)管新局面的過程中，已經(jīng)基本完成了一個具有國際視野的制度框架的構(gòu)建工作，其探索和創(chuàng)新更為中國銀行監(jiān)管理論的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
為了進(jìn)一步推動當(dāng)代銀行監(jiān)管理論與本土實踐的結(jié)合，加快中國銀行監(jiān)管理論的建設(shè)和總結(jié)，本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監(jiān)管理論進(jìn)行介紹。
閻慶民博士曾任中國銀監(jiān)會銀行監(jiān)管一部主任，出版過《中國銀行業(yè)監(jiān)管問題研究》、《中國銀行業(yè)風(fēng)險評估及預(yù)警系統(tǒng)研究》等多部專著。他認(rèn)為：總體來看，現(xiàn)代金融理論研究呈現(xiàn)出既分化又綜合的發(fā)展趨勢，這一點在銀行監(jiān)管問題研究方面表現(xiàn)得尤為突出。一方面，銀行監(jiān)管研究的對象越來越精細(xì)，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風(fēng)險監(jiān)管。發(fā)展到現(xiàn)在，銀行監(jiān)管問題已分化為并表監(jiān)管、功能監(jiān)管、跨境監(jiān)管以及彈性監(jiān)管等眾多的研究領(lǐng)域。但另一方面，銀行監(jiān)管問題并沒有像其他經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域(如經(jīng)濟(jì)增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等)一樣形成獨立、完整的理論體系，大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻(xiàn)中，為闡述特定問題而出現(xiàn)。在此情況下，銀行監(jiān)管研究與其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了綜合、交叉和滲透現(xiàn)象，社會利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法被移植于銀行監(jiān)管問題研究，一些其他經(jīng)濟(jì)管制部門(如電信、鐵路)的研究方法和案例也被引入到銀行監(jiān)管研究中，20世紀(jì)60年代以來風(fēng)行西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界的博弈論、線性規(guī)劃和計量經(jīng)濟(jì)學(xué)更是對銀行業(yè)監(jiān)管研究產(chǎn)生了革命性的影響。
正是根據(jù)上述研究方法，理論界對銀行監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)原因進(jìn)行了研究。經(jīng)濟(jì)學(xué)家從不同的角度提出了許多監(jiān)管理論，有的是從監(jiān)管的原因出發(fā)，有的是從監(jiān)管的實際效果出發(fā)，有的是從監(jiān)管的機(jī)制出發(fā)，不同的側(cè)重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當(dāng)代銀行監(jiān)管理論的發(fā)展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監(jiān)管一線，對中國銀行監(jiān)管工作探索規(guī)范化、專業(yè)化和國際化的努力有著切實體會，他通過《中國銀行監(jiān)管理論與實踐的新發(fā)展》一文展示了中國銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)致力進(jìn)行監(jiān)管制度、方式和手段創(chuàng)新的有效嘗試。
新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國銀監(jiān)會成立三周年前夕，有更多的學(xué)者和實踐工作者能夠加入銀行監(jiān)管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優(yōu)勢，針對中國銀行監(jiān)管的理論探討也能成為最前沿的金融學(xué)術(shù)研究。 (姜欣欣)
當(dāng)代銀行監(jiān)管理論的發(fā)展
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)銀行是企業(yè)獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強(qiáng)調(diào)指出，銀行把借款人需要的長期信貸組合轉(zhuǎn)變?yōu)槎唐诘拇婵罱M合，降低了交易費用。為此，各國政府對銀行監(jiān)管給予高度重視。但對于為什么要進(jìn)行銀行監(jiān)管，監(jiān)管的效果是怎樣的?經(jīng)濟(jì)學(xué)家從不同的角度提出了許多監(jiān)管理論。
一、金融市場失靈理論
《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》對“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業(yè)的價格、銷售和生產(chǎn)決策而采取的各種行動，政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經(jīng)濟(jì)學(xué)家將經(jīng)濟(jì)管制理論應(yīng)用于金融監(jiān)管，認(rèn)為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對銀行強(qiáng)有力的監(jiān)管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個社會的公共利益，使社會福利水平最大化，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監(jiān)管觀點，其政策含義是，私人部門一般缺少相應(yīng)的信息、動力和能力去監(jiān)控企業(yè)和銀行機(jī)構(gòu)，因此，迫切需要一個強(qiáng)有力的政府機(jī)構(gòu)對銀行進(jìn)行監(jiān)管。
(一)市場失靈
暗含在公共利益理論背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)象是金融市場失靈。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發(fā)生在兩個階段：交易之前和交易之后，分別導(dǎo)致了逆向選擇和道德風(fēng)險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利(逆向)結(jié)果即造成信貸風(fēng)險的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風(fēng)險企業(yè)或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風(fēng)險，貸款者可能決定不發(fā)放任何貸款，即使市場上有信貸風(fēng)險很小的選擇。道德風(fēng)險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風(fēng)險指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風(fēng)險活動，因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產(chǎn)的貸款投資于高風(fēng)險的股票市場以獲取高收益。由于道德風(fēng)險降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。
(二)銀行危機(jī)的外部性
銀行危機(jī)的外部效應(yīng)也是需要政府監(jiān)管銀行一個重要原因。外部效應(yīng)的最主要特征是存在著人們關(guān)注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)證明，外部效應(yīng)的存在使得社會資源的配置不能達(dá)到最優(yōu)化，影響到經(jīng)濟(jì)運行的效率。信息不對稱也可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的廣泛倒閉，產(chǎn)生金融恐慌。由于向金融機(jī)構(gòu)提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營是否穩(wěn)健，因此，一旦對金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營狀況發(fā)生懷疑，就會出現(xiàn)“傳染效應(yīng)”和“羊群效應(yīng)”，單個銀行的風(fēng)險問題或者倒閉很容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng)而導(dǎo)致銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對整個經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重打擊。在現(xiàn)代金融體系中，金融機(jī)構(gòu)財務(wù)的高杠桿特性，也使得這種外部效應(yīng)更為明顯。
篇12
所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。
薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：
1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。
2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。
綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。
二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度
在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”
筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因為如果要認(rèn)定一個國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：
1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。
2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。
根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。
3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。
三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論
（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論
（1）一般買賣合同
實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為
之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。
筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：
第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個方面：第一方面是機(jī)會均等，所謂機(jī)會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機(jī)會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。
雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。
第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。
（2）不動產(chǎn)買賣合同
不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？
而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。
（3）所有權(quán)保留買賣
所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。
所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進(jìn)行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所
有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。
2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切
所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。
綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。
（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要
1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。
物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論
我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。
由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。
筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。
從保護(hù)第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”
蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論
除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結(jié)論
從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。
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篇13
一、導(dǎo)語對于個人是否具有國際法主體地位，在國內(nèi)外的國際法學(xué)界是頗有爭議的。隨著全球化趨勢的日益強(qiáng)烈及科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，各國之間在政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化、宗教等其他人類活動領(lǐng)域交流更加頻繁，伴隨而來的國際關(guān)系所涉及的領(lǐng)域越來越廣，國際法也產(chǎn)生了鮮明的變化：冷戰(zhàn)體制的結(jié)束促進(jìn)了求助第三方司法解決的發(fā)展，國際法規(guī)則體系變得龐大，其所涉及問題范圍明顯的處于擴(kuò)展之中。它調(diào)整的跨越國界的關(guān)系，不僅包括國家之間的關(guān)系，還包括國家與其他國際法主體之間以及其他國際法主體彼此之間的關(guān)系……我們這個世界全球化的程度越高，我們?yōu)榱斯餐睦姹舜酥g相互信賴的程度就越高，國家作為唯一國際法主體的壟斷程度就更加削弱。正如學(xué)者階層人的國際組織的主體資格，而個人（包括法人）的國際法主體地位隨著實踐發(fā)展而極突出地表現(xiàn)出來，極大的侵蝕這傳統(tǒng)的國際法主體理論，這是國際關(guān)系發(fā)展的必然結(jié)果。一切，就使得對個人的國際法主體地位的深入研究，和對傳統(tǒng)的國際法主體理論的重新審視成為必要，本文筆者你就關(guān)于此問題作一番膚淺的探討，以求教于同仁。
二、一些國際條約中的規(guī)定大凡持反對個人的國際法主體地位的學(xué)者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當(dāng)事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權(quán)來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴(kuò)大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利，而對個人仍是“大致和國內(nèi)法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規(guī)則并不是賦予動物任何權(quán)利”。1960年，歐洲人權(quán)法院開始運作，它不僅允許歐洲人權(quán)公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯(lián)合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區(qū)域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區(qū)性的乃至普遍性的國際組織來進(jìn)行………國際組織就成了與國家有區(qū)別的一定的法律主體的承擔(dān)者，而且通過調(diào)整個人生活關(guān)系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認(rèn)，這些都是現(xiàn)代國際法結(jié)構(gòu)面臨的變化”。
這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當(dāng)中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規(guī)約第34條規(guī)定“在法院得為訴訟當(dāng)時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯(lián)合國的權(quán)威機(jī)構(gòu)。但我們必須認(rèn)清的事實，即國際法雖是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)，但只是一部分，國際司法機(jī)構(gòu)還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區(qū)域性司法機(jī)構(gòu)如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院等，并且不能忽視該《國際法院規(guī)約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關(guān)系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當(dāng)時國際社會的結(jié)構(gòu)是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據(jù)聯(lián)合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規(guī)約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。
康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規(guī)約》中第三十六條規(guī)定。本規(guī)約各當(dāng)事國的隨時聲明關(guān)于具有下列性質(zhì)之一切法律爭端，對于接受同樣義務(wù)之任何其他國家，承認(rèn)法院之管轄為當(dāng)然而具有強(qiáng)制性，不須另訂特別協(xié)定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經(jīng)確定即屬違反國際義務(wù)者。（4）因違反國際義務(wù)而應(yīng)予賠償之性質(zhì)及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內(nèi)管轄權(quán)范圍以內(nèi)的事件有關(guān)的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內(nèi)管轄權(quán)的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數(shù)據(jù)，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯(lián)——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學(xué)不發(fā)達(dá)，但也從另一方面可以看出國際法院的規(guī)約在各國中的威信還是有所折扣，當(dāng)然近幾十年來發(fā)展就有所改觀了，但這不爭的事實現(xiàn)實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現(xiàn)就給這統(tǒng)治國際法學(xué)界長達(dá)三世紀(jì)之久觀點打了一悶棍。
三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學(xué)界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關(guān)系的能力，即使有與同法律制度承認(rèn)的其他主體建立法律關(guān)系的能力（2）有直接承受國際權(quán)利義務(wù)的能力，這兩個條件就避免了部分學(xué)者的國際政治關(guān)系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認(rèn)其個人與法人的國際法主體的實踐根據(jù)：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當(dāng)然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強(qiáng)大的權(quán)力，但這些石油公司不是把特許權(quán)給予特權(quán)國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權(quán)受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權(quán)交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權(quán)利，雖然有事遭到社會權(quán)力的監(jiān)督或抵抗，仍時而不了了之，服務(wù)于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內(nèi)法體系采取的國際法之于國內(nèi)法的一部分，如原聯(lián)邦德國1949年的意志聯(lián)邦共和國憲法第25條規(guī)定：“國際公法的一般規(guī)定乃是聯(lián)邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構(gòu)成聯(lián)邦國土上居民的權(quán)利和義務(wù)。”詞以及表明國家把一部分權(quán)力放在國際法體系中直接賦予更符合當(dāng)前國際發(fā)展趨勢，國際法也將上升到國內(nèi)法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現(xiàn)代政治原則，即個人的權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)不會由國家政府所左右，在國際社會發(fā)展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關(guān)系等諸因素而不予以保護(hù)或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復(fù)性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！
