引論：我們?yōu)槟砹?3篇案例法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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1.3中職學(xué)校法律課教學(xué)中學(xué)生的知識(shí)基礎(chǔ)較差中職衛(wèi)校以及其他中等職業(yè)學(xué)校都存在同樣的問題———學(xué)生的知識(shí)基礎(chǔ)較差，同時(shí)學(xué)生的學(xué)習(xí)習(xí)慣也一般不是很好，對(duì)于法律課程而言其涉及的專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)要求雖然不是特別的高，但是對(duì)于一些專業(yè)名詞、概念的理解都是需要一定的知識(shí)基礎(chǔ)的。而實(shí)際的教學(xué)工作中，我們不難發(fā)現(xiàn)對(duì)于大多數(shù)的中職學(xué)校的學(xué)生而言這些能力都是比較欠缺的。

2中職學(xué)校法律課程中應(yīng)用案例教學(xué)

2.1中職法律課中案例教學(xué)的概念和形式

案例教學(xué)就是以具體的案例展開教學(xué)，教學(xué)內(nèi)容的知識(shí)點(diǎn)、重點(diǎn)和難點(diǎn)等都是存在于案例中的，以案例中問題的發(fā)現(xiàn)、分析、解讀等活動(dòng)作為課堂活動(dòng)的主線，在問題的發(fā)現(xiàn)、分析、解讀中使學(xué)生獲得知識(shí)，增長(zhǎng)見聞，培養(yǎng)興趣。教學(xué)首先以案例的展示開始，學(xué)生從了解案例入手開始發(fā)現(xiàn)其中存在的法律知識(shí)和相關(guān)問題，接著在對(duì)案例有了一定了解的基礎(chǔ)上對(duì)這些問題進(jìn)行分析（當(dāng)然這些需要教師的組織），在分析的過程對(duì)相關(guān)的法律概念、法律知識(shí)教師需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹v解和解讀，學(xué)生在對(duì)這些知識(shí)有了一定理解的基礎(chǔ)上可以展開討論，結(jié)合自己的觀點(diǎn)和思路提出針對(duì)案例問題的解決方案。在這個(gè)過程中，學(xué)生成為了知識(shí)學(xué)習(xí)的主動(dòng)接收者成為了“學(xué)”的主體，而教師的“教”的環(huán)節(jié)和角色均被淡化，這也遵循了“教師主導(dǎo)、學(xué)生主體”的教育、教學(xué)中的師生角色定位原則。

2.2中職學(xué)校法律課應(yīng)用案例教學(xué)的目的

從案例教學(xué)和概念和其在中職法律課程教學(xué)中的簡(jiǎn)單應(yīng)用形式上不難看出，案例教學(xué)和法律課教學(xué)的實(shí)際需要直接的契合度是較高的。發(fā)生在實(shí)際生活中的法律案例很多，這些案例都在各個(gè)方面上體現(xiàn)著一些法律知識(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際應(yīng)用的價(jià)值和意義[2]。利用案例的形式展開法律課的教學(xué)對(duì)于提高中職學(xué)校法律課的教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效率的意義也是比較深遠(yuǎn)的。

2.2.1豐富的法律案例充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性上面已經(jīng)提到了在現(xiàn)實(shí)生活中相關(guān)的法律案例是很豐富的，豐富的教學(xué)案例也保證了教學(xué)具有很好的趣味性和生活性。這些貼近生活的教學(xué)案例能夠充分吸引學(xué)生的注意力，使得學(xué)生能夠?qū)Π咐写嬖诘母鞣N問題進(jìn)行分析并且還能夠結(jié)合自己的聯(lián)想展開對(duì)案例中故事的改編和一些法律問題的解決。而在這個(gè)過程中學(xué)生的學(xué)習(xí)是一個(gè)潛移默化的過程，學(xué)生在不知不覺之間就學(xué)到了知識(shí)，提升了自己發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力，學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)的興趣將會(huì)被充分激發(fā)，學(xué)習(xí)的積極性也會(huì)得到大大的提高。

2.2.2案例教學(xué)方法解放了授課教師在以往中職衛(wèi)校等職業(yè)技術(shù)學(xué)校中，法律課堂教學(xué)是以傳統(tǒng)的“照本宣科”的講授型教學(xué)為主的，學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性不高，教師的壓力和授課的情緒也會(huì)受到很大的影響[4]。而在這樣的課堂上進(jìn)行授課教師的感覺是很累的，而案例教學(xué)方法的應(yīng)用，教師的主要工作就是負(fù)責(zé)將案例清晰地展示給學(xué)生，偶爾在必要的時(shí)候給學(xué)生進(jìn)行一定的提示和解答，教學(xué)的組織工作比較流暢而具體教學(xué)內(nèi)容的講授也不需要刻意去傳達(dá)。在這樣的教學(xué)模式下，教師的工作量會(huì)在一定程度上有所減少，而更為重要的是在這樣的教學(xué)模式下學(xué)生學(xué)習(xí)積極性的提高也會(huì)給教師的情緒和心情帶來成就感和幸福感，這樣就徹底了解放了以往備受束縛的課堂教學(xué)，也解放了授課教師。

2.2.3提高課堂教學(xué)效率和學(xué)生的實(shí)際知識(shí)運(yùn)用能力在案例教學(xué)中，因?yàn)榻虒W(xué)內(nèi)容和主要的知識(shí)點(diǎn)、問題點(diǎn)都是涵蓋在具體的案例中的，而這些案例都比較貼近于我們?nèi)粘５膶?shí)際生活。這樣生活化的教學(xué)內(nèi)容可以將一些生澀難懂的法律概念、專業(yè)術(shù)語和生活中一些具體事例聯(lián)系在一起，從而塑造出一種生化化、形象化的教學(xué)和學(xué)習(xí)情境，在這樣的教學(xué)氛圍下學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性得到最大程度發(fā)揮的同時(shí)必然會(huì)提高教學(xué)效率和質(zhì)量的提升[5]。而在這個(gè)過程中，更為重要的是在學(xué)習(xí)實(shí)際案例問題分析和解決的同時(shí)學(xué)生學(xué)到的更多的是具體問題具體分析的解決問題思路，也充分將自己之所學(xué)和自己實(shí)際的生活經(jīng)歷等充分聯(lián)系在一起，做到學(xué)有所用。

3中職學(xué)校法律課案例教學(xué)具體應(yīng)用方法分析

中職法律課中實(shí)施案例教學(xué)是需要將多種教學(xué)手段、教學(xué)方法融入其中，通過對(duì)學(xué)生綜合能力的培養(yǎng)提高學(xué)生的法律意識(shí)和素養(yǎng)。在當(dāng)下結(jié)合作者中職衛(wèi)校的工作經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際教學(xué)經(jīng)歷，可以考慮在目前的中職法律課程教學(xué)中將任務(wù)驅(qū)動(dòng)教學(xué)、多媒體實(shí)踐教學(xué)和案例教學(xué)結(jié)合起來實(shí)施、開展實(shí)際的課堂教學(xué)活動(dòng)，當(dāng)然不同的教學(xué)方法對(duì)學(xué)生能力的培養(yǎng)方面和層次有所不同，其具體如下：

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首先，案例教學(xué)法開展手段單一。這就導(dǎo)致案例教學(xué)法在實(shí)施過程中很容易造成學(xué)生參與的積極性不高現(xiàn)象，這在一定程度上也給教師在開展案例教學(xué)的過程中造成一定的困難。其次，缺乏足夠的、高品質(zhì)教學(xué)案例。在日常教學(xué)過程中，教師在講授《旅行社經(jīng)營(yíng)管理》過程中，沒有足夠的且質(zhì)量較高的教學(xué)案例供課堂教學(xué)使用，所使用的部分案例甚至都沒有跟上時(shí)代的要求，不能很好的反映當(dāng)前的實(shí)際情況，案例更新速度比較緩慢，甚至多年不變，那么學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中只能處理幾年前的事情甚至只能獲取幾年前的知識(shí)。最后，開展案例教學(xué)在教師理論知識(shí)水平、實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)以及課堂掌控能力要強(qiáng)較高。大多數(shù)旅游從業(yè)人員就像“大雜家”，需要了解和掌握天文地理和古今中外知識(shí)。旅途管理專業(yè)教師為了培養(yǎng)出這種旅游人才不僅自身要有深厚的專業(yè)理論知識(shí)，還要具有豐富的專業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，甚至對(duì)教學(xué)案例有深刻獨(dú)到的體會(huì)。在進(jìn)行案例分析的過程中，能夠引導(dǎo)學(xué)生巧妙的把系統(tǒng)理論知識(shí)與實(shí)踐結(jié)合起來，只有這樣才更有說服力，才能更好的啟發(fā)學(xué)生、引導(dǎo)學(xué)生。但是，目前我國(guó)的旅游教育正處于剛起步階段，旅游教育專業(yè)教師大多是地理、歷史、經(jīng)濟(jì)等文科類專業(yè)畢業(yè)，雖然去國(guó)外旅游院校進(jìn)修過，但是大多數(shù)教師對(duì)我國(guó)旅行社的現(xiàn)狀并不是很了解。此外，旅行社業(yè)設(shè)計(jì)知識(shí)非常廣，變化發(fā)展也非常快，可以說，不僅是院校，甚至整個(gè)社會(huì)都可以使旅行社的課堂。因此，教師在實(shí)施案例教學(xué)法時(shí)可能會(huì)不夠生動(dòng)、形象。

三、課堂案例教學(xué)法的改善措施

1.豐富案例教學(xué)實(shí)施手段。案例教學(xué)并不僅僅是老師講案例，學(xué)生討論分析案例這種單一模式。教師可以根據(jù)旅游專業(yè)的特點(diǎn)，合理運(yùn)用多媒體技術(shù)，在西安旅行社經(jīng)營(yíng)管理過程中所存在的問題，并讓學(xué)生進(jìn)行討論分析，這在一定程度上可以有效提高學(xué)生的積極性。例如，教師在講到旅游投訴管理這章時(shí)，一方面可以安排部分學(xué)生去旅游質(zhì)量監(jiān)督管理部門，根據(jù)所學(xué)的理論知識(shí)，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)協(xié)助并處理投訴，另一方面還可讓學(xué)生在相關(guān)社區(qū)擺臺(tái)，開展義務(wù)旅游咨詢活動(dòng)。與此同時(shí)，還能聘請(qǐng)部分具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的旅行社經(jīng)理人擔(dān)任客座教授，讓他們結(jié)合自身工作實(shí)踐給學(xué)生們講課，進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生相關(guān)技能。

2.建立課程案例庫(kù)。案例更新是保持課堂活力的有效手段，教師必須不斷地進(jìn)行案例更新。高質(zhì)量的典型是教師實(shí)施案例教學(xué)法的關(guān)鍵，學(xué)生可以通過學(xué)習(xí)典型案例，輕松地掌握教學(xué)中的重難點(diǎn)，甚至能夠達(dá)到舉一反三，觸類旁通的目的。因此，所采用的教學(xué)案例需要具有目的性、真實(shí)性、客觀性、代表性和綜合性等特點(diǎn)。教學(xué)過程中所使用的案例可以來源于實(shí)際生活，也可以引進(jìn)現(xiàn)成的優(yōu)秀的旅行社經(jīng)營(yíng)管理案例，還可由教師自身根據(jù)個(gè)人實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行編寫。所以，建設(shè)案例庫(kù)在旅游院校教材建設(shè)、培養(yǎng)師資隊(duì)伍、提高教學(xué)質(zhì)量等方面發(fā)揮著重要作用。

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隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費(fèi)糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費(fèi)、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國(guó)的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國(guó)各地各級(jí)法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點(diǎn)，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)等的糾紛；二是公共費(fèi)用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費(fèi)引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會(huì)媒體對(duì)此類糾紛的報(bào)道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：

1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時(shí)，對(duì)委托管理的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項(xiàng)明確的少，特別是對(duì)保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭(zhēng)議。發(fā)生爭(zhēng)議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。

2、收費(fèi)與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費(fèi)并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式表示對(duì)物業(yè)公司的不滿。

3、業(yè)主不懂法，平時(shí)不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對(duì)涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯(cuò)導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費(fèi)。

4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費(fèi)。

5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊(duì)伍素質(zhì)低下。一個(gè)物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數(shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個(gè)重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。

三、國(guó)際物業(yè)管理參考與我國(guó)物業(yè)糾紛解決之法院建議

物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。

1、他山之玉：物業(yè)管理之國(guó)際參考

綜觀世界各國(guó)，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國(guó)的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國(guó)各級(jí)政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國(guó)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)物業(yè)管理學(xué)會(huì)（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊(cè)物業(yè)管理師的組織。任何一個(gè)管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊(cè)管理師（CPM）證書。除此之外，全國(guó)有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會(huì)和組織還有國(guó)際設(shè)施管理協(xié)會(huì)（IFMA），主要負(fù)責(zé)對(duì)物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個(gè)全國(guó)性協(xié)會(huì)BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會(huì)還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。

在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對(duì)居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊(cè)》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時(shí)制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對(duì)室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個(gè)月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對(duì)住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對(duì)整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場(chǎng)所進(jìn)行一次維修。

我國(guó)香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時(shí)，必須起草制定大廈公契，報(bào)政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費(fèi)用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨(dú)立的大樓就是一個(gè)獨(dú)立的戶頭、管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費(fèi)用模式主要是人制。即管理費(fèi)用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費(fèi)也有采用包干制的，這一點(diǎn)與北京市普通居住小區(qū)的收費(fèi)方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購(gòu)，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。

2、我國(guó)物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議

我國(guó)物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國(guó)新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場(chǎng)，建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”的整個(gè)發(fā)展過程，確實(shí)還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。物業(yè)管理走向社會(huì)化、市場(chǎng)化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢(shì)。

基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時(shí)期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識(shí)，簽訂合同時(shí)，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時(shí)，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊(duì)伍的素質(zhì)。

我國(guó)現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對(duì)其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個(gè)地區(qū)應(yīng)該有一個(gè)地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時(shí)無所適從。

物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財(cái)物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費(fèi)包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對(duì)車輛的丟失、財(cái)物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯(cuò)和業(yè)主財(cái)產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動(dòng)中沒有過錯(cuò)或者即使有過錯(cuò)，這種過錯(cuò)也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。

2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識(shí)，審慎訂立合同。履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時(shí)，認(rèn)真履行交納費(fèi)用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長(zhǎng)期的、細(xì)化的和具有個(gè)體差異的，所以，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對(duì)發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對(duì)話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時(shí)積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢(shì)。

3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)管理。國(guó)家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對(duì)物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程，同時(shí)大膽借鑒中國(guó)香港地區(qū)和國(guó)外一些發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，探索符合國(guó)際慣例并適合國(guó)情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國(guó)際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個(gè)性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊(duì)。

同時(shí)，引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對(duì)物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理費(fèi)分級(jí)收取的評(píng)估、監(jiān)測(cè)等服務(wù)。價(jià)格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級(jí)的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級(jí)別的物業(yè)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會(huì)的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會(huì)和諧穩(wěn)定。

4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢(shì)在必行。目前世界各國(guó)物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實(shí)。筆者同意其觀點(diǎn)，因?yàn)槲飿I(yè)管理的對(duì)象不僅僅是建筑物、公共場(chǎng)所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價(jià)值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保障法》或《勞動(dòng)法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費(fèi)的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)制收費(fèi)模式。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場(chǎng)主體平等與自由的公平競(jìng)爭(zhēng)。但進(jìn)入市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者均以獲取利潤(rùn)為直接目的，利潤(rùn)會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，影響競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢(shì)必會(huì)損害正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的利益，損害消費(fèi)者的權(quán)益，擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場(chǎng)只能為自由競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造條件，因此需要國(guó)家立法來調(diào)整市場(chǎng)交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間商業(yè)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和限制壟斷關(guān)系。

物業(yè)管理是一個(gè)新興的，充滿競(jìng)爭(zhēng)的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競(jìng)爭(zhēng)者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場(chǎng)地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會(huì)人們消費(fèi)觀念的時(shí)尚潮流，亦是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有利地位，同時(shí)也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會(huì)的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依法治理物業(yè)管理市場(chǎng)，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會(huì)內(nèi)各項(xiàng)制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國(guó)法院網(wǎng)，

2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報(bào)》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對(duì)策》，

篇4

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時(shí)認(rèn)為該爭(zhēng)議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭(zhēng)議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對(duì)方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級(jí)馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國(guó)理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯(cuò)誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時(shí)，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對(duì)"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請(qǐng)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識(shí)也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國(guó)司法實(shí)踐中，行政、民事爭(zhēng)議交叉案件普遍存在。由于在立法時(shí)沒有充分預(yù)計(jì)或考慮到這種情況，對(duì)于行政、民事爭(zhēng)議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時(shí)常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國(guó)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個(gè)問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)行政、民事爭(zhēng)議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：1、被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭(zhēng)議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個(gè)條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭(zhēng)議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對(duì)民事爭(zhēng)議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對(duì)法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時(shí)，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對(duì)"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對(duì)行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事爭(zhēng)議交叉案件的類型

民事、行政爭(zhēng)議交叉案件，是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件

以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭(zhēng)議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時(shí)，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件

以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事爭(zhēng)議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭(zhēng)議，也存在民事爭(zhēng)議，但行政爭(zhēng)議處于核心地位；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議可以分開審理，但行政爭(zhēng)議解決以民事爭(zhēng)議的解決為前提，民事爭(zhēng)議的解決不以行政爭(zhēng)議的解決為先決條件。

3、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件

行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒

1、國(guó)外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國(guó)家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對(duì)行政民事爭(zhēng)議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時(shí)審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對(duì)民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭(zhēng)搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。這種權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國(guó)家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭(zhēng)議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。

我國(guó)關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對(duì)域外行政民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對(duì)這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對(duì)外國(guó)的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時(shí)間和配套條件，尤其是對(duì)相關(guān)規(guī)范的法社會(huì)學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國(guó)刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭(zhēng)議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭(zhēng)議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時(shí)、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時(shí)，不能用簡(jiǎn)單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。

3、我國(guó)行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

雖然我國(guó)《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的，并取得了良好的社會(huì)效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長(zhǎng)起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對(duì)策建議

1、先行政后民事

在行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉形成的訴訟案件中，對(duì)民事爭(zhēng)議的解決往往要根據(jù)行政爭(zhēng)議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時(shí)，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對(duì)行政訴訟作出駁回原告訴訟請(qǐng)求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對(duì)最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進(jìn)行

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一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁

四、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關(guān)于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

(五)關(guān)于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問題

(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題

關(guān)鍵詞：婚約財(cái)產(chǎn)

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時(shí)效

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對(duì)于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對(duì)于彩禮這一在我國(guó)現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對(duì)于人民法院在審判實(shí)踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對(duì)上述問題，并結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作一下探討。

一、關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國(guó)封建社會(huì)的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財(cái)者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐。追還財(cái)禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財(cái)禮。”古代婚約，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時(shí)需要解決的問題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國(guó)1950年、1980年、2001年《婚姻法》對(duì)婚約問題均未作規(guī)定。我國(guó)《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件。”在我國(guó)，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財(cái)物一方與收受財(cái)物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國(guó)民法調(diào)整的對(duì)象，因此，人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財(cái)產(chǎn)既有雙方父母實(shí)施的，又有訂立婚約的男女雙方實(shí)施的；另一種意見認(rèn)為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財(cái)產(chǎn)給付和收受的對(duì)象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認(rèn)為，確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題。因?yàn)橛喕榈哪信p方一般在上不獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較差。男方所給付的財(cái)產(chǎn)主要來自家庭共有財(cái)產(chǎn)，而收受方除個(gè)人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個(gè)人支配。因婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個(gè)人利益，同時(shí)也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對(duì)于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實(shí)踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來往。對(duì)于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請(qǐng)求權(quán)，只有財(cái)產(chǎn)所有人才擁有此項(xiàng)權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財(cái)物全部來自個(gè)人財(cái)產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

篇6

一、子公文及其特點(diǎn)

電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機(jī)關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點(diǎn)是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因?yàn)殡娮庸牡闹谱鳌l(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進(jìn)行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進(jìn)行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進(jìn)行存儲(chǔ)和運(yùn)作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個(gè)政府機(jī)關(guān)之間迅速地傳送。互聯(lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進(jìn)出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的;(3)電子公文的傳送可以在各個(gè)地區(qū)、國(guó)家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進(jìn)行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機(jī)構(gòu)帶來了一場(chǎng)深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機(jī)構(gòu)背負(fù)著沉重的時(shí)間負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場(chǎng)變革中受到了電子公文這一新生事物的強(qiáng)有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時(shí)間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭(zhēng)還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強(qiáng)制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題

目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：

1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報(bào)道。以前黑客們往往挑選美國(guó)國(guó)防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個(gè)完整的電子政府體系中某個(gè)環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時(shí)發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會(huì)使一些電子公文毀滅或送達(dá)延誤,整個(gè)電子政府將會(huì)指揮失靈、機(jī)構(gòu)運(yùn)作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對(duì)網(wǎng)上每個(gè)政府用戶的各種使用情況進(jìn)行詳細(xì)的監(jiān)測(cè)。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會(huì)把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對(duì)政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對(duì)政府而言,信息泄漏將會(huì)給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿?guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)及國(guó)防利益,有關(guān)的政府工作人員會(huì)因此被追究法律責(zé)任,這是絕對(duì)不能接受的。而對(duì)這些大公司的法律管制,對(duì)于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢(shì)地位的國(guó)家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢(shì)地位的國(guó)家也是不行的,必須在國(guó)際范圍內(nèi)形成管制的合力。

三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)

1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對(duì)稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個(gè)相同的秘密密鑰,也叫會(huì)話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進(jìn)行公文往來的兩個(gè)政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機(jī)密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計(jì)算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動(dòng)過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對(duì)稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個(gè)密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對(duì)的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對(duì)公文進(jìn)行加密,只有用對(duì)應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,只有用對(duì)應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級(jí),采用不同的加密技術(shù)。對(duì)于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對(duì)稱加密技術(shù),還有秘密等級(jí)較低的公文亦可采用對(duì)稱加密技術(shù)。而對(duì)那些重大的通知及秘密等級(jí)較高的公文則必須采用非對(duì)稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個(gè)用戶都有一個(gè)甚至兩個(gè)密鑰對(duì),不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對(duì)方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對(duì)方的公鑰,而是某個(gè)攻擊者冒充對(duì)方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時(shí),被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險(xiǎn),我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機(jī)構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機(jī)關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機(jī)構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機(jī)構(gòu)是個(gè)深受大家信任的第三方機(jī)構(gòu)。考慮到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機(jī)構(gòu)最好由一國(guó)的最高政策機(jī)關(guān)設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)出任,其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)去管理。在我國(guó),根目錄的管理工作可由國(guó)務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)人民政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。各政府機(jī)關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機(jī)構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機(jī)構(gòu)在驗(yàn)證之后,向其頒發(fā)一個(gè)經(jīng)過證書管理機(jī)構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機(jī)構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對(duì)方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實(shí)的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運(yùn)轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。

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高質(zhì)量的法律來源取決于兩個(gè)因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號(hào)進(jìn)行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫(kù)或網(wǎng)絡(luò)上看到一個(gè)案例或法條旁邊標(biāo)有紅色的旗子或其他紅色的符號(hào)，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認(rèn)為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標(biāo)志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評(píng)或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍(lán)色的旗子則表示該案例正在上訴。

對(duì)案例進(jìn)行總結(jié)與概括有助于快速精準(zhǔn)地了解案例，并將其運(yùn)用到實(shí)際工作中。我們?cè)陂喿x案例時(shí)，應(yīng)該把握好四個(gè)方面：

1. 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是什么？（the issue）

2. 法庭的判決是什么？（the holding）

3. 適用的法律是什么？（the rules of law）

4. 這個(gè)案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）

一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個(gè)問題來進(jìn)行寫作，應(yīng)該包含以下幾個(gè)部分：

案例摘要的字?jǐn)?shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個(gè)手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因?yàn)檫呑x邊寫而加入許多無關(guān)的細(xì)節(jié)。

在閱讀法律文書時(shí)， 我們常常會(huì)看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對(duì)于文書中提到的案例及法條為讀者提供準(zhǔn)確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實(shí)為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個(gè)統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍(lán)皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍(lán)皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。

“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評(píng)論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評(píng)論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。

在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時(shí)需要注意文中的引用必須是以斜體標(biāo)出的。腳注的具體格式如下：

除此之外，還應(yīng)注意的是，某個(gè)案例或法條在文中第一次引用的時(shí)候要完整地按照規(guī)范進(jìn)行引用，但當(dāng)后面再次提到時(shí)，引用就可以簡(jiǎn)寫了。

在了解完上述三個(gè)寫作難點(diǎn)之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時(shí)，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個(gè)部分：1.所有用到的信息和事實(shí)。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。

在進(jìn)行段落寫作時(shí)，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠(yuǎn)記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：

Topic sentence (idea)

Argument 1 (explained and discussed)

Example 1 (or supporting facts, etc.)

Argument 2

Example 2 (or supporting fact, etc.)

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一、中西方文化與旅游

（一)中西方“文化”的概念及核心

1西方文化。西方“文化”一詞是從拉丁語Cultura轉(zhuǎn)化而來的。據(jù)英國(guó)文化史學(xué)家威廉斯(Raymmond Williams)考證，在18世紀(jì)之前，culture一詞主要指“自然成長(zhǎng)的傾向以及人的培養(yǎng)過程”。到了19世紀(jì)，culture指“各類藝術(shù)的總體”和“一種物質(zhì)上、知識(shí)上和精神上的整體生活方式”。};美國(guó)文化人類學(xué)家馬文·哈里斯(Marvin Harris)將其定義為“特定的生活方式的整體，包括觀念形態(tài)和行為方式”。著名人類學(xué)學(xué)者泰勒(Ed-ward Burnctt Tylor)給文化的定義在西方基本達(dá)成共識(shí):“文化就是由作為社會(huì)成員的人所獲得的，包括知識(shí)、信念、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為社會(huì)成員的人所掌握和接受的任何其他能力和習(xí)慣的復(fù)合體。’，la]西方文化是一種宗教文化，其特征是主體與客體對(duì)立，宗教與科學(xué)兩元。西方文化的源頭是希伯萊文化、希臘文化和羅馬文化，體現(xiàn)為理性精神、人文精神、宗教精神的統(tǒng)一。

2.中國(guó)文化。在漢語中，文化的意識(shí)至少應(yīng)當(dāng)推至東周。孔子的《論語·八情》中有“周監(jiān)于二。代，郁郁乎文哉”。這里“文”已經(jīng)有文化的意味。《易經(jīng)))中說:“文明以止，人文也。觀乎天文，以察時(shí)變;觀乎人文，以化成天下”。就詞源而言，漢語“文化”一詞最早出現(xiàn)于劉向《說苑·指武篇》:“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也;文化不改，然后加誅。”由此可見，中國(guó)最早“文化”的概念是“文治和教化”的意思。比較流行的看法認(rèn)為，中國(guó)文化是一種倫理文化，偏重精神方面，其精神基礎(chǔ)是儒家倫理。進(jìn)一步的引申認(rèn)為中國(guó)文化天人合一:“與天地合其德，與日月合其明，與四時(shí)合其序，于鬼神合其吉兇。”其特征是自然與人文的結(jié)合，宗教與倫理的結(jié)合，講究的是人文主義。從淵源上講，中國(guó)文化是一種巫史傳統(tǒng)的文化，以儒家思想為主流，道、法等為補(bǔ)充。

(二)文化和旅游的關(guān)系

1旅游和文化密不可分。文化是旅游發(fā)展的靈魂，旅游是文化發(fā)展的依托。例如，北京的胡同文化，廣東的漢奸別墅，湖南的清代妓院遺址，長(zhǎng)安古樂等。綜觀旅游發(fā)展史，雖然各個(gè)時(shí)期都有自己獨(dú)特的表現(xiàn)形式，但在本質(zhì)上卻有許多共同之處，即旅游者在旅游活動(dòng)中所追求的文化享受。文化有很強(qiáng)的民族性和轟展性，地域文化在發(fā)展過程中，必然相互聯(lián)系、相互交流，而人類的旅游活動(dòng)，就是各種文化相互交流、相互結(jié)合的運(yùn)動(dòng)。因此，組織旅游和參與旅游的一切活動(dòng)，必然與文化緊密結(jié)合在一起。

2.文化是旅游競(jìng)爭(zhēng)的核心。旅游業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)本質(zhì)上是文化的競(jìng)爭(zhēng)。在旅游活動(dòng)中，旅游者物質(zhì)方面的需求易于滿足，但其最終目標(biāo)是精神文化方面的需求。由于各地域、各民族的文化差異性往往為一個(gè)地域、一個(gè)民族所獨(dú)有，文化中所帶有的民族和地域的獨(dú)特信息，往往是不可再生也是不可替代的，形成發(fā)展旅游強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)能力，西安、洛陽兩城市爭(zhēng)奪絲綢之路的起點(diǎn)就是典型的例子，因?yàn)榻z綢之路已成為馳名世界的旅游品牌。

3.文化是旅游的驅(qū)動(dòng)力。國(guó)際旅游發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)顯示，旅游業(yè)的收益越來越不依靠人數(shù)的增加，而來自多元文化含量的旅游產(chǎn)品和特色旅游服務(wù)。在旅游資源走過普遍開發(fā)階段之后，文化成為將旅游業(yè)發(fā)展引向深人的重要驅(qū)動(dòng)力。以北京大觀園為例，從160萬元《紅樓夢(mèng)》電視連續(xù)劇的制景費(fèi)起家，按小說中的菜譜開發(fā)紅樓宴、紅樓宴舞，靠挖掘文化內(nèi)涵成為國(guó)內(nèi)旅游的知名品牌。西雙版納的傣族潑水節(jié)、楊麗萍的原生態(tài)大型歌舞“云南印象”等，都是對(duì)民族文化充分運(yùn)用的典型。

4.文化是旅游發(fā)展的方向。我國(guó)旅游業(yè)在近年的迅猛發(fā)展，很大程度得益于我國(guó)悠久深厚的文化資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年海外游客對(duì)中國(guó)最感興趣的旅游資源調(diào)查中，五種游客最感興趣的旅游資源中，文化占了四種，其中對(duì)華僑的調(diào)查，文物古跡名列第一，體現(xiàn)了旅游對(duì)文化的依附性以及它本身具有的文化屬性。我國(guó)獨(dú)有的歷史文化延續(xù)性、深厚的民族文化底蘊(yùn)、繁多的文化資源種類，有利于開發(fā)結(jié)構(gòu)完善、適應(yīng)面廣的旅游產(chǎn)品，形成優(yōu)質(zhì)品牌。推進(jìn)文化旅游的發(fā)展，才能使我國(guó)由旅游大國(guó)成為旅游強(qiáng)國(guó)。

二、旅游文化的發(fā)展

(一)旅游文化的內(nèi)涵

旅游文化不是旅游和文化的簡(jiǎn)單相加，而是一種全新的文化形態(tài)，是由旅游主體(旅游者)、旅游客體(旅游資源或旅游目的地)、旅游媒介(直接、間接服務(wù)的旅游企業(yè))在旅游中發(fā)生的各種關(guān)系的總和。它以一般文化的內(nèi)在價(jià)值為依據(jù)，以行、吃、住、游、購(gòu)、娛六大要素為依托，以旅游主體、旅游客體、旅游中介間的相互關(guān)系為基礎(chǔ)，始終作用于旅游活動(dòng)整個(gè)過程之中。首先，旅游文化包括人們對(duì)旅游的理論研究成果，如旅游經(jīng)濟(jì)學(xué)、旅游管理學(xué)、旅游心理學(xué)、旅游美學(xué)、旅游文學(xué)、旅游影視藝術(shù)等，具有為旅游業(yè)奠基和定向的作用。其次，旅游文化是在與多學(xué)科的結(jié)合、碰撞、融會(huì)過程中形成的學(xué)科，它主旨鮮明、內(nèi)容豐富、研究?jī)?nèi)容獨(dú)具特色。此外，它還肩負(fù)著為旅游業(yè)服務(wù)，提高旅游品位和格調(diào)的任務(wù)。最后，與旅游有關(guān)的文化載體，如機(jī)場(chǎng)、車站、餐館、市場(chǎng)、導(dǎo)游人員等，都能通過不同的角度和多種方式給游客以文化的熏陶和啟迪。

(二)旅游文化的功能

1旅游文化的人文教化與審美功能。旅游活動(dòng)的重要目的就是感受美，獲得美感，而美就蘊(yùn)藏在旅游文化的客體之中。旅游者通過游覽秀麗的自然景色、憑吊歷史文物古跡、領(lǐng)略異域的風(fēng)土人情、品味他鄉(xiāng)的飲食文化，提高審美水平。在幾千年的文化積淀中，許多自然景觀中包含了倫理道德意義，自然景觀的美丑同人的道德情操緊密地聯(lián)系在一起。比如在游覽長(zhǎng)江三峽的神女峰時(shí)，會(huì)被神女對(duì)待愛情婚姻至死不渝的態(tài)度所感動(dòng);暢游黃河，除了感受其濁浪滔天的壯闊水勢(shì)外，更主要的是被黃河的象征意義—華夏文明的搖籃和中華民族的母親河所感染和激勵(lì)，由此提升了思想境界，增強(qiáng)對(duì)祖國(guó)山河的熱愛。

2.旅游文化的商業(yè)價(jià)值與經(jīng)濟(jì)功能。旅游文化的商業(yè)價(jià)值與經(jīng)濟(jì)功能具體表現(xiàn)在促進(jìn)消費(fèi)和增加外匯收人兩方面。旅游文化對(duì)于消費(fèi)的促進(jìn)作用，首先體現(xiàn)在旅游媒介中。旅游業(yè)經(jīng)營(yíng)者、從業(yè)者的思想觀念、價(jià)值觀念、職業(yè)道德、服務(wù)觀念及經(jīng)營(yíng)思想等文化素質(zhì)越優(yōu)秀，旅游者的文化需求和審美情趣就越會(huì)得到滿足，精神上的享受、心理上愉悅必然會(huì)強(qiáng)化消費(fèi)欲望，從而實(shí)現(xiàn)消費(fèi)行為。另外，旅游資源中文化含量與價(jià)值的開發(fā)，同樣會(huì)促使旅游消費(fèi)的增加。外國(guó)游客人境旅游，既要進(jìn)行商品消費(fèi)，又要求提供勞務(wù)服務(wù)，開發(fā)旅游文化資源、發(fā)展跨國(guó)旅游是給國(guó)家增加外匯收人的重要途徑。

3.旅游文化的文化交流功能。旅游文化具有文化交流功能。文化交流可以增強(qiáng)旅游地國(guó)家人民的愛國(guó)主義情感和民族自豪感，加強(qiáng)各國(guó)人民的相互了解、友好往來。中國(guó)是一個(gè)旅游大國(guó)，地大物博，歷史悠久，山河壯麗，古跡眾多，無論是自然旅游資源還是人文旅游資源都非常豐富。旅游者登臨泰山，會(huì)產(chǎn)生“會(huì)當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”之豪情;漫游故宮，會(huì)發(fā)出中華民族建筑藝術(shù)舉世無雙之驚嘆。旅游文化還可以幫助旅游者交流思想感情，消除偏見和誤解，有力地促進(jìn)各國(guó)之間的文化交流。

三、旅游文化發(fā)展的主要對(duì)策—以西安咸陽旅游一體化為例

(一)西咸旅游同線的提出

西安作為我國(guó)重要的旅游熱點(diǎn)城市和西部核心旅游集散地，年游客接待量占陜西省的90%以上;咸陽是我國(guó)著名的歷史文化名城，以文物為主的旅游資源非常豐富，而且是陜西北線、西線旅游的重要節(jié)點(diǎn)。西安的客源優(yōu)勢(shì)和咸陽的資源優(yōu)勢(shì)為兩市的旅游合作奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨著“沈撫同城化”、“廣佛同城化”、“京津同城化”和“西咸經(jīng)濟(jì)一體化”的提出，2003年元月，西安、咸陽兩市旅游局在西安共同簽訂了“旅游同線”協(xié)議，提出了“一接四同”的具體思路(即旅游規(guī)劃相銜接、旅游市場(chǎng)同開發(fā)、旅游產(chǎn)品同體系、旅游環(huán)境同整治、旅游服務(wù)同網(wǎng)絡(luò))，標(biāo)志著西咸旅游一體化的正式啟動(dòng)。

（二)西咸旅游同線取得的成果

六年來，兩市的旅游合作取得了很大成果。比如，建立兩市旅游協(xié)商機(jī)制，即兩市旅游局和旅游協(xié)會(huì)間共同研究、確定一定時(shí)期內(nèi)“旅游同線”工作;實(shí)現(xiàn)兩市旅游規(guī)劃對(duì)接.邀請(qǐng)對(duì)方參與規(guī)劃的研討，為編制西咸旅游總體規(guī)劃奠定了基礎(chǔ);建立聯(lián)合促銷機(jī)制，如聯(lián)合赴客源市場(chǎng)進(jìn)行促銷、聯(lián)合舉辦了“觀《貞觀長(zhǎng)歌》、游盛唐美景”、“持奧運(yùn)門票到西、咸半價(jià)游”等活動(dòng);建立了重大旅游項(xiàng)目協(xié)商機(jī)制，避免盲目建設(shè)和重復(fù)建設(shè);建立了兩市旅游行業(yè)單位聯(lián)系機(jī)制，通過信息互通、培訓(xùn)同搞、市場(chǎng)共作等措施，使兩市行業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)管理、服務(wù)水平有了新的提高等。

(三)西咸旅游文化發(fā)展的主要對(duì)策

1．打造西咸旅游統(tǒng)一形象。共同協(xié)商確定兩市共用的旅游形象、旅游標(biāo)識(shí)、旅游口號(hào)等，共同對(duì)外宣傳，使西安與咸陽成為一個(gè)統(tǒng)一的旅游目的地，使西咸旅游成為游客普遍認(rèn)可的統(tǒng)一體，而不僅僅是兩市旅游部門內(nèi)部的認(rèn)同。

2.構(gòu)建兩市統(tǒng)一的旅游宣傳咨詢與服務(wù)平臺(tái)。由兩市共同建立旅游基金，用于西咸同線旅游宣傳咨詢與服務(wù)平臺(tái)的構(gòu)建。如建立兩市同臺(tái)同號(hào)的旅游聲訊服務(wù)平臺(tái)、旅游網(wǎng)絡(luò)咨詢平臺(tái)、在兩市廣電網(wǎng)絡(luò)中開設(shè)共同的旅游欄目、在兩市建立統(tǒng)一的旅游咨詢服務(wù)中心、在整合兩市旅游六要素的基礎(chǔ)上推出統(tǒng)一的、兩市通用的城市旅游卡等等使西咸旅游合作向深層化、具體化、實(shí)用化方向發(fā)展。

3.發(fā)掘文化內(nèi)涵，提高旅游文化品位。大力加強(qiáng)對(duì)旅游歷史文獻(xiàn)的收集整理和開發(fā)利用，使蘊(yùn)含在旅游資源中的文化潛能得以充分釋放;通過舉辦一系列的旅游節(jié)慶活動(dòng)或者建設(shè)一批主題文化公園來顯示博大精深的唐、秦文化內(nèi)涵;重視旅游文化策劃工作，解決現(xiàn)存的整體旅游形象不清晰、旅游產(chǎn)品文化檔次不高、旅游市場(chǎng)文化營(yíng)銷策略不高明的問題，真正把旅游提高到一個(gè)新水平。

篇9

一、端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度。提高認(rèn)識(shí)一端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度，提高對(duì)法律重要性的認(rèn)識(shí)，是學(xué)好法律課的關(guān)鍵。從中專生受教育的情況看，當(dāng)代中專生的對(duì)法律知識(shí)都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識(shí)，但這并不能說明他們的法律意識(shí)就很強(qiáng)。所以為了掌握學(xué)生的思想動(dòng)態(tài)，開課前，可以對(duì)相應(yīng)教學(xué)班進(jìn)行問卷調(diào)查。通過對(duì)問卷結(jié)果的分析，有針對(duì)性的提出一些與學(xué)生實(shí)際比較接近問題讓學(xué)生討論，比如：當(dāng)你借錢、借物給別人時(shí)，是否要求對(duì)方寫借條學(xué)校保衛(wèi)科是否有權(quán)利拘傳學(xué)生當(dāng)你買到偽劣商品時(shí)候怎么辦嫁入畢業(yè)后工作單位不允許女生結(jié)婚生孩子怎么保護(hù)自己這些問題都與學(xué)生現(xiàn)在或?qū)砻芮邢嚓P(guān)，一定會(huì)引起學(xué)生的興趣。同時(shí)通過對(duì)學(xué)生不同答案進(jìn)行整理，讓學(xué)生分成正反兩組充分的辯論，讓學(xué)生在討論中明白在倡導(dǎo)依法治國(guó)的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護(hù)自己及社會(huì)利益，同違法犯罪行為斗爭(zhēng)，支撐起現(xiàn)代法制社會(huì)。從而使同學(xué)們提高了認(rèn)識(shí)，端正學(xué)習(xí)態(tài)度。

二、結(jié)合生活實(shí)際激發(fā)學(xué)習(xí)興趣掌握法律知識(shí)的關(guān)鍵使對(duì)法條的理解和記憶。法律教學(xué)中，如果使單純的要求學(xué)生死記硬背法條，很容易讓學(xué)生感覺枯燥、從而產(chǎn)生厭學(xué)的情緒。在教學(xué)中若能把法律規(guī)范和實(shí)際生活緊密聯(lián)系起來，根據(jù)講課內(nèi)容提出一些發(fā)生在學(xué)生身邊的問題讓學(xué)生解答，則會(huì)使枯燥的法律條文變得生動(dòng)起來。比如在講刑法的時(shí)候，針對(duì)個(gè)別學(xué)生大家斗毆、擾亂教學(xué)秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔(dān)的法律后果是什么。

這樣學(xué)生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時(shí)可以讓學(xué)生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關(guān)內(nèi)容時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的分析。由于這些問題來源于學(xué)生的實(shí)際生活，學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的心理需求，增強(qiáng)了課堂感召力，促使學(xué)生積極思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，對(duì)提高教學(xué)質(zhì)量起到了事半功倍的作用。

三、形式多變的教學(xué)手段。讓學(xué)生在實(shí)踐中提高應(yīng)用能力法律是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，它具有多、細(xì)、散、雜的文章由中國(guó)網(wǎng)為您分享，本為您提供法律論文。如需轉(zhuǎn)載請(qǐng)保留一個(gè)鏈接：特點(diǎn)。運(yùn)用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，讓學(xué)生死記硬背法條，只能導(dǎo)致“紙上談兵”，遇到實(shí)際問題不知如何使用法律。在教學(xué)過程中，除盡可能的運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)外，還應(yīng)該采取多種教學(xué)方式以提高學(xué)生對(duì)法律的實(shí)際應(yīng)用能力。

1、案例教學(xué)。根據(jù)理論教學(xué)目的要求，以案例為基礎(chǔ)教材。在教師指導(dǎo)下，對(duì)案例提供的客觀事實(shí)材料和問題進(jìn)行分析研究，提出簡(jiǎn)介，做出判斷，因勢(shì)利導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生概括歸納，說理的能力。案例教學(xué)必須符合幾個(gè)要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學(xué)生哪些方面的能力，有針對(duì)性的選編案例。{2)真實(shí)可感：盡可能采取或模擬真實(shí)案列，使材料具體充實(shí)，實(shí)踐性強(qiáng)。(3)構(gòu)思巧妙：事實(shí)情節(jié)在真實(shí)的基礎(chǔ)上既有主又有次，虛實(shí)結(jié)合。(4)文字生動(dòng)有趣：以案例為基礎(chǔ)加以改變，引人入勝，激發(fā)學(xué)生分析積極性。實(shí)踐證明，這種教學(xué)方式教學(xué)效果甚佳。

2、“多言堂”的教學(xué)方式。其實(shí)也就是驚醒教學(xué)之間的角色轉(zhuǎn)換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動(dòng)。這種問答可以是學(xué)生問老師、老師問學(xué)生、學(xué)生之間相互問答。面對(duì)那些意想不到的問題，老師不認(rèn)真準(zhǔn)備，也有被問住的可能。學(xué)生更是需要課上認(rèn)真學(xué)習(xí)，課下積極準(zhǔn)備，從而力爭(zhēng)提問有價(jià)值，回答有水平。這樣激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，同時(shí)也鍛煉學(xué)生的反應(yīng)能力，提高了分析能力，控股了所學(xué)的知識(shí)。

3、參加社會(huì)實(shí)踐，在實(shí)踐中提高應(yīng)用能力。學(xué)習(xí)的目的在于應(yīng)用。在實(shí)踐中強(qiáng)化法條記憶，培養(yǎng)和展現(xiàn)學(xué)生應(yīng)用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達(dá)能力，全面提高學(xué)生素質(zhì)。為提高學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力，在完成理論教學(xué)的同時(shí)，要盡可能多帶領(lǐng)學(xué)生參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，在實(shí)踐中檢驗(yàn)和提高法律運(yùn)用能力，同時(shí)汲取新的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。

篇10

"特留份"是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。特留份制度的實(shí)質(zhì)是通過對(duì)特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在, 并在很多國(guó)家的繼承法中都受到重視, 是由繼承的本質(zhì)、動(dòng)機(jī)決定的, 因?yàn)槔^承不單純是被繼承人個(gè)人之間的事情,繼承作為一種財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式, 一個(gè)國(guó)家規(guī)定什么樣的繼承制度不僅是與他的政治、經(jīng)濟(jì)歷史文化有密切的聯(lián)系, 特別與一個(gè)國(guó)家的婚姻家庭制度是有密切聯(lián)系的。

在史尚寬先生看來,特留份制度存在的理由在于為基于道義的要求,親卑親屬,乘情悖義,直系親屬配偶及兄弟姐妹之近親,不留一物而以遺產(chǎn)全部給予他人,即對(duì)血?jiǎng)t不免而非道義上所可容許"固得因特留份之享有而不再需要扶養(yǎng),為基于社會(huì)利益的保護(hù),向由被繼承人受扶養(yǎng)者,其期待依財(cái)產(chǎn)以生活者,亦得因特留份之取得而為有完全獨(dú)立能力之社會(huì)一員,此莫不直接或間接的為社會(huì)全體之利益"為基于家制維持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有維持家庭生活及繼續(xù)繁榮之意義"由此可見,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客觀上還起到了保護(hù)社會(huì)利益!維持家庭持續(xù)及繁榮的作用。

特留份制度被推崇一方面是由于隨著社會(huì)文明的發(fā)展，人們的自由意志受到普遍關(guān)注，另一方面是近親慈愛義務(wù)的要求。從家庭的角度而言,作為親屬的身份將產(chǎn)生基于血緣而形成的倫理,表現(xiàn)為在法律上晚輩應(yīng)當(dāng)受到關(guān)愛,長(zhǎng)輩應(yīng)當(dāng)受到尊重和孝敬,夫妻之間應(yīng)當(dāng)互負(fù)忠誠(chéng)及照顧的義務(wù)"遺囑人負(fù)有近親的慈愛義務(wù),體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)繼承中,其不應(yīng)將全部遺產(chǎn)遺留給近親以外的人,而不保留特定份額遺產(chǎn)給近親屬。由于特留份制度自身的種種優(yōu)越性，各國(guó)立法者不約而同的將這個(gè)制度作為規(guī)制財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域內(nèi)的基本制度。在特留份制度中,我們看到了對(duì)一定程度上的自由處分權(quán)的認(rèn)可和支持,它為自由設(shè)立了一個(gè)界限,在規(guī)定自由不能跨越這個(gè)界限的同時(shí),也為自由以外的權(quán)力設(shè)置了一道屏障。

二、特留份制度的比較法研究

特留份制度為大陸法系大多數(shù)國(guó)家所承襲。德國(guó)在羅馬法的基礎(chǔ)上,對(duì)特留份制度進(jìn)行了一些改進(jìn)，如取消了撤銷之訴和補(bǔ)償之訴的區(qū)別,同時(shí),提高了特留份權(quán)利人的法定應(yīng)繼份額。而日耳曼法上的期待份成了法國(guó)、瑞士等國(guó)特留份制度的前身。特留份制度經(jīng)過了數(shù)千年的發(fā)展,己經(jīng)成為大陸法系限制遺囑自由的一項(xiàng)重要制度。

近代世界各國(guó)法律對(duì)遺囑自由大致有兩種主張,即絕對(duì)的遺囑自由主義和相對(duì)的遺囑自由主義。英美法系主張前者,偏重于保護(hù)遺囑人的自由意志,使之享有自由處分自己財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)權(quán)利。如英國(guó)1837 年制定的遺囑法中,就沒有特留份的規(guī)定,遺囑人可以剝奪任何一個(gè)法定繼承人的繼承權(quán)并可以指定任何人作為自己的財(cái)產(chǎn)繼承人,即可以通過遺囑自由地處分自己的財(cái)產(chǎn)。與此相反,大陸法系國(guó)家,如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本等,則主張后者,并在法律中規(guī)定了特留份或保留份制度,以此限制遺囑人的自由處分權(quán)。

隨著大陸法系和英美法系的不斷融合進(jìn)化,也由于絕對(duì)的遺囑自由主義本身所固有的及日益暴露出來的缺陷,兩大法系在對(duì)待遺囑自由立法上的主張也日趨靠攏,差別逐步消失。曾堅(jiān)決主張遺囑自由的英國(guó)也趨于通過立法手段直接對(duì)遺囑自由進(jìn)行限制,或者授權(quán)法官以更大的自由裁量權(quán),以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養(yǎng)費(fèi)免遭遺囑剝奪。英國(guó)議會(huì)于1938 年7 月13 日公布了《有關(guān)遺囑處分法修正法及其他與此有關(guān)之法律》,簡(jiǎn)稱《1938 年繼承財(cái)產(chǎn)法》。該法規(guī)定:被繼承人死亡時(shí),如對(duì)其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他無生活能力男子之撫養(yǎng),在遺囑上未作適當(dāng)安排者,法院得依次等權(quán)利人之請(qǐng)求,命令由被繼承人遺產(chǎn)中取得相當(dāng)撫養(yǎng)金額。權(quán)利人可得請(qǐng)求標(biāo)準(zhǔn)如下:有配偶及其他被撫養(yǎng)人時(shí),不得超過遺產(chǎn)總收入的三分之一從世界范圍看,目前保障死者近親屬繼承人和限制遺囑自由方面的繼承立法尚有方興未艾之勢(shì),而我國(guó)在這方面則明顯滯后了。

三、特留份制度對(duì)我國(guó)立法的借鑒意義

特留份制度基于其獨(dú)特的功能在大陸法系遺囑繼承領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用,己形成為大陸法系繼承法律體制下的一項(xiàng)重要的制度,而我國(guó)相比之下,則較為落后了。在我國(guó)現(xiàn)行繼承法律體制下,遺囑人可以通過遺囑任意地處分遺產(chǎn),即使其將全部遺產(chǎn)遺贈(zèng)給不相干的人甚至與遺囑人家庭利益相沖突的人,遺囑也仍然是有效的,除非繼承開始時(shí)存在無勞動(dòng)能力又無生活來源的人，這種為無勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的制度被學(xué)者們稱為"必留份"制度。必留份制度與特留份制度并不完全同一，雖然兩種制度的設(shè)立都是為了保護(hù)被繼承人的法定繼承人的利益,但是二者在產(chǎn)生基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)、主要功能方面都有諸多不同。

我國(guó)遺囑繼承體制中尚未確立特留份制度.那么我國(guó)是否需要建立特留份制度呢？筆者認(rèn)為非常有必要。2000年初的杭州百萬遺產(chǎn)遺贈(zèng)小保姆案件震驚全國(guó)，杭州老人葉某某病逝后，根據(jù)其生前所立遺囑，將其全部百萬元遺產(chǎn)遺贈(zèng)給曾照顧其多年的小保姆吳某某。葉某某女兒不服，擅自取走遺產(chǎn)，受遺贈(zèng)人吳某某向法院提訟，要求返還遺產(chǎn)。一審法院判決認(rèn)定，遺囑合法有效，全部遺產(chǎn)應(yīng)歸吳某某所有。透過這一轟動(dòng)杭州的案例的表面，實(shí)際涉及法律應(yīng)該如何處理遺囑自由與特留份制度之間關(guān)系，以及在我國(guó)應(yīng)否建立起特留份制度的問題。很明顯，本案之所以引起群眾嘩然，是因?yàn)楸焕^承人對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分超出了人們能夠接受的基本感情，將自己的所有遺產(chǎn)一分不剩的遺贈(zèng)給沒有血緣關(guān)系的人而對(duì)自己子女絲毫沒有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予，這違背了人們的情感訴求。

可能有人會(huì)反駁，認(rèn)為如何處置自己的遺產(chǎn)屬于公民的自由，國(guó)家不應(yīng)該以法律強(qiáng)制性的干涉。財(cái)產(chǎn)繼承是財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然延伸,是個(gè)人財(cái)產(chǎn)得到法律保護(hù)的最后一個(gè)出口,對(duì)人類文明的傳遞和變遷起著重要作用。特留份制度的實(shí)質(zhì)是通過對(duì)特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在,是由繼承的本質(zhì)、動(dòng)機(jī)決定的, 因?yàn)槔^承不單純是被繼承人個(gè)人之間的事情,繼承作為一種財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式,是需要國(guó)家適當(dāng)進(jìn)行調(diào)控。這不僅是基于道義人情之要求，基于近親撫養(yǎng)之要求，更是民法國(guó)際化的趨勢(shì)。

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篇11

一、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)中存在問題

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程開設(shè)已有些年頭，但是在教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨(dú)立學(xué)院培養(yǎng)應(yīng)用型經(jīng)濟(jì)管理人才目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（一）教學(xué)目標(biāo)偏離

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程的教學(xué)目標(biāo)旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決經(jīng)濟(jì)生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實(shí)際教學(xué)過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)，忽視了實(shí)踐教學(xué)，偏離了教學(xué)目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法理論和經(jīng)濟(jì)法具體適用兩者之間存在一個(gè)過渡、轉(zhuǎn)化過程，強(qiáng)調(diào)兩者中一個(gè)方面忽視另一方面都將導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。

（二）教學(xué)計(jì)劃安排不科學(xué)

1、缺乏先導(dǎo)性法學(xué)相關(guān)課程。盡管學(xué)生在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”之前學(xué)習(xí)過《法律基礎(chǔ)》課程，但這些法律基礎(chǔ)知識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這使得學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”時(shí)較為吃力，教師在授課時(shí)也比為難。如《民法》中的基礎(chǔ)法律術(shù)語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進(jìn)行一一講解，耗費(fèi)大量時(shí)間。

2、學(xué)時(shí)設(shè)置不夠。“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內(nèi)容非常多。但是學(xué)校在課時(shí)安排上一般為32個(gè)課時(shí)。內(nèi)容多而課時(shí)少，以及學(xué)生基礎(chǔ)薄弱的特點(diǎn)，致使教師不得不花費(fèi)一部分時(shí)間講授各部門法中的概念、原則等內(nèi)容，因而無法引入足夠的案例教學(xué)，不得不忽視實(shí)踐教學(xué)。導(dǎo)致教學(xué)枯燥、無趣，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣減弱。

（三）教學(xué)內(nèi)容缺乏專業(yè)針對(duì)性

獨(dú)立學(xué)院教師往往授課任務(wù)繁重，一個(gè)學(xué)期教學(xué)時(shí)數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導(dǎo)致教師在教學(xué)內(nèi)容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對(duì)性。不同專業(yè)應(yīng)該在授課內(nèi)容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學(xué)大綱，講授相同教學(xué)內(nèi)容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進(jìn)行不同教學(xué)內(nèi)容的設(shè)置。

（四）教學(xué)考核方法單一

獨(dú)立學(xué)院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時(shí)成績(jī)。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)效果進(jìn)行簡(jiǎn)單考核。但是，“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”實(shí)際上是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。

二、“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程教學(xué)改革對(duì)策

（一）明確教學(xué)目標(biāo)

“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程實(shí)際教學(xué)側(cè)重理論知識(shí)講授、忽視實(shí)踐教學(xué)的問題導(dǎo)致學(xué)生難以將經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論及經(jīng)濟(jì)法原則適用于具體的經(jīng)濟(jì)法案件中。獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學(xué)習(xí)，而應(yīng)該側(cè)重于鍛煉學(xué)生分析案件的實(shí)際能力。所以，必須對(duì)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，明確教學(xué)目標(biāo)。“

（二）調(diào)整教學(xué)計(jì)劃

1、經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生應(yīng)該在學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程前，學(xué)習(xí)《民法》課程作為先修課程。因?yàn)槊穹ǖ脑S多基礎(chǔ)知識(shí)和基本原理是經(jīng)濟(jì)法入門的必備知識(shí)。經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生學(xué)習(xí)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟(jì)法的具體內(nèi)容，往往會(huì)導(dǎo)致其對(duì)基礎(chǔ)概念難以理解，更難以將知識(shí)運(yùn)用到具體實(shí)踐中，難以保證教學(xué)效果。

2、增加教學(xué)時(shí)數(shù)。為了讓學(xué)生在掌握基礎(chǔ)知識(shí)的同時(shí)培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學(xué)時(shí)數(shù)是一個(gè)較為直接的辦法，建議增加課時(shí)，48個(gè)學(xué)時(shí)較為適當(dāng)。當(dāng)然，可根據(jù)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”課程在各專業(yè)的重要程度進(jìn)行不同課時(shí)的安排。

（三）凸顯各專業(yè)教學(xué)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)

針對(duì)課時(shí)量不夠的缺陷，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學(xué)大綱，設(shè)置有針對(duì)性、有側(cè)重點(diǎn)的教學(xué)內(nèi)容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對(duì)性。具體做法為：各經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內(nèi)容，其他內(nèi)容則根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)和學(xué)生需要有所側(cè)重。如市場(chǎng)營(yíng)銷專業(yè)重點(diǎn)介紹消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等內(nèi)容，財(cái)會(huì)類專業(yè)重點(diǎn)介紹證券法、會(huì)計(jì)法及破產(chǎn)法等內(nèi)容，而人力資源管理專業(yè)則重點(diǎn)介紹勞動(dòng)法和社會(huì)保障法等內(nèi)容。前文中還分析了教師授課內(nèi)容專業(yè)針對(duì)性不強(qiáng)的原因還在于教師授課任務(wù)繁重。所以，教學(xué)改革中要凸顯專業(yè)側(cè)重點(diǎn)，減輕教師工作量也是必要前提。

（四）健全教學(xué)考核體系

獨(dú)立學(xué)院應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，應(yīng)該更注重于解決實(shí)際問題，而不是對(duì)概念的死記硬背。加之經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)又是一門實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實(shí)、有效的反映出學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法知識(shí)解決實(shí)際案件的能力。針對(duì)這個(gè)問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟(jì)法案例）；討論熱點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法律問題；撰寫經(jīng)濟(jì)法律論文。兼顧培養(yǎng)學(xué)生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評(píng)價(jià)體系。

參考文獻(xiàn)

篇12

“在人民法院受理的行政案件中，維持行政機(jī)關(guān)決定的占21%，撤訴的占41%，作其它處理的占15%，這反映出原告勝訴的僅占21%，而撤訴的比率高達(dá)41%。”①為此本文就行政訴訟在司法實(shí)踐中存在的問題及其對(duì)策作一探討。

一、行政訴訟在司法實(shí)踐中存在的問題

(一)原告畏前畏后、顧慮重重。

行政訴訟在司法實(shí)踐中存在的問題主要有：一是原告不敢告。原先不敢向法院行政機(jī)關(guān)的原因是怕打擊報(bào)復(fù)，秋后算賬，因?yàn)樵谛姓申P(guān)系中，原告處于行政機(jī)關(guān)的某方面管理之下。如果原告某行政機(jī)關(guān)，即使贏了，該機(jī)關(guān)要找個(gè)理由來治一下原告也是小菜一碟。二是原告不知道告。在我國(guó)很多公民，尤其是部份農(nóng)民不清楚能就哪些事情到法院控告行政機(jī)關(guān)；在機(jī)關(guān)很多干部未系統(tǒng)學(xué)習(xí)行政訴訟的法律知識(shí)，不知道哪些事不能提訟，哪些事可以提訟，因而當(dāng)其合法權(quán)益受到違法行政法律論文行為侵害時(shí)，也不知道在法院解決。三是原告不會(huì)告。在行政訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施某具體行政行為時(shí)總是抓住了當(dāng)事人(原告)的不是，而原告由于不知道區(qū)別某種具體行政行為合法與違法的界限，即使行政機(jī)關(guān)的具體行政嚴(yán)重違法也不會(huì)去告行政機(jī)關(guān)，例如行政批法中，行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人(行政管理相對(duì)人)的違法行為的處罰超過法定罰種，明顯違反法定處罰程序，甚至對(duì)原告實(shí)施暴力行為，原告(行政管理相對(duì)人)完全可以狀告行政機(jī)關(guān)，并可以勝訴，維護(hù)法律賦予自己的權(quán)益。

(二)被告極力干擾行政訴訟，甚至威脅利誘。

在行政訴訟中，當(dāng)行政管理相對(duì)人行政機(jī)關(guān)，人民法院受理后，而作為被告的行政機(jī)關(guān)有的自恃權(quán)勢(shì)，無視法規(guī)，極力干擾訴訟活動(dòng)，甚至對(duì)原告威脅利誘，打擊報(bào)復(fù)。其主要表現(xiàn)：一是作為被告不履行法律義務(wù)。例如行政訴訟法第三十二條規(guī)定“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”②而作為被告的行政機(jī)關(guān)理應(yīng)向人民法院提供行政行為依據(jù)，但不少的司法行政案例反映出行政機(jī)關(guān)推誘、拒絕、甚至提供虛假證據(jù)，直接影響行政訴訟案件的審理，褻瀆了行政訴訟設(shè)定的被告員有舉證責(zé)任的義務(wù)。二是作為被告不出庭。行政訴訟要解決的是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否有充分的依據(jù)，程序上有無違法，而在司法實(shí)踐中，人民法院發(fā)出幾次傳票而被告不出庭的事也時(shí)有所聞，致使法院不敢輕易審理，缺席判決難以開展審判工作。三是被告阻止原告，甚至威脅利誘。在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)被告不光彩，失面子，有的行政官員官本位封建思想根深蒂固，想方設(shè)法阻止原告，千方百計(jì)動(dòng)員原告撤訴；竭盡大事化小，小事化了之能事；慷國(guó)家之慨，對(duì)被告施以恩惠誘惑；以達(dá)到原告撤訴之目的，還其體面之遺彩。反之則打擊報(bào)復(fù)，揪住原告的不是，遮掩行政行為違法之大不是，對(duì)人民法院及被告或被告人———律師進(jìn)行全力攻關(guān)，致使被告撤訴。為何行政訴訟案件撤訴比率竟高達(dá)41%，原因之一就在于此。

(三)法院偏袒被告，甚至判決不公。

作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)的人民法院本應(yīng)在行政訴訟中秉公執(zhí)法，維護(hù)行政機(jī)關(guān)和行政管理相對(duì)人雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是注意保護(hù)在行政法律關(guān)系中處于弱勢(shì)的被告的合法權(quán)益。然而不少法院，尤其是基層法院不遵循行政訴訟原則和程序辦事，公正履行審判職責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)法，反而偏袒被告，搞官官相護(hù)，相互串通，進(jìn)而出現(xiàn)判決不公，甚至歪判、錯(cuò)判、亂判，影響了審判機(jī)關(guān)的崇高形象。其主要表現(xiàn)是：一是動(dòng)員原告撤訴，以維護(hù)行政機(jī)關(guān)所謂的形象、面子。二是與行政機(jī)關(guān)“合作”審理原告：法院在開庭審理時(shí)聯(lián)合行政機(jī)關(guān)一起審原告，一意糾問原告是怎么違章犯規(guī)，竭力回避遮掩行政違法行為，行政機(jī)關(guān)與審判溝通，矛頭一致指向被告。三是判決不公：國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定《行政訴訟法》的主要目的就是要保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。然而不少行政案例，本來行政行為的違法事實(shí)十分清楚，處罰的法律也有明文規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，行政訴訟案件判決維護(hù)行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)象普遍存在。

(四)律師不愿行政訴訟案件。

律師本應(yīng)以訴訟案件，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為天職，但在行政訴訟案件中，律師不愿行政訴訟案件，究其原因：一是律師充當(dāng)被告辯護(hù)人怕得罪行政機(jī)關(guān)。

二是在行政訴訟案件中，律師對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的調(diào)查取證相對(duì)于刑事訴訟、民事訴訟調(diào)查取證要困難得多。三是行政訴訟案件中被告盡管清楚行政機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政行為違法，但懾于行政權(quán)力怕有理有據(jù)也打不贏官司，因而舍不得出錢請(qǐng)律師，律師也就嫌行政訴訟掙錢不如民事訴訟、刑事訴訟多。

二、應(yīng)采取的對(duì)策

1、加大《行政訴訟法》宣傳力度，切實(shí)提高公民、法人的行政訴訟法律意識(shí)行政機(jī)關(guān)能否依法行政，公民法人和其它組織的合法權(quán)益受到行政權(quán)力的侵害時(shí)能否提訟；能否按訴訟法規(guī)定的制度和程序進(jìn)行訴訟；能否得到公正正確的判決，這是依法治國(guó)取得效果和進(jìn)展的主要標(biāo)志。要推進(jìn)依法行政、依法治國(guó)的進(jìn)程，在當(dāng)前就必須在“二五”普法學(xué)習(xí)基礎(chǔ)上，在“三五”普法期間，把行政訴訟法的宣傳作為重點(diǎn)，使公民知道政府違法可以告，怎樣告，從而提高公民的行政訴訟法律意識(shí)，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，凈化地方經(jīng)濟(jì)投資環(huán)境。

2、改革法院體制，實(shí)行錯(cuò)案責(zé)任追究制改革法院現(xiàn)訴體制的重點(diǎn)應(yīng)放在如何擺脫地方政府、及職能部門的干預(yù)和制約，法院的審判只對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，法院的人事任免，經(jīng)費(fèi)劃拔由權(quán)力機(jī)關(guān)決定，以保證法院獨(dú)立審判。在法院審判工作中應(yīng)按照《法官法》的要求，落實(shí)獨(dú)任審判員和會(huì)議庭職責(zé)，全面推行錯(cuò)案追究責(zé)任制，以敦促法官依法判案，維護(hù)司法公正。

篇13

一、跨國(guó)公司的概念和特點(diǎn)

本文的研究對(duì)象是跨國(guó)公司，所以應(yīng)明確一下跨國(guó)公司是什么，以及它具有什么樣的特點(diǎn)。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國(guó)公司的概念

什么是跨國(guó)公司，目前在國(guó)際上并沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國(guó)公司稱為“多國(guó)公司、全球企業(yè)、多國(guó)企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司委員會(huì)在擬訂《跨國(guó)公司行為守則》時(shí)所下的定義為大多數(shù)國(guó)家接受，其為：跨國(guó)公司是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動(dòng)范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)活動(dòng)中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營(yíng)的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對(duì)其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要影響，尤其可以與其他實(shí)體分享知識(shí)、資源以及分擔(dān)責(zé)任。

1.2跨國(guó)公司的特征

1.2.1跨國(guó)性

跨國(guó)公司的跨國(guó)性主要是指其以本國(guó)為基地而從事跨越國(guó)界的經(jīng)營(yíng)之特征，而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國(guó)籍。組成跨國(guó)公司的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司必須設(shè)在不同的國(guó)家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國(guó)，并以母國(guó)作為企業(yè)集團(tuán)的基地，而在別的國(guó)家（也稱東道國(guó)）設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因?yàn)榭鐕?guó)公司母公司與子公司分設(shè)于不同國(guó)家，所以跨國(guó)公司制定戰(zhàn)略時(shí)，不再?gòu)哪硞€(gè)分公司、某個(gè)地區(qū)著眼，而是從整個(gè)公司利益出發(fā)，以全世界市場(chǎng)為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長(zhǎng)遠(yuǎn)的高額利潤(rùn)。例如：在中國(guó)，國(guó)外跨國(guó)公司都十分重視運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并以此為手段搶占世界市場(chǎng)的制高點(diǎn)。特別是隨著跨國(guó)公司采取以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國(guó)公司利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢(shì)謀求市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更大優(yōu)勢(shì)和更大利潤(rùn)的特征更加明顯和突出。

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國(guó)公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國(guó)公司的諸實(shí)體的法律人格問題；另一方面是跨國(guó)公司能否作為國(guó)際法主體的問題。從中央控制和內(nèi)部一體化的活動(dòng)等方面看，可以說，跨國(guó)公司具有企業(yè)的特征，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體；但不是一個(gè)法律實(shí)體。

二、跨國(guó)公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國(guó)公司也不例外，既然分析研究跨國(guó)公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國(guó)公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，它們的活動(dòng)對(duì)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動(dòng)了世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國(guó)公司的歷史起源

跨國(guó)公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家資本積累和集中過程進(jìn)一步加強(qiáng)，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢(shì)，將資本轉(zhuǎn)移到國(guó)外去謀求出路，而那些具有廉價(jià)原料和勞動(dòng)力以及有著廣大市場(chǎng)的國(guó)家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對(duì)外投資的主要目標(biāo)。此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運(yùn)輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國(guó)際間的經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，生產(chǎn)社會(huì)化程度的越來越提高，加強(qiáng)了生產(chǎn)和資本的國(guó)際化，再加上國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營(yíng)發(fā)展，跨國(guó)的生產(chǎn)活動(dòng)已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種新趨勢(shì)。

2.2跨國(guó)公司的作用

據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在約4萬家跨國(guó)公司及其25萬家國(guó)外分支機(jī)構(gòu)組成的跨國(guó)生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)日益擴(kuò)大，正在形成一個(gè)由跨國(guó)公司組織和管理的國(guó)際生產(chǎn)體系。跨國(guó)公司是國(guó)際經(jīng)濟(jì)行為的核心組織者，并成為國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的重要推動(dòng)者。跨國(guó)公司是技術(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項(xiàng)目、貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)等結(jié)合在一起，進(jìn)行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。跨國(guó)公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟(jì)影響來說，跨國(guó)公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國(guó)與東道國(guó)競(jìng)爭(zhēng)力并且推動(dòng)經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用。跨國(guó)公司集諸種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)于一身還意味著，東道國(guó)的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對(duì)這些公司可能作出的潛在貢獻(xiàn)和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國(guó)公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢(shì)，一旦某些國(guó)家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國(guó)家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同。跨國(guó)公司作為一個(gè)與世界經(jīng)濟(jì)有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機(jī)構(gòu)，作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。

三、跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國(guó)公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國(guó)公司母公司的責(zé)任問題。

對(duì)跨國(guó)公司母公司的責(zé)任問題，目前各國(guó)有以下不同的做法和觀點(diǎn)：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司與子公司一般是各自獨(dú)立的法律實(shí)體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個(gè)公司相對(duì)獨(dú)立。母公司不應(yīng)對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)把跨國(guó)公司看作一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體，該實(shí)體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實(shí)體的整體。也就是說，無論哪個(gè)子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認(rèn)為，母公司雖然在法律上是相互獨(dú)立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營(yíng)自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對(duì)其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨(dú)立性時(shí)，法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨(dú)立，由母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)此，我國(guó)《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國(guó)公司對(duì)其分支機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時(shí)，先以其撥付給分支機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為，對(duì)跨國(guó)公司實(shí)行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對(duì)跨國(guó)公司實(shí)行有限責(zé)任原則的同時(shí)，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對(duì)跨國(guó)公司實(shí)行有限責(zé)任原則具有重要意義

對(duì)于一國(guó)，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵(lì)跨國(guó)公司前來投資。如果一國(guó)法律規(guī)定外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會(huì)讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國(guó)引進(jìn)外資。（2）有利于鼓勵(lì)外國(guó)投資者與東道國(guó)投資的合作，因?yàn)椴捎糜邢拊瓌t可以使外國(guó)投資者分散投資風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以保護(hù)東道國(guó)的投資者，合營(yíng)企業(yè)的方法可以使東道國(guó)的合營(yíng)者學(xué)到跨國(guó)公司先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，由于廣大發(fā)展中國(guó)家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國(guó)家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時(shí)可能對(duì)債權(quán)人的保護(hù)有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對(duì)外國(guó)投資者的保護(hù)，各國(guó)一般都實(shí)行國(guó)民待遇原則，即跨國(guó)公司在投資方面享有與東道國(guó)的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國(guó)家為了鼓勵(lì)外國(guó)投資者前來投資，甚至對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行較本國(guó)投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國(guó)對(duì)本國(guó)的投資者實(shí)行有限責(zé)任，對(duì)跨國(guó)公司卻實(shí)行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國(guó)公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢(shì)必阻礙外國(guó)投資者前來投資。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)跨國(guó)公司的子公司在總體上實(shí)行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國(guó)在運(yùn)用“揭開公司面紗”來處理母公司對(duì)子公司對(duì)子公司的債務(wù)問題時(shí)，是基于衡平、正義的考慮。我國(guó)的《公司法》雖然沒有對(duì)公司獨(dú)立人格制度作出規(guī)定，但我們?cè)趯?shí)踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對(duì)子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨(dú)立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動(dòng)完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對(duì)稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實(shí)施有損子公司利益的行為。如果跨國(guó)公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會(huì)使其債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對(duì)子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國(guó)公司母公司和子公司的住所或注冊(cè)地經(jīng)常位于不同的國(guó)家或地區(qū)，應(yīng)使用何國(guó)法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個(gè)有爭(zhēng)論的問題。此問題應(yīng)從兩個(gè)方面來加以認(rèn)識(shí)和解決：一是直接適用東道國(guó)的法律來解決子公司的獨(dú)立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

在我國(guó)現(xiàn)階段，我們實(shí)施改革開放政策，歡迎跨國(guó)公司來華投資，但是，對(duì)跨國(guó)公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點(diǎn)。

四、對(duì)跨國(guó)公司法律規(guī)避行為的國(guó)際管制

首先看一則報(bào)道，據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營(yíng)不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實(shí)盈；30%在華跨國(guó)公司從未交過所得稅，80%的跨國(guó)公司逃漏稅，跨國(guó)公司年“避稅”300億。目前，各國(guó)及國(guó)際社會(huì)沒有針對(duì)跨國(guó)公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國(guó)公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國(guó)公司的轉(zhuǎn)移定價(jià)問題、避稅問題等等。

4.1對(duì)跨國(guó)公司國(guó)際管制的宏觀分析

4.1.1對(duì)跨國(guó)公司管制的種類

（1）法律管制。跨國(guó)公司母國(guó)與東道國(guó)從各自的角度出發(fā)，對(duì)跨國(guó)公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國(guó)家之間的矛盾，并給國(guó)際社會(huì)造成不利的影響，因此有必要對(duì)跨國(guó)公司的活動(dòng)進(jìn)行法律管制。

（2）國(guó)家管制。為了吸引跨國(guó)公司前來投資，促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)限制和避免跨國(guó)公司可能帶來的消極影響，各國(guó)都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國(guó)公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國(guó)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國(guó)家管制。

（3）國(guó)際管制。國(guó)家管制往往不能起到很好的效果。因?yàn)榻M成跨國(guó)公司的各個(gè)實(shí)于不同的國(guó)家和地區(qū)，而各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國(guó)的法律還無法對(duì)其進(jìn)行有效的管制。這就需要加強(qiáng)國(guó)家間的協(xié)調(diào)和合作，進(jìn)行區(qū)域管制和國(guó)際管制。

4.1.2制定國(guó)際統(tǒng)一的行動(dòng)守則

早在1977年聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司專門委員會(huì)就開始擬訂《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》，由于各國(guó)對(duì)守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國(guó)際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，制定行動(dòng)守則是解決跨國(guó)公司管制問題的最佳方法。因?yàn)椋鐕?guó)公司行動(dòng)守則可以對(duì)跨國(guó)公司的消極活動(dòng)予以管制，促使跨國(guó)公司在國(guó)際經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮積極作用，同時(shí)確立關(guān)于外國(guó)直接投資的新國(guó)際規(guī)范，促進(jìn)建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序。

4.2對(duì)跨國(guó)公司國(guó)際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國(guó)公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)和國(guó)際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對(duì)跨國(guó)公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制

對(duì)跨國(guó)公司轉(zhuǎn)移定價(jià)行為的管制更多是在國(guó)內(nèi)法措施上，許多國(guó)家對(duì)這個(gè)問題的管制都實(shí)行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機(jī)構(gòu)與分支機(jī)構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機(jī)構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨(dú)立競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國(guó)家在確定正常交易價(jià)格時(shí)都規(guī)定按以下方法進(jìn)行：比較非受控價(jià)格法、轉(zhuǎn)售價(jià)格法、成本加成法以及其他合理方法.國(guó)際上，聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司委員會(huì)擬定的《聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司行為守則》對(duì)跨國(guó)公司的行為進(jìn)行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價(jià)的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家在跨國(guó)公司的待遇、國(guó)有化和補(bǔ)償、國(guó)際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國(guó)大會(huì)上仍未通過。

4.2.2對(duì)跨國(guó)公司避稅行為的管制

隨著跨國(guó)公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國(guó)政府也越來越意識(shí)到單靠各國(guó)單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強(qiáng)國(guó)際合作，綜合運(yùn)用國(guó)內(nèi)國(guó)際措施。目前，各國(guó)采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國(guó)際避稅的目的。主要有：建立國(guó)際稅收情報(bào)交換制度，使各國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)了解掌握納稅人在對(duì)方國(guó)家境內(nèi)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國(guó)際合作共同管制跨國(guó)公司避稅行為。

五、對(duì)在華投資跨國(guó)公司的管制的必要性

幾年來我國(guó)利用外資工作中出現(xiàn)的一個(gè)新情況、新動(dòng)向。伴隨跨國(guó)公司的進(jìn)入，將雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營(yíng)策略引進(jìn)我國(guó)。跨國(guó)公司來華投資，有效地推動(dòng)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)生產(chǎn)力的提高，同時(shí)為我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國(guó)公司在華投資期間會(huì)出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對(duì)在華跨國(guó)公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護(hù)我國(guó)公有制主體地位的需要

跨國(guó)公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國(guó)際市場(chǎng)和獲得利潤(rùn)。為此，在設(shè)立合營(yíng)企業(yè)時(shí)，跨國(guó)公司總是利用其資本優(yōu)勢(shì)盡可能地實(shí)行控股。通過控股掌握合營(yíng)企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購(gòu)權(quán)，從而能逐步控制東道國(guó)的市場(chǎng)，以便為進(jìn)一步改變東道國(guó)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，為實(shí)現(xiàn)跨國(guó)公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國(guó)吸引海外投資除為獲得本國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的資金，引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)營(yíng)外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實(shí)現(xiàn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)騰飛。由此可見，跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)與東道國(guó)引資意圖是存在著矛盾的。

我國(guó)公有制在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主體地位不容動(dòng)搖。因而，為避免跨國(guó)公司對(duì)我國(guó)市場(chǎng)形成操縱，為保證國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效宏觀調(diào)控，為維護(hù)和加強(qiáng)公有制的主體地位，保障國(guó)家和民族利益不受侵害，有必要對(duì)跨國(guó)公司行為進(jìn)行管制。

5.2是我國(guó)有序進(jìn)行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的需要

目前我國(guó)正處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，尚未完全適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和市場(chǎng)的要求，尤其是國(guó)有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的市場(chǎng)主體和競(jìng)爭(zhēng)主體，而不是盲目地將積累多年的國(guó)有企業(yè)拱手讓與外方，使國(guó)有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對(duì)我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國(guó)公司的收購(gòu)行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國(guó)公司，而不是由跨國(guó)公司任意選擇收購(gòu)國(guó)有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場(chǎng)需求的狀況尤為突出。為此，我國(guó)進(jìn)行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長(zhǎng)期注重引進(jìn)外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國(guó)公司的大批涌入使我國(guó)利用外資進(jìn)入了一個(gè)新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國(guó)公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點(diǎn)發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國(guó)公司利用我國(guó)企業(yè)市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)不足、資金短缺等不利因素突破我國(guó)的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4是保護(hù)我國(guó)民族工業(yè)的需要

由于我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競(jìng)爭(zhēng)力的工業(yè)體系。如果任由跨國(guó)公司來華與之競(jìng)爭(zhēng)，必然會(huì)對(duì)其產(chǎn)生強(qiáng)烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對(duì)民族工業(yè)進(jìn)行保護(hù)。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國(guó)的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對(duì)本國(guó)產(chǎn)業(yè)的有效保護(hù)措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟(jì)。因此，從我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)限制在中國(guó)的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國(guó)際市場(chǎng)。

六、我國(guó)應(yīng)對(duì)跨國(guó)公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會(huì)主義法制定和實(shí)施的基本依據(jù)；社會(huì)主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅(jiān)持改革開放不僅是我國(guó)對(duì)外工作的基本政策，同時(shí)又是完善和建立我國(guó)外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會(huì)主義國(guó)家，進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)的兩個(gè)不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國(guó)進(jìn)一步對(duì)外開放的擴(kuò)大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的安全，使跨國(guó)公司的投資能在最大程度上與我國(guó)引進(jìn)外資的價(jià)值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時(shí)性和靈活性的特征，完善我國(guó)外資政策內(nèi)容，同時(shí)也更好地彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對(duì)跨國(guó)公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)跨國(guó)公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進(jìn)的政策及其法律原則。（2）加強(qiáng)引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。上述四項(xiàng)政策及法律原則是有機(jī)聯(lián)系在一起的，我國(guó)引進(jìn)外資跨國(guó)公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時(shí)間推移和情況變化，我國(guó)對(duì)外商投資、對(duì)外國(guó)跨國(guó)公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會(huì)相應(yīng)調(diào)整和變動(dòng)，進(jìn)行不同的組合，但是上述四項(xiàng)政策及法律原則是我國(guó)始終堅(jiān)持的。忽視或放棄其中的任何一項(xiàng)都將損害我國(guó)引進(jìn)外國(guó)跨國(guó)公司的事業(yè)。

七、結(jié)論

總而言之，跨國(guó)公司的活動(dòng)對(duì)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用和影響。對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來說，一方面，跨國(guó)公司對(duì)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可以起積極作用，因?yàn)榭鐕?guó)公司擁有雄厚的資本和先進(jìn)的技術(shù)，只要發(fā)展中國(guó)家采取正確的政策和措施，有計(jì)劃、有步驟、有選擇地引進(jìn)跨國(guó)公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補(bǔ)本國(guó)資金不足，提高本國(guó)的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機(jī)會(huì)，改善國(guó)際收支，達(dá)到促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。另一方面，跨國(guó)公司對(duì)發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤(rùn)，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國(guó)際收支，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國(guó)公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國(guó)民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國(guó)公司請(qǐng)進(jìn)國(guó)門；另一方面，需要對(duì)跨國(guó)公司的不法行為加以管制。同時(shí)制訂國(guó)際統(tǒng)一的行動(dòng)綱領(lǐng)，這樣就會(huì)更多的維護(hù)廣大第三世界國(guó)家利益，促進(jìn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立。

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[2]余勁松：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法問題專論》，武漢大學(xué)出版社，2004年4月出版，P24.

[3]王先林、壽步、王莉萍：《跨國(guó)公司在華知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用》，《商務(wù)周刊》（新浪網(wǎng)）。

[4]郭壽康、趙秀文：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年6月出版，第21頁。

[5]南開大學(xué)，滕維藻：《跨國(guó)公司的國(guó)外直接投資》，《世界經(jīng)濟(jì)》1982年第六期，P1.

[6]郭瑜：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織法》，北京大學(xué)出版社，2002年9月出版，P200.

[7]陳翩：《涉及跨國(guó)公司的五大法律問題》，《國(guó)際法學(xué)》2002年第一期，P9.

[8]中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，吳華瓊：《跨國(guó)公司的法律問題》，（學(xué)習(xí)資料網(wǎng)）。

[9]戴瓊：《淺議跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國(guó)際法學(xué)》2004年第4期，P24.

[10]《跨國(guó)公司違法“避稅”長(zhǎng)虧不倒》（《法制早報(bào)》2005年11月14日）。

[11]陳翩：《涉及跨國(guó)公司的五大法律問題》，《國(guó)際法學(xué)》2002年第一期，P12.

[12]趙志琴：《跨國(guó)公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫(kù)）。