引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律訴訟論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、形成我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊(cè)會(huì)計(jì)師要么被委托人控告，要么被相關(guān)的第三者控告，但導(dǎo)致其法律責(zé)任的原因很多。有的是被審計(jì)單位(上市公司等)的責(zé)任，有的是注冊(cè)會(huì)計(jì)師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任，也有的可能是會(huì)計(jì)報(bào)表的使用者對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任的錯(cuò)誤理解而造成的，還有的與注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關(guān)，而其中最根本的原因則是由被審計(jì)單位和注冊(cè)會(huì)計(jì)師自己造成的。

(一)因被審計(jì)單位導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

1．錯(cuò)誤、舞弊和違法行為。被審計(jì)單位對(duì)其所報(bào)送的會(huì)計(jì)報(bào)表負(fù)有披露其真實(shí)性、合法性、完整性的會(huì)計(jì)責(zé)任。當(dāng)被審計(jì)單位出于某種目的或無意識(shí)的錯(cuò)誤使其會(huì)計(jì)報(bào)表出現(xiàn)虛假信息或重大錯(cuò)報(bào)，但注冊(cè)會(huì)計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中未能查出被審計(jì)單位的這些錯(cuò)誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關(guān)各方造成經(jīng)濟(jì)損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

所謂錯(cuò)誤(ers)E，是指客戶財(cái)務(wù)報(bào)表無意錯(cuò)報(bào)或遺漏，可能涉及以下行為：編制會(huì)計(jì)報(bào)表所用的數(shù)據(jù)收集或處理出錯(cuò)；由于疏忽或誤解事實(shí)，造成會(huì)計(jì)估計(jì)不正確；有關(guān)金額、分類、表達(dá)方式或披露的會(huì)計(jì)原則應(yīng)用錯(cuò)誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表故意錯(cuò)報(bào)或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變?cè)炀幹茣?huì)計(jì)報(bào)表所依據(jù)的記錄和會(huì)計(jì)憑證；有意用錯(cuò)誤會(huì)計(jì)原則來處理金額、分類、表達(dá)方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規(guī)定的行為。

對(duì)于上述被審計(jì)單位的錯(cuò)誤、舞弊和違法行為，被審計(jì)單位應(yīng)該負(fù)直接的會(huì)計(jì)責(zé)任。而注冊(cè)會(huì)計(jì)師只能負(fù)審計(jì)責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在實(shí)施審計(jì)的過程中，只要嚴(yán)格遵守獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，應(yīng)該可以將財(cái)務(wù)報(bào)表中存在的重大錯(cuò)誤、舞弊和違法行為查出來。但由于現(xiàn)代審計(jì)是以內(nèi)部控制制度為基礎(chǔ)的抽樣審計(jì)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不可能對(duì)被審計(jì)單位的每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行詳盡審查，只能采用抽樣審計(jì)的方式，這樣就必定存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能苛求注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)和披露會(huì)計(jì)報(bào)表中的所有錯(cuò)誤和遺漏。當(dāng)然，這并不是說注冊(cè)會(huì)計(jì)師不必對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表中未查出的所有事項(xiàng)負(fù)任何責(zé)任，其關(guān)鍵在于看未能查出錯(cuò)誤的漏報(bào)的原因是否源于注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身。

2．經(jīng)營(yíng)失敗。也稱作營(yíng)業(yè)失誤。在變幻莫測(cè)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，當(dāng)投資者或債權(quán)人將其資本投入或者借給企業(yè)后，就面臨著某種程度的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)一個(gè)企業(yè)由于決策失誤或其他原因面臨破產(chǎn)或破產(chǎn)倒閉，使投資者和債權(quán)人蒙受巨大損失，這就是經(jīng)營(yíng)失敗J。這時(shí)相關(guān)各方蒙受損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于經(jīng)營(yíng)環(huán)境或管理當(dāng)局來承擔(dān)，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師所執(zhí)行的審計(jì)并無聯(lián)系。而審計(jì)失敗則是由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師本身原因?qū)е碌膶徲?jì)報(bào)告使使用人蒙受損失。這時(shí)各方蒙受的損失則應(yīng)視情節(jié)輕重由注冊(cè)會(huì)計(jì)師來承擔(dān)。

但是由于有些報(bào)表使用人分不清經(jīng)營(yíng)失敗和審計(jì)失敗的區(qū)別，再加上投資者、債權(quán)人等相關(guān)各方為了彌補(bǔ)自己的損失，總是想找到一個(gè)替罪羊?yàn)槠涑袚?dān)責(zé)任，這樣也會(huì)引起法律訴訟，使注冊(cè)會(huì)計(jì)師背負(fù)法律責(zé)任。

(--)因注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身導(dǎo)致法律責(zé)任的原因

由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所本身的一些原因，比如專業(yè)能力、素質(zhì)水平不夠高，在執(zhí)業(yè)過程中沒有遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，或者由于違約、過失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失，那么，注冊(cè)會(huì)計(jì)師就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達(dá)到合同條款的要求L3J。當(dāng)由于違約給他人造成損失時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。例如某會(huì)計(jì)師事務(wù)所在商定的期限內(nèi)，未能提交納稅申報(bào)表或違反了與客戶訂立的有關(guān)協(xié)議等。

2。過失。過失是指在一定的條件下，缺少人們應(yīng)具有的合理的謹(jǐn)慎[。評(píng)價(jià)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的過失，是以其他注冊(cè)會(huì)計(jì)師在相同條件下可達(dá)到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。按其程度的不同，可分為普通過失和重大過失。普通過失是指沒有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎。如注冊(cè)會(huì)計(jì)師未按特定審計(jì)的項(xiàng)目取得必要和充分的審計(jì)證據(jù)，這就是一種普通過失。重大過失是指連最基本的職業(yè)謹(jǐn)慎都不保持，對(duì)業(yè)務(wù)或相關(guān)事務(wù)漠不關(guān)心，滿不在乎。對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，是指根本沒有遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》或沒有按照準(zhǔn)則的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行審計(jì)。

3．欺詐(也稱作注冊(cè)會(huì)計(jì)師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯(cuò)誤行為J。具有不良動(dòng)機(jī)是欺詐的重要特征，對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)報(bào)表有重大錯(cuò)報(bào)，卻加以虛假的陳述，出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告。

二、現(xiàn)階段我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的特殊原因

我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任發(fā)生變化的根本原因，主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變使注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作發(fā)生了一系列的變化，也使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任發(fā)生了變化。

(一)會(huì)計(jì)目標(biāo)的多元化，提高了審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)，一方面，會(huì)計(jì)目標(biāo)由過去單一的經(jīng)管責(zé)任向多元化發(fā)展，既為經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任服務(wù)，又為經(jīng)營(yíng)決策服務(wù)。此時(shí)，會(huì)計(jì)處理不得不在這兩種要求之間予以平衡，從而增加了對(duì)會(huì)計(jì)信息解釋的可爭(zhēng)議性。另一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)管責(zé)任的關(guān)系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系也成為具有雙向約束力的約定權(quán)責(zé)關(guān)系。這種平等權(quán)利，既給了受托方自主處理會(huì)計(jì)信息的機(jī)遇，也增強(qiáng)了委托方要求獲得合理保證的會(huì)計(jì)信息的需求。這就給會(huì)計(jì)信息的理解沖突埋下了伏筆。可見在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，會(huì)計(jì)信息處理的復(fù)雜化以及不同階層理解沖突的增加，必然導(dǎo)致審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。而解決這些審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的最根本的方法之一，就是依靠法律手段來調(diào)節(jié)雙方的理解沖突。

(二)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，會(huì)計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性增加了審計(jì)法律責(zé)任

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，會(huì)計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果及影響范圍是相當(dāng)有限的，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，證券市場(chǎng)的存在使得委托方與受托方的關(guān)系變得不確定，雙方的關(guān)系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會(huì)計(jì)信息的反映內(nèi)容。因此，會(huì)計(jì)信息的決策作用變得非常重要。一項(xiàng)小小的錯(cuò)誤會(huì)計(jì)信息，可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)資金幾萬、幾十萬甚至幾個(gè)億的錯(cuò)誤流向。正是由于會(huì)計(jì)信息的經(jīng)濟(jì)后果性日益突出，一旦產(chǎn)生不應(yīng)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)后果性，或者鑒定會(huì)計(jì)信息與使用會(huì)計(jì)信息的雙方對(duì)這種經(jīng)濟(jì)后果性產(chǎn)生不同看法時(shí)，必將帶來法律上的沖突。因此，會(huì)計(jì)信息經(jīng)濟(jì)后果性的增大，也會(huì)引起相關(guān)的審計(jì)法律問題。

(三)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的平等性，強(qiáng)化了各主體的法律責(zé)任

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法律已成為詞節(jié)個(gè)人與社會(huì)、秩序與自由、權(quán)威與服從三大矛盾的準(zhǔn)則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。當(dāng)對(duì)會(huì)計(jì)信息的理解發(fā)生沖突時(shí)，雙方不再依據(jù)行政權(quán)力與級(jí)別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”——法律條文來處理有關(guān)的爭(zhēng)議。由于權(quán)利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運(yùn)用法律手段來詞節(jié)會(huì)計(jì)信息處理與理解的沖突，必將成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中最為常見的手段之一。

篇2

一、我國(guó)調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國(guó)淵源已久，最早可以追溯到原始社會(huì)。在原始社會(huì)中，沒有階級(jí)，也沒有國(guó)家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們?cè)谏a(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭(zhēng)端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。”由此我們知道，在原始社會(huì)中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭(zhēng)端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會(huì)長(zhǎng)期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對(duì)本氏族個(gè)別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會(huì)輿論和社會(huì)道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會(huì)秩序和生產(chǎn)秩序的目的。可以說，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會(huì)中，同樣也確立了調(diào)解制度對(duì)于解決社會(huì)沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調(diào)解糾紛的人。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國(guó)古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會(huì)，在孔子當(dāng)魯國(guó)的司寇時(shí)，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭(zhēng)。

在封建社會(huì)，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級(jí)作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進(jìn)一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進(jìn)一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請(qǐng)鄉(xiāng)鄰、親友、長(zhǎng)輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭(zhēng)。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時(shí)，族長(zhǎng)依照家法族規(guī)進(jìn)行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國(guó)就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強(qiáng)夫”，南北朝時(shí)的“里長(zhǎng)”、“里正”，元代的“社長(zhǎng)”，清初的“里老”、“甲長(zhǎng)”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報(bào)給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請(qǐng)求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長(zhǎng)官的主持下對(duì)民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國(guó)古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國(guó)古代民事調(diào)解制度的特點(diǎn)

中國(guó)古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本道德理念分不開的，并且在長(zhǎng)期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。

首先，中國(guó)古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會(huì)的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國(guó)古代社會(huì)的狀況相聯(lián)系的，中國(guó)古代社會(huì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，社會(huì)的流動(dòng)性小，往往是一個(gè)宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強(qiáng)和訴訟觀念的減弱，社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活范圍的狹小簡(jiǎn)單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚(yáng)的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴(kuò)大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當(dāng)時(shí)的調(diào)解制度的實(shí)際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國(guó)古代的統(tǒng)治階級(jí)樹立了各種理論思想來對(duì)民眾進(jìn)行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國(guó)古代時(shí)間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強(qiáng)調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動(dòng)之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對(duì)爭(zhēng)訟者進(jìn)行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實(shí)際是由行政長(zhǎng)官來?yè)?dān)任的，行政長(zhǎng)官的選拔實(shí)際上是通過對(duì)儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行選拔的，所以在他們的腦子中，古時(shí)的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時(shí)候，往往是先對(duì)當(dāng)事者進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國(guó)之后的相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對(duì)利用調(diào)解成績(jī)突出之法官予以獎(jiǎng)勵(lì)和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會(huì)的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時(shí)間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國(guó)人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊(yùn)和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗(yàn)”也得到發(fā)展，在這種情況下，對(duì)調(diào)解的審視也成為必要。

四、國(guó)外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國(guó)外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國(guó)創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實(shí)驗(yàn)“辯論兼和解模式”，但是以美國(guó)在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國(guó)家所效傷。在此，我們就以美國(guó)的制度來做比較的研究。在美國(guó)，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對(duì)雙方也不直接具有約束國(guó)和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭(zhēng)議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊(cè)，進(jìn)入調(diào)解程序之后，爭(zhēng)議雙方在名冊(cè)中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時(shí)間、地點(diǎn)，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對(duì)案件事實(shí)和法律適用的簡(jiǎn)要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進(jìn)入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個(gè)密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費(fèi)用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費(fèi)用甚至律師費(fèi)用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。推薦性ADR主要有小型審判和簡(jiǎn)單陪審團(tuán)審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機(jī)會(huì)，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡(jiǎn)易陪審團(tuán)則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團(tuán)對(duì)案件進(jìn)行判斷的過程，雙方在陪審團(tuán)之前進(jìn)行陳述，案件披露，然后陪審團(tuán)給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭(zhēng)議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭(zhēng)議雙方的請(qǐng)求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個(gè)非正式的程序，作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國(guó)的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國(guó)的民事調(diào)解是建立在一種對(duì)和為貴的勸說上，則美國(guó)的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個(gè)事實(shí)判斷的機(jī)會(huì)，從而使當(dāng)事者在對(duì)利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對(duì)我國(guó)現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國(guó)現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會(huì)、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)糾紛和輕微的刑事案件。行政機(jī)關(guān)的調(diào)解主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)各行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間因?yàn)樾姓芾矶鸬臓?zhēng)議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動(dòng)。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，追求最大經(jīng)濟(jì)利益是每個(gè)市場(chǎng)主體的內(nèi)心心理動(dòng)機(jī)，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮優(yōu)勢(shì)。對(duì)此，我想從以下幾個(gè)方面提出自己的一點(diǎn)設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進(jìn)一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國(guó)的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國(guó)以及我國(guó)為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨(dú)立的調(diào)解程序，以日本、臺(tái)灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國(guó)為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個(gè)階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時(shí)，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實(shí)行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達(dá)，調(diào)查、整理證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)以及財(cái)產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進(jìn)行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對(duì)舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己一方的立場(chǎng)和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國(guó)的國(guó)情。我國(guó)法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭(zhēng)的事實(shí)，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對(duì)法官素質(zhì)要求相對(duì)較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國(guó)法院運(yùn)用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實(shí)踐證明，法官職能的細(xì)化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時(shí)當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢(shì)在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個(gè)法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國(guó)古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對(duì)當(dāng)事人先進(jìn)行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會(huì)有錯(cuò)，“一個(gè)巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國(guó)的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實(shí)清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個(gè)程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)權(quán)衡利益，充分實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費(fèi)。在我們國(guó)家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實(shí)體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對(duì)錯(cuò)，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實(shí)體權(quán)利。再次，我國(guó)現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實(shí)踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個(gè)民事合同，這其實(shí)只是對(duì)調(diào)解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會(huì)是一個(gè)非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)作用，將其發(fā)展成為我國(guó)調(diào)解體系中的中堅(jiān)力量。同時(shí)充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢(shì)作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達(dá)到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請(qǐng)書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請(qǐng)，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請(qǐng)可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請(qǐng)求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造成無效勞動(dòng)之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，為彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯(cuò)誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。對(duì)具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實(shí)體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國(guó)家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會(huì)公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國(guó)家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動(dòng)調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護(hù)公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對(duì)待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實(shí)、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實(shí)踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進(jìn)行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時(shí)，“事實(shí)清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實(shí)行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動(dòng)，而非法院?jiǎn)?dòng)的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實(shí)、分清是非同樣能保證公正司法，同時(shí)又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國(guó)是一個(gè)既古老而又常新的話題，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)文明的進(jìn)步，我國(guó)目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，改革和完善我國(guó)民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國(guó)特色的制度在新時(shí)期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個(gè)重要議題。

參考文獻(xiàn)、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

篇3

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點(diǎn)工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機(jī)制，但是民訴法始終未給出明確法律依據(jù)，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡(jiǎn)易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國(guó)的正式確立，其對(duì)及時(shí)化解小額糾紛、減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國(guó)蓬勃發(fā)展的契機(jī)。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實(shí)際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對(duì)于小額訴訟程序的探討將會(huì)讓小額訴訟在我國(guó)四季常青。本文將首先從理論與實(shí)踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構(gòu)建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點(diǎn)

公認(rèn)小額訴訟最為發(fā)達(dá)的美國(guó)將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請(qǐng)求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國(guó)則在其1990年頒布的《簡(jiǎn)化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標(biāo)的金額在1200馬克以下的財(cái)產(chǎn)權(quán)及非財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，自動(dòng)根據(jù)原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序?qū)徖恚鵁o需當(dāng)事人進(jìn)行選擇或申請(qǐng)”。我國(guó)則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國(guó)內(nèi)學(xué)者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡(jiǎn)易程序更為簡(jiǎn)化的一種程序”。無論從國(guó)內(nèi)國(guó)外關(guān)于小額訴訟概念的定位均是以案件標(biāo)的額和案件類型這兩方面為基點(diǎn)的，這便是小額訴訟的兩個(gè)突出的特點(diǎn)，即適用的案件標(biāo)的額較小且所適用的案件類型特定。當(dāng)然除此之外，關(guān)鍵性的特點(diǎn)就是小額訴訟程序較之普通簡(jiǎn)易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點(diǎn)都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價(jià)值取向的宗旨。這也是我國(guó)“案少人多”的司法現(xiàn)狀對(duì)于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨(dú)立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學(xué)界討論的焦點(diǎn)，探討其法律地位的目的歸結(jié)于對(duì)于其明確的法律定位有助于制定詳細(xì)的運(yùn)行程序規(guī)則。關(guān)于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國(guó)內(nèi)外以及理論界與實(shí)務(wù)界概括起來主要有兩種看法：一種認(rèn)為，小額訴訟程序本身不是一個(gè)獨(dú)立的程序，其本質(zhì)是簡(jiǎn)易程序，是簡(jiǎn)易程序的再簡(jiǎn)化，即在簡(jiǎn)易程序規(guī)定范圍內(nèi)再縮短辦案時(shí)間，加快辦案節(jié)奏。另一種認(rèn)為是獨(dú)立式速裁程序，即通過設(shè)定嚴(yán)格條件篩選案件，把一些簡(jiǎn)單、易處理、耗時(shí)少的民事案件納入速裁范圍，快速審結(jié)。由于小額訴訟程序更為關(guān)注調(diào)解因素，其不乏被學(xué)界人士認(rèn)為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國(guó)結(jié)合自身實(shí)際于新民訴法第十三章簡(jiǎn)易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國(guó)基本是采納了第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為即小額訴訟是一種特殊的簡(jiǎn)易程序，新民訴法的一錘定音為我國(guó)小額訴訟具體運(yùn)作程序的制定提供了參照依據(jù)。

（三）小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

一項(xiàng)程序的產(chǎn)生必定孕育其萌芽的法理基礎(chǔ)，沒有了理論基礎(chǔ)的之撐，程序運(yùn)行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價(jià)值目標(biāo)，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設(shè)置其具體程序規(guī)則時(shí)難免會(huì)有強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，突出效率的價(jià)值而造成忽略實(shí)體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時(shí)，切忌注意保障當(dāng)事人的絕對(duì)性程序權(quán)利。綜合各國(guó)小額訴訟具體運(yùn)行規(guī)則，作為國(guó)家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡(jiǎn)化程序規(guī)則的同時(shí)，還保障了當(dāng)事人最基本、最低限度的訴訟權(quán)利，如：權(quán)、程序選擇權(quán)、陳述與抗辯權(quán)、要求第三方在中立公正基礎(chǔ)上裁判的權(quán)利、對(duì)速裁判決提出異議的權(quán)利等等。小額速裁程序規(guī)則的設(shè)置與運(yùn)作，完美的詮釋了效率與公正價(jià)值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應(yīng)

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，任何人在決定行為時(shí)，會(huì)對(duì)行為的成本與收益進(jìn)行預(yù)測(cè)、權(quán)衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點(diǎn)。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會(huì)對(duì)訴訟成本與訴訟收益進(jìn)行預(yù)測(cè)權(quán)衡。訴訟成本與訴訟收益相適應(yīng)的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會(huì)因此而挽回的經(jīng)濟(jì)損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國(guó)司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡(jiǎn)化、訴訟費(fèi)用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標(biāo)準(zhǔn)保證著實(shí)體公正的終級(jí)目標(biāo)。

二、小額訴訟程序的實(shí)踐分析

（一）小額訴訟程序?qū)嵤┑姆梢罁?jù)

各國(guó)不論采取對(duì)于小額訴訟的哪種定位，都一直在進(jìn)行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國(guó)司法改革的不斷深入，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡(jiǎn)化形式，在民事簡(jiǎn)易程序的基礎(chǔ)上建立速裁程序制度”之后，無論實(shí)務(wù)部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關(guān)注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點(diǎn)工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機(jī)制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運(yùn)行規(guī)則的進(jìn)一步的出臺(tái)提供了法理基礎(chǔ)。

以新民訴法的實(shí)施為界點(diǎn)，新民訴法實(shí)施前小額訴訟程序一直處在試運(yùn)行階段，各地均是在《指導(dǎo)意見》的方針指導(dǎo)下根據(jù)各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價(jià)而過分強(qiáng)調(diào)效率的提高，

以致又發(fā)了司法實(shí)踐中的種種負(fù)面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運(yùn)行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣膶?shí)施細(xì)則》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關(guān)事項(xiàng)告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時(shí)各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據(jù)欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運(yùn)行并不普及。

（二）小額訴訟程序?qū)嵤┑睦Ь臣霸蚍治?/p>

1.立法缺憾導(dǎo)致小額訴訟在司法實(shí)踐中缺乏法律指引

新民訴法實(shí)施以前，在《指導(dǎo)意見》的綱領(lǐng)性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時(shí)基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內(nèi)部作調(diào)整，在現(xiàn)有的簡(jiǎn)易程序基礎(chǔ)上，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人意愿的前提下實(shí)行進(jìn)一步的簡(jiǎn)化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因?yàn)檫@樣的法律框架限制，使得速裁機(jī)制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認(rèn)規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應(yīng)訴、受理、送達(dá)能否更簡(jiǎn)單？證據(jù)認(rèn)定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關(guān)規(guī)定，且對(duì)一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對(duì)小額訴訟案件的當(dāng)事人進(jìn)行了抽樣調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，80%以上的當(dāng)事人因?yàn)樾☆~訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當(dāng)事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費(fèi)用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當(dāng)事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費(fèi)低。然而，在大幅度降低訴訟費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院司法運(yùn)行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應(yīng)機(jī)制需要耗費(fèi)人力、物力，當(dāng)前法官的工作壓力巨大，內(nèi)部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經(jīng)費(fèi)保障體系難以保障小額速裁長(zhǎng)久運(yùn)行的資金需求，這為小額速裁開展長(zhǎng)期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應(yīng)用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機(jī)制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實(shí)踐中小額速裁快速結(jié)案的特點(diǎn)很容易為當(dāng)事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當(dāng)事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當(dāng)做向一般市民催討債務(wù)的工具，也不乏當(dāng)事人僅僅是因?yàn)闃O少的訴訟標(biāo)的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當(dāng)事人利用法院進(jìn)行虛假訴訟的工具，隨著當(dāng)事人訴訟技巧的提高，當(dāng)事人利用辦理調(diào)解轉(zhuǎn)移或逃避債務(wù)或者利用法院裁判騙取保險(xiǎn)費(fèi)用等，法院難免會(huì)遭到被塑造成為“當(dāng)事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費(fèi)用較低的優(yōu)勢(shì)而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時(shí)，受限于小額訴訟一個(gè)月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實(shí)，進(jìn)而將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚@也違背了小額訴訟程序的設(shè)計(jì)初衷。

三、小額訴訟程序的理性設(shè)計(jì)

（一）完善相關(guān)立法，細(xì)化具體運(yùn)作規(guī)則

新民訴法已經(jīng)從立法上確認(rèn)了小額速裁程序獨(dú)立的法律地位，之前的《指導(dǎo)意見》也只是對(duì)小額速裁試點(diǎn)工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關(guān)程序立法的完善。

1.針對(duì)小額訴訟的受案范圍可以實(shí)行原則性與靈活性相結(jié)合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導(dǎo)意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結(jié)合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財(cái)產(chǎn)糾紛，并明確列舉了像涉及人身關(guān)系爭(zhēng)議、追加當(dāng)事人或者提起反訴的案件、財(cái)產(chǎn)權(quán)確權(quán)爭(zhēng)議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實(shí)踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時(shí)，逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院，以便可以及時(shí)補(bǔ)充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會(huì)的發(fā)展會(huì)不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結(jié)合會(huì)為小額訴訟程序的發(fā)展與進(jìn)步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權(quán)。司法實(shí)踐中，很多基層法院采取了賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權(quán)使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會(huì)大打折扣，因此對(duì)于當(dāng)事人程序選擇權(quán)加以一定的限制為必要。筆者建議針對(duì)此類案件可以提前通知當(dāng)事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當(dāng)事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當(dāng)事人如果認(rèn)為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時(shí)對(duì)于一定金額以下的金錢債務(wù)糾紛，除了法官認(rèn)為適用小額程序不適當(dāng)者外，不得由當(dāng)事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡(jiǎn)易程序更為簡(jiǎn)化。立案程序簡(jiǎn)易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時(shí)間；簡(jiǎn)化傳喚、送達(dá)程序，實(shí)行法官獨(dú)任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實(shí)本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時(shí)間可以根據(jù)當(dāng)事人的共同申請(qǐng)并經(jīng)人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點(diǎn)可以與巡回法庭、車載法庭密切結(jié)合；不進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，如無特殊情況則無需進(jìn)行證據(jù)交換；簡(jiǎn)化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進(jìn)而在時(shí)機(jī)成熟時(shí)還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實(shí)體公正的同時(shí)充分提高結(jié)案效率。

小額訴訟救濟(jì)程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進(jìn)國(guó)家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴(yán)重程序違法的，當(dāng)事人仍享有國(guó)家提供的正規(guī)的救濟(jì)機(jī)制。司法實(shí)踐中有意見認(rèn)為當(dāng)事人如果對(duì)小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內(nèi)向原審法院提出復(fù)議申請(qǐng)，經(jīng)審查復(fù)議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進(jìn)行審理；也有意見認(rèn)為當(dāng)事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向作出該判決的法院申請(qǐng)?jiān)賹彛ㄔ菏芾懋?dāng)事人再審申請(qǐng)后，依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，筆者更傾向于第二種意見，這應(yīng)該是一審終審的程序性限制。

（二）設(shè)置獨(dú)立法庭，加強(qiáng)各庭室間協(xié)調(diào)

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國(guó)目前的案件分配比例。我國(guó)目前的四級(jí)法院制，基層法院?jiǎn)渭兊母脑斐芍粚徖砗?jiǎn)單案件的 簡(jiǎn)易法院不太現(xiàn)實(shí)。廣東省佛山市對(duì)該市基層法院的民商事小額案件審理情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，5個(gè)基層法院20__-20__兩年中民商事案件標(biāo)的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對(duì)數(shù)量不足以單設(shè)法庭，同時(shí)貿(mào)然單設(shè)法庭，對(duì)類似案件和相關(guān)業(yè)務(wù)庭都會(huì)帶來不便。單設(shè)法庭是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，可以提前選配好作風(fēng)正派、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、調(diào)解水平高、熟悉當(dāng)?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序?qū)徖戆讣牡谝慌修k法官，先行先試，積累了一定經(jīng)驗(yàn)之后，可在基層法院設(shè)置普通庭和簡(jiǎn)易庭，其中小額訴訟在簡(jiǎn)易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時(shí)可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長(zhǎng)足發(fā)展，可以在財(cái)政經(jīng)費(fèi)上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。

關(guān)于建構(gòu)之后的小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)室之間的協(xié)調(diào)問題，應(yīng)著眼于加強(qiáng)法官的職業(yè)道德和素質(zhì)培訓(xùn)，不論審理何種案件均應(yīng)恪守法官職業(yè)道德，同時(shí)要改革法官考核制度，不再單純的以結(jié)案數(shù)等為標(biāo)準(zhǔn)直接評(píng)價(jià)法官工作成績(jī)，應(yīng)該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務(wù)能力等多層次量化標(biāo)準(zhǔn)，避免不同業(yè)務(wù)庭室人員之間產(chǎn)生矛盾，同時(shí)，必要時(shí)可以實(shí)行不同業(yè)務(wù)庭人員之間的輪崗流動(dòng)，加強(qiáng)小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)庭室的交流。

（三）架構(gòu)配套程序，形成合力運(yùn)作機(jī)制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時(shí)間點(diǎn)，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務(wù)庭室決定是小額速裁案件進(jìn)展的瓶頸問題之一。筆者認(rèn)為立案庭室可以和業(yè)務(wù)庭室結(jié)合起來，對(duì)于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時(shí)即可確定，對(duì)于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務(wù)庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當(dāng)前小額速裁的優(yōu)勢(shì)仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內(nèi)容最后無法實(shí)現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當(dāng)簡(jiǎn)化小額速裁案件的財(cái)產(chǎn)保全和申請(qǐng)執(zhí)行的程序，為財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人和執(zhí)行申請(qǐng)人開辟綠色通道，對(duì)小額速裁案件權(quán)利人的申請(qǐng)當(dāng)日決定是否立案；針對(duì)特定類型的小額速裁案件采取靈活的財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行措施，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用和保證金的交納方式采取更為靈活簡(jiǎn)便的方式；在法院內(nèi)部對(duì)小額速裁案件的財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制，督促案件主審人及時(shí)跟蹤財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行工作的進(jìn)展情況。各個(gè)業(yè)務(wù)部門形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制，合力運(yùn)作建構(gòu)完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨(dú)特的價(jià)值理念和運(yùn)行方式，對(duì)于小額案件的權(quán)利人及時(shí)享受權(quán)利救濟(jì)具有十分重要的意義。我國(guó)應(yīng)在確立小額訴訟程序的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善相關(guān)的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國(guó)的國(guó)情，以提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧振球：《美國(guó)小額訴訟制度之研究——簡(jiǎn)論我國(guó)立法上之得失》，司法院秘書處20__年版。

[2]蔡虹：《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社20__年版。

[3]張芳芳、趙琦銘：《小額速裁程序的法理思考與完善建議》，載《人民司法》20__年第3期。

[4]吳修新：《獨(dú)立民事速裁程序的制度探討》，載《法律適用》20__年第3期。

[5]傅郁林：《繁簡(jiǎn)分流與程序保障》，載《法學(xué)研究》20__年第1期。

[6]鄭廣：《論我國(guó)民事速裁程序的構(gòu)建》，載《華南理工大學(xué)》20__年第18期。

篇4

檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的依法監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的基本方式，而對(duì)非法取證的訴訟監(jiān)督則是刑事訴訟法律監(jiān)督的重要內(nèi)容。新《刑事訴訟法》和“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”都明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)指控犯罪，以及對(duì)證據(jù)的合法性均負(fù)有證明責(zé)任，如何實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)對(duì)非法取證的訴訟監(jiān)督是擺在檢察機(jī)關(guān)面前的重要課題。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)對(duì)非法取證的訴訟監(jiān)督。

（一）加大對(duì)非法取證主動(dòng)審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據(jù)。”《非法證據(jù)排除規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對(duì)于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。”這兩條是對(duì)各訴訟過程中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時(shí)的處理方式，賦予了檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查中主動(dòng)審查證據(jù)合法性的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)可通過對(duì)不同的訴訟階段所需證據(jù)的合法性進(jìn)行主動(dòng)審查，如發(fā)現(xiàn)存在新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以排除，并依法糾正違法行為。

（二）提前介入重大刑事案件引導(dǎo)偵查取證。檢察機(jī)關(guān)提前介入重大刑事案件引導(dǎo)偵查取證，一方面，檢察機(jī)關(guān)能夠以批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或者審查的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)或自偵部門調(diào)取、收集、固定有關(guān)證據(jù)材料，實(shí)現(xiàn)偵查階段和審查批捕、審查在證據(jù)認(rèn)定上的協(xié)調(diào)，形成對(duì)犯罪的打擊合力，體現(xiàn)訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導(dǎo)偵查也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門的偵查活動(dòng)及調(diào)取、收集、固定證據(jù)的合法性進(jìn)行監(jiān)督的有效方式。通過加強(qiáng)對(duì)重大刑事案件的提前介入偵查引導(dǎo)取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現(xiàn)，確保全面、客觀、真實(shí)地調(diào)取、收集、固定證據(jù)，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權(quán)益。

（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，確立了訊問職務(wù)犯罪嫌疑人時(shí)的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)詢問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。”這是新《刑事訴訟法》對(duì)公安機(jī)關(guān)在偵查過程中有關(guān)錄音、錄像的規(guī)定，體現(xiàn)了最大程度保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的價(jià)值取向。檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機(jī)關(guān)移送相關(guān)的錄音、錄像。通過對(duì)錄音錄像進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)整個(gè)訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強(qiáng)對(duì)整個(gè)偵查取證活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，以規(guī)范取證行為，防止出現(xiàn)刑訊逼供、暴力取證情況。

篇5

一、刑事附帶民事訴訟制度的價(jià)值

刑事附帶民事訴訟自設(shè)立之初,就引起法學(xué)界的廣泛的討論和爭(zhēng)議，該制度在司法實(shí)踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實(shí)行刑民分離。［2］但筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價(jià)值，不能因在實(shí)施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對(duì)其行完善，使其價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)。

（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價(jià)值

“在國(guó)家司法資源相對(duì)稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進(jìn)行合理地配置，才能達(dá)到既不損害公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又能提高審判活動(dòng)經(jīng)濟(jì)的最佳效果”。［3］用經(jīng)濟(jì)效益理論對(duì)刑事附帶民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價(jià)值。筆者認(rèn)為刑事附帶民事訴訟的經(jīng)濟(jì)效益主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.節(jié)省法院方面的費(fèi)用支出，節(jié)約審判人員的精力及時(shí)間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個(gè)合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時(shí)審理由犯罪行為導(dǎo)致民事賠償問題。從而避免了分別審理產(chǎn)生的調(diào)查和審理上的重復(fù)，即節(jié)省了法院的費(fèi)用開支，也節(jié)約了審判人員的精力及時(shí)間，從而提高了工作效率。

2.節(jié)約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權(quán)益。首先，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權(quán)利，必須要耗費(fèi)大量的人力、物力及時(shí)間收集證據(jù)。而根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，犯罪行為的舉證由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權(quán)行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機(jī)關(guān)在收集證據(jù)證明犯罪行為的同時(shí)，也同時(shí)證明了侵權(quán)行為，從而減輕了原告收集證據(jù)的壓力，節(jié)約了原告因收集證據(jù)而花費(fèi)的人力、物力及時(shí)間。其次，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的解釋的相關(guān)規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)，這項(xiàng)規(guī)定減輕了原告的經(jīng)濟(jì)壓力，更有助于保障經(jīng)濟(jì)困難的受害人的訴訟權(quán)利。

（二）刑事附帶民事訴訟的實(shí)施能使受害者得到及時(shí)有效的賠償

在刑事附帶民事訴訟中，國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力懲罰犯罪的同時(shí) ,被害人可以借助國(guó)家機(jī)關(guān)有效的偵查手段獲取證據(jù)，及時(shí)提訟，必要的情況下采取財(cái)產(chǎn)保全措施,從而使國(guó)家、公民、法人及其他組織的合法財(cái)產(chǎn)遭受犯罪行為的侵害而得到及時(shí)有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當(dāng)國(guó)家公民、法人及其他組織的財(cái)產(chǎn)遭受犯罪侵害時(shí)，只能等待刑事案件審結(jié)后再提起民事賠償訴訟，因時(shí)間拖得太久，既不利于被害人收集證據(jù)，也有可能導(dǎo)致被告人或承擔(dān)責(zé)任的人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。同時(shí)由于被告人已判刑，對(duì)賠償持消極的態(tài)度，影響賠償。

（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件

在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進(jìn)行審理，首先有利于查明案情，分清責(zé)任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上也更為準(zhǔn)確，有助于維護(hù)司法權(quán)威。其次，有利于法官根據(jù)被告人的賠償態(tài)度，全面考慮犯罪情節(jié)，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責(zé)任問題的時(shí)候，將被告人的賠償態(tài)度作為其悔罪表現(xiàn)的情節(jié)充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國(guó)刑法規(guī)定，被告人認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)是決定從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個(gè)必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據(jù)被告人的賠償態(tài)度酌情考慮對(duì)其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時(shí)實(shí)現(xiàn)，另一方面，可以達(dá)到教育、改造犯罪分子的目的。

二、侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應(yīng)包括精神損害賠償

2000年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯，而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國(guó)最高人民法院對(duì)刑事訴訟法關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規(guī)定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢鹆宋覈?guó)法學(xué)界的極大爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，此司法解釋忠于我國(guó)的刑事訴訟法，是合理的。有的學(xué)者認(rèn)為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)，也與我國(guó)的民事制度不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)刑訴法及其解釋及我國(guó)民事法律相關(guān)的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應(yīng)包括精神損害賠償，理由如下：

（一）保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要

我國(guó)《刑訴解釋》第一百條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”這就明確規(guī)定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國(guó)民法通則關(guān)于侵害他人人身權(quán)的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對(duì)涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào))，規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。” 2010年起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”對(duì)于該條應(yīng)當(dāng)這樣理解，由于犯罪行為同時(shí)侵犯了他人的人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，在追究侵害者的刑事責(zé)任的同時(shí)，還可以追究他的侵權(quán)責(zé)任。該法第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”結(jié)合該法第四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，則該犯罪行為人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，而且包括精神損害賠償責(zé)任。因此，我國(guó)民事法律明確規(guī)定了侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被害人可請(qǐng)求精神損害賠償。再結(jié)合《刑訴解釋》第一百條關(guān)于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人提起附帶民事訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)包含精神損害賠償。

（二）貫徹民事法律有損害就有賠償?shù)幕揪竦男枰?/p>

從法理上講，犯罪也是一種侵權(quán)行為，且比民事侵權(quán)性質(zhì)要嚴(yán)重得多。在民法規(guī)定的侵權(quán)行為所造成的精神損害應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況下，對(duì)于犯罪這種嚴(yán)重的侵權(quán)行為給他人造成的精神損害，顯然更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，且觸犯了刑法，因而依法應(yīng)予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時(shí)使被害人人格尊嚴(yán)受損，名譽(yù)降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對(duì)未來挑戰(zhàn)的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學(xué)習(xí)、工作和生活，根據(jù)刑法對(duì)被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據(jù)案情判決賠償被害人的有關(guān)物質(zhì)損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對(duì)較輕的民事侵權(quán)尚且規(guī)定受害人可以得到精神損害賠償，那么對(duì)因犯罪行為受到傷害的受害者進(jìn)行精神損害賠償則在情理之中。

三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告

在附帶民事訴訟中，我國(guó)法律對(duì)追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規(guī)定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實(shí)踐中一直爭(zhēng)議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認(rèn)為應(yīng)將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達(dá)附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔(dān)民事賠償責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：

（一）符合我國(guó)民事法律的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條之規(guī)定：二人以上共同實(shí)施的侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。各連帶人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)全部的債務(wù)，從而更好的保護(hù)被害人的權(quán)益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權(quán)人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因?yàn)榉缸锵右扇嗽谔佣ジ綆袷略V訟被告人的資格。因此，法院應(yīng)當(dāng)追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達(dá)附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔(dān)民事賠償責(zé)任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權(quán)，法院判決時(shí)便無法恰當(dāng)?shù)姆謸?dān)各侵權(quán)人的責(zé)任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償?shù)呐袥Q，對(duì)于兩個(gè)獨(dú)立的判決，無法合并執(zhí)行，此時(shí)，客觀上斬?cái)嗔烁髑謾?quán)人的連帶責(zé)任，對(duì)被害人是不利的。

（二）符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則

刑事訴訟涉及公民人身權(quán)益，其標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，民事訴訟屬私人之間的權(quán)利糾紛，訴訟規(guī)則應(yīng)定位為“高度蓋然性”［5］或“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”［6］證明標(biāo)準(zhǔn)，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據(jù)顯示在逃共犯確實(shí)參與了共同侵權(quán)行為，就應(yīng)該可以追究其民事責(zé)任。事實(shí)上，如果沒有證據(jù)證明其有犯罪嫌疑，也不可能對(duì)其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，任何人不經(jīng)審判不得認(rèn)定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據(jù)，就可以追究其民事賠償責(zé)任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔(dān)在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。

（三）有利于充分保護(hù)被害人的合法利益

在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導(dǎo)致的被害人的合法利益的損害就得不到及時(shí)、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對(duì)被害人的損失承擔(dān)連帶賠償被責(zé)任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內(nèi)進(jìn)行賠償，在逃犯有財(cái)產(chǎn)的，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應(yīng)判決其應(yīng)與在逃犯承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在案犯作為連帶責(zé)任的承擔(dān)者，應(yīng)先對(duì)被害人進(jìn)行全面的賠償。對(duì)于在逃犯應(yīng)承擔(dān)的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據(jù)他們?cè)诠餐缸镏械牡匚缓妥饔茫_定具體的份額，對(duì)先賠償者給予補(bǔ)償。

綜上所述，筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對(duì)刑事被害人能夠及時(shí)賠償?shù)葍r(jià)值，因此不僅不能廢除，而且應(yīng)當(dāng)加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請(qǐng)求不妥，與我國(guó)的刑事及民事法律的相關(guān)規(guī)定有沖突，應(yīng)加以修改，明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應(yīng)的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統(tǒng)一實(shí)施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價(jià)值的彰顯。

注釋：

［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社第254頁(yè)。

［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5

［3］李文健：《刑事訴訟效率論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999.61

［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價(jià)值取向》，河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第3期，第122頁(yè)。［5］畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》，1999年第2期。

［6］畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》，1999年第2期。

參考文獻(xiàn)：

［1］肖衡. 張高彬:《我國(guó)刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年11月。

［2］陳光中主編：《刑事訴訟法》北京大學(xué)出版社 2002年1月第1版。

［3］肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2001年第6期。

［4］周偉:《刑事附帶民事訴訟時(shí)效的依附性》，《法學(xué)雜志》，2001年第6期。

［5］潘 徐宗新：《刑事附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)引入“精神損害賠償制度”》《嘉興學(xué)院學(xué)報(bào)》第15卷第5期。

［6］張君：《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，刊于2002年《法律適用》第6期。

［7］奚瑋 葉良芳：《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，刊于（中國(guó)民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

［8］揚(yáng)琳：《附帶民事訴訟應(yīng)注意把握的幾個(gè)問題》，刊于1999年《法學(xué)天地》第2期。

篇6

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢(shì)，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識(shí)上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會(huì)權(quán)利本位法律意識(shí)的沖突。江蘇省高級(jí)人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號(hào)“江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱《23號(hào)文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號(hào)”江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知“（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）予以確定23號(hào)文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對(duì)此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。

對(duì)于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國(guó)《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對(duì)精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對(duì)涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號(hào)司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國(guó)立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對(duì)物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對(duì)被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對(duì)嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對(duì)于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對(duì)于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識(shí)丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識(shí)，很少會(huì)因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д?qǐng)求權(quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國(guó)確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對(duì)于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國(guó)司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對(duì)于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會(huì)資源的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢(shì)下，這種做法勢(shì)必會(huì)使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對(duì)這一問題展開大辯論，充分說明我國(guó)精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪分子的刑罰，對(duì)于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國(guó)家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評(píng)價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對(duì)于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國(guó)刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國(guó)犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對(duì)刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請(qǐng)求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國(guó)法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時(shí)也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對(duì)于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國(guó)刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐集體縣級(jí)公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國(guó)目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國(guó)《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號(hào)規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合

我國(guó)《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場(chǎng)付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對(duì)自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國(guó)《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對(duì)附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則。

綜上所述，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請(qǐng)求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動(dòng)修改程序，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院對(duì)因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會(huì)編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國(guó)民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇7

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認(rèn)定的偷稅金額小于高坪區(qū)國(guó)稅局稅務(wù)處理決定書認(rèn)定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷高坪區(qū)國(guó)稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認(rèn)為,原告與稅務(wù)機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議屬于納稅爭(zhēng)議,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區(qū)人民法院裁定,向南充市中級(jí)人民法院提起上訴,中級(jí)人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點(diǎn)法律思考

表面上看，本案是一起十分簡(jiǎn)單的納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅爭(zhēng)議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個(gè)法律問題值得深入思考。

思考一：關(guān)于法院刑事判決所認(rèn)定的偷稅罪與稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處理決定認(rèn)定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。

本案中，楊某某要求稅務(wù)機(jī)關(guān)退稅的主要事實(shí)是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務(wù)處理決定書》所認(rèn)定的偷稅金額。楊某某認(rèn)為，涉稅案件移送司法機(jī)關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應(yīng)以刑事判決書為準(zhǔn)，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫(kù)的規(guī)定》的通知（高檢會(huì)[1991]31號(hào)）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應(yīng)當(dāng)予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回。”筆者認(rèn)為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當(dāng)然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對(duì)高檢會(huì)[1991]31號(hào)的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會(huì)[1991]31號(hào)第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照稅收法規(guī)補(bǔ)稅；稅務(wù)機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國(guó)稅局的《稅務(wù)處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國(guó)稅依據(jù)《稅務(wù)處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會(huì)[1991]31號(hào)精神的。第二，高檢會(huì)[1991]31號(hào)只是明確了人民法院判決書中的稅款應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》。第三，根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國(guó)家稅務(wù)總局國(guó)稅發(fā)[1995]226號(hào)）第四十八條規(guī)定：“對(duì)已作行政處理決定移送司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在移送前將其應(yīng)繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫(kù)；對(duì)未作行政處理決定直接由司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國(guó)家稅務(wù)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫(kù)的規(guī)定》的通知（高檢會(huì)[1991]31號(hào)）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)視其違法情節(jié)，依法進(jìn)行行政處罰或者加收滯納金。”可見，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務(wù)機(jī)關(guān)已先行作出《稅務(wù)處理決定書》的情況下，追繳稅款應(yīng)當(dāng)按《稅務(wù)處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務(wù)主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。而偷稅是稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法來認(rèn)定的，它解決的是納稅人是否應(yīng)當(dāng)納稅、應(yīng)當(dāng)納多少稅、是否構(gòu)成稅務(wù)行政違法的問題，由于刑事判決和稅務(wù)行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國(guó)稅局所作出的《稅務(wù)處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國(guó)稅局對(duì)楊某某所作出的稅務(wù)處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國(guó)稅局的《稅務(wù)處理決定書》，因而，高坪區(qū)國(guó)稅局所作的稅務(wù)處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務(wù)行政處理決定，應(yīng)當(dāng)依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

思考二：關(guān)于稅務(wù)行政違法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)及銜接問題。

篇8

我國(guó)行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解究竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的行政治理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政治理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對(duì)申請(qǐng)撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]非凡是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動(dòng)撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭(zhēng)；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對(duì)以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在熟悉一致的基礎(chǔ)上，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭(zhēng)議。因在行政訴訟中，假如完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；假如在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會(huì)效果。

我們從司法實(shí)踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動(dòng)員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請(qǐng)撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不答應(yīng)調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國(guó)一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變?cè)姓袨椋嫱獠⑸暾?qǐng)撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動(dòng)中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求。基于行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會(huì)始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭(zhēng)論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判定行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政治理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對(duì)于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對(duì)拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對(duì)原告而言，顯然效率太低，假如行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對(duì)相對(duì)人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定對(duì)合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會(huì)效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對(duì)于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對(duì)人盡快地履行具體行政作為，既不違反行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政治理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會(huì)使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國(guó)立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國(guó)行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國(guó)家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國(guó)家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違反國(guó)家立法的本意的。既然國(guó)家通過國(guó)家賠償表示其對(duì)公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國(guó)家對(duì)公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對(duì)行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國(guó)行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對(duì)某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟答應(yīng)調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動(dòng)能力或者全部喪失勞動(dòng)能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對(duì)具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）假如行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如對(duì)增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對(duì)人的怨氣和對(duì)立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。（2）假如行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭(zhēng)議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對(duì)人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對(duì)人有進(jìn)行判定并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對(duì)方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對(duì)方的認(rèn)同為前提，比如對(duì)“以幫助、保護(hù)行政相對(duì)方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對(duì)于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對(duì)相對(duì)方相互間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對(duì)以上行政指導(dǎo)引起的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

3、因行政合同爭(zhēng)議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭(zhēng)議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭(zhēng)議的案例較少，但行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國(guó)較為典型常見的行政合同有：國(guó)有土地出讓合同、國(guó)有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭(zhēng)議更是一種明顯的趨勢(shì)。從司法實(shí)踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭(zhēng)議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；（3）對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對(duì)行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對(duì)行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會(huì)和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動(dòng)程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請(qǐng)?zhí)岢觯⑶乙话銘?yīng)采取書面申請(qǐng)。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對(duì)具體行政行為的合法與否作出初步判定后給當(dāng)事人提出申請(qǐng)的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對(duì)案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動(dòng)方式：第一，由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)。只要行政爭(zhēng)議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭(zhēng)議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動(dòng)。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對(duì)原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動(dòng)。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政治理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，假如當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請(qǐng)政府相關(guān)部門或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)參加，從而啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭(zhēng)議是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的，行政爭(zhēng)議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時(shí)聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注重把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對(duì)其他社會(huì)成員產(chǎn)生實(shí)際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國(guó)民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級(jí)協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長(zhǎng)再協(xié)調(diào)、院長(zhǎng)最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限答應(yīng)范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對(duì)于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請(qǐng)撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對(duì)于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請(qǐng)撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國(guó)行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動(dòng)權(quán)仍然把握在法院手中，對(duì)當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國(guó)的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對(duì)《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會(huì)公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國(guó)行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁(yè)。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國(guó)行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁(yè)

[5]《2003年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁(yè)。]

[6]《2004年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁(yè)。]

[7]肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁(yè)。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁(yè)。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2006年4月7日。

[10]揚(yáng)海坤主編，《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》，中國(guó)人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁(yè)。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁(yè)。

[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁(yè)。

篇9

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責(zé)任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發(fā)起人責(zé)任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責(zé)任糾紛（第190條及相關(guān)司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權(quán)人可申請(qǐng)指定清算組）。

二、債權(quán)人利益保護(hù)的法律角度

債權(quán)人提訟從訴訟主體指向上分為：債權(quán)人向公司提起的訴訟；債權(quán)人向股東提起的訴訟；債權(quán)人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責(zé)任現(xiàn)狀

公司是資合兼或人合性質(zhì)的組織形式，當(dāng)出資人或股東向公司注入資金經(jīng)過核準(zhǔn)驗(yàn)資后，該出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)即屬于公司，與原出資人或股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)相脫節(jié)，形成了公司獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。按照法律規(guī)定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這就是我國(guó)公司制度中有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司的根本區(qū)別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉(zhuǎn)移公司資本，私自占有公司財(cái)產(chǎn)和故意制造公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同狀況，導(dǎo)致公司資產(chǎn)外流，侵害了某些股東利益的同時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害交易對(duì)方即債權(quán)人的利益。有的公司被股東掏空，名存實(shí)亡，履行交易中一部分義務(wù)隨后逃之夭夭，債權(quán)人追究時(shí)以公司無能力償還債務(wù)為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對(duì)債權(quán)人保護(hù)無助，而且嚴(yán)重?fù)p害交易安全，影響經(jīng)濟(jì)秩序，所以我國(guó)刑法中對(duì)于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為規(guī)定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經(jīng)濟(jì)社會(huì)正常、有序的發(fā)展。

2、我國(guó)民商立法中對(duì)濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權(quán)利保護(hù)不足，不能從根本上保護(hù)債權(quán)人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)和問題解決的難點(diǎn)。所以，我國(guó)在2005年公司法修改時(shí)明確在法文中引用了人格否定理論。我國(guó)《公司法》第23條對(duì)股東這種人格混同和濫用法人獨(dú)立地位的情形，規(guī)定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨(dú)立人格，公司獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，顛覆性地將公司股東承擔(dān)有限責(zé)任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟(jì)措施

這種人格否定理論規(guī)定，對(duì)公司股東濫用公司法人格和有限責(zé)任逃避債務(wù)時(shí)，達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的界線，債權(quán)人可以要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果在實(shí)踐中查實(shí)公司出資人或發(fā)起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權(quán)人可以要求該股東或出資人履行出資義務(wù)。對(duì)于我國(guó)公司法中一人公司形式，公司注冊(cè)時(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)完全脫離，所以一人股東也同樣承擔(dān)有限責(zé)任，但對(duì)于一人公司由于缺少股東之間監(jiān)督及內(nèi)部結(jié)構(gòu)制約，更容易造成人格混同現(xiàn)象，所以我國(guó)一人公司采取舉證責(zé)任倒置，如果不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也是對(duì)法人格否定理論的適用。

4、我國(guó)公司法法律規(guī)定

我國(guó)《公司法》第二十條三款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責(zé)任公司責(zé)任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務(wù)和補(bǔ)足出資責(zé)任。第六十四條一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）公司高管損害公司利益承擔(dān)法律責(zé)任

1、公司管理層法定義務(wù)

公司之所以能夠經(jīng)營(yíng)由公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)掌控公司經(jīng)營(yíng)命脈，即出資人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)脫離時(shí)，公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸為公司所有，公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)根本相互權(quán)限，相互制約，責(zé)權(quán)區(qū)分著管理經(jīng)營(yíng)公司財(cái)產(chǎn)，這一組織機(jī)構(gòu)即為公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)。所以當(dāng)股東出資到位后，最直接管理經(jīng)營(yíng)公司的非股東本身，而是由其授權(quán)或選舉產(chǎn)生的董事和其他高管負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負(fù)責(zé)，客觀的說向公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)股東會(huì)或股東大會(huì)負(fù)責(zé)。很顯然公司內(nèi)部治理的好與壞，是否超出職權(quán)范圍或侵害股東利益，乃至債權(quán)人利益，均是管理層應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則。所以，我國(guó)公司法制度中規(guī)定了公司管理層的誠(chéng)信義務(wù)和勤勉義務(wù)，違背這項(xiàng)基本義務(wù)，則要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

2、管理層法律責(zé)任構(gòu)成

我國(guó)公司法中通過一個(gè)章節(jié)的立法表述，規(guī)定了管理人應(yīng)忠于公司股東的義務(wù)，并且當(dāng)公司管理層侵害公司利益時(shí)，公司、監(jiān)事及公司股東可以行使訴權(quán)，甚至當(dāng)監(jiān)事和公司股不怠于行使權(quán)利時(shí)，法律賦予了股東派生訴訟的權(quán)利。我國(guó)《公司法》第150條規(guī)定了董事、高管應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的方式，但對(duì)于第三人可否主張權(quán)利未作明確規(guī)定，但公司利益即直接關(guān)系第三人債權(quán)人利益，所以法律未明文規(guī)定但可以緩引公司法律制度以債權(quán)人為主體向公司并管理層主張權(quán)利。這一點(diǎn)，我國(guó)《民法通則》第43條規(guī)定“企業(yè)法人對(duì)他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定可作為債權(quán)人主張侵權(quán)的法律依據(jù)。

（三）公司控股股東、實(shí)際控制人法定義務(wù)和責(zé)任

公司控制股東濫用控制權(quán)，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權(quán)人利益，控股股東和實(shí)際控制人侵害債權(quán)人權(quán)益的直接表現(xiàn)是濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，控制股東濫用控制權(quán)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易和風(fēng)險(xiǎn)投資，直接損害債權(quán)的利益。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。我國(guó)《公司法》第20條、第21條規(guī)定了大的賠償原則、第150條對(duì)于公司控股股東、實(shí)際控制人利益關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的，同樣規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此三項(xiàng)規(guī)定為債權(quán)人向上述股東主張權(quán)利的法律依據(jù)。結(jié)合否定公司法律人格的理論，應(yīng)該說對(duì)債權(quán)人保護(hù)及對(duì)股東的法律責(zé)任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇10

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個(gè)問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。

三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國(guó)的行政訴訟類型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無過錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來說，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)通過立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國(guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識(shí)。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級(jí)秘書網(wǎng)

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁(yè)。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁(yè)。

[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時(shí)間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁(yè)。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說明。

篇11

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國(guó)家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實(shí)和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們?cè)谠V訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員、審判人員等對(duì)案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項(xiàng)訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請(qǐng)回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對(duì)控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動(dòng)，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時(shí)限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)報(bào)案、控告、舉報(bào)和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動(dòng)。偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗(yàn)、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對(duì)指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。我國(guó)實(shí)行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

篇12

(一)ADR在江寧區(qū)法律援助中心的具體應(yīng)用

江寧區(qū)法律援助中心結(jié)合本地外來流動(dòng)人口較大的實(shí)際情況，從2006年率先在全國(guó)采用非訴訟調(diào)節(jié)模式(ADR)來參與到具體案件的調(diào)解中來，到2014年，江寧區(qū)非訴訟調(diào)解的案件數(shù)量在區(qū)縣級(jí)層面上已經(jīng)位列全國(guó)第一，通過非訴訟方式調(diào)解的案件數(shù)量占到了全區(qū)總案件數(shù)量的百分之四十以上，調(diào)解成功率也已經(jīng)達(dá)到百分之九十以上。江寧區(qū)法律援助中心之所以能短時(shí)間內(nèi)取得如此可喜的成績(jī)，與它能夠及時(shí)調(diào)整ADR方案的實(shí)施方式，將ADR理論與當(dāng)?shù)氐恼{(diào)解實(shí)際相結(jié)合，同時(shí)能夠大膽創(chuàng)新，建立起一整套完整的非訴訟調(diào)解模式不無關(guān)系。

1．設(shè)立獨(dú)立的調(diào)解部門

江寧區(qū)法律援助中心從2008年開始，針對(duì)矛盾糾紛數(shù)量多的實(shí)際情況成立社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處中心，作為第三方參與到糾紛的調(diào)解中來。法律援助中心將愿意接受調(diào)解的雙方當(dāng)事人送到社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處中心，并交由專門的調(diào)解人員來進(jìn)行調(diào)解。這一措施不僅簡(jiǎn)化了調(diào)解程序，使調(diào)解變得更加快捷，同時(shí)也增加了法律援助中心的案件糾紛的吞吐量，滿足了當(dāng)?shù)匕讣{(diào)解的巨大需求。

2．完善的三級(jí)調(diào)解網(wǎng)絡(luò)機(jī)制

江寧區(qū)法律援助中心在本區(qū)內(nèi)的數(shù)十個(gè)街道上派駐法律援助工作站的工作人員，把工作深入到各個(gè)街道和社區(qū)。各個(gè)街道的法律援助工作站對(duì)符合非訴訟法律援助條件的案件及時(shí)受理，并向法律援助中心報(bào)告，由法律援助中心及時(shí)介入進(jìn)行調(diào)解。這樣一個(gè)三級(jí)調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，覆蓋全區(qū)、街道和社區(qū)。同時(shí)，法律援助中心也與區(qū)內(nèi)多個(gè)政府部門和社會(huì)團(tuán)體建立了有效的對(duì)接和聯(lián)動(dòng)機(jī)制，保障了糾紛能夠及時(shí)有效的解決。

3．針對(duì)外來務(wù)工人員的綠色通道

在調(diào)解實(shí)踐中，江寧區(qū)法律援助中心對(duì)外來務(wù)工人員這一類特殊的群體開通綠色通道。法律援助中心會(huì)根據(jù)外來務(wù)工人員提供的外地戶口，以及基本的能夠表明其與用人單位、企業(yè)之間關(guān)系的證明，就可以將其快捷立案，保障涉及外來務(wù)工人員的糾紛案件能夠得到及時(shí)解決。

4．政府部門的支持

江寧區(qū)政府每年下?lián)芙瓕巺^(qū)法律援助中心用于法律援助的經(jīng)費(fèi)達(dá)到一百三十萬，超過南京市其他區(qū)縣，這為法律援助中心順利進(jìn)行法律援助提供了保障。同時(shí)，江寧區(qū)政府也支持成立了全國(guó)首個(gè)法律援助工作站，對(duì)于開展非訴法學(xué)研究·61·法制博覽LEGALITYVISION2015·02(中)訟法律援助工作提供了很大的幫助。

三、外來人口ADR的問題剖析

(一)非訴訟調(diào)解機(jī)制觀念急需推廣

長(zhǎng)期以來，訴訟是處理法律糾紛，當(dāng)然包括法律援助工作的核心手段，但隨著時(shí)代的進(jìn)步，訴訟的固有弊端卻在一步一步地限制民事糾紛的解決，由于其對(duì)證據(jù)的嚴(yán)格要求，使那些對(duì)法律知識(shí)了解不多的外來務(wù)工人員，由于沒有充分的證據(jù)而進(jìn)退兩難。然而在我國(guó)民間，對(duì)于“打官司”觀念的根深蒂固也直接影響了外來務(wù)工人員不愿意選擇非訴訟調(diào)解的方式來解決糾紛。近幾年來，雖然非訴訟調(diào)解模式在江寧區(qū)發(fā)展勢(shì)頭良好，也取得了很好的效果，但是仍然有極大的空間去拓展，加強(qiáng)對(duì)外來人員的宣傳和教育，讓他們了解到非訴訟對(duì)于他們解決糾紛所能夠帶來的便利，才能夠讓ADR深入人心。

(二)ADR專門人才的缺乏

近年來，江寧區(qū)法律援助中心所調(diào)解的案件數(shù)量一直在逐年上升，調(diào)解最終成功的訴訟糾紛所占比例也相當(dāng)高，但是我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，在實(shí)際的調(diào)解過程中調(diào)解人員調(diào)解不專業(yè)的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。進(jìn)行非訴訟調(diào)解的這些人，大多都有一定的思想境界，有一定的奉獻(xiàn)精神，但是在實(shí)際的調(diào)解過程中往往會(huì)力不從心。由于法律知識(shí)的缺乏，他們很難講出真正有價(jià)值的專業(yè)術(shù)語，在調(diào)解時(shí)也是更多地從道德的層面上而非法律的層面上，在制作調(diào)解協(xié)議書時(shí)，也會(huì)有許多不規(guī)范的地方。在當(dāng)今外來務(wù)工人員的民事糾紛逐漸增多并且逐漸趨于復(fù)雜化的情況下，這樣的調(diào)解隊(duì)伍與ADR模式所需要的調(diào)解員隊(duì)伍是不相適應(yīng)的。因此，應(yīng)當(dāng)逐漸加強(qiáng)調(diào)解人員的素質(zhì)建設(shè)，逐步提高調(diào)解人員的調(diào)解水平，避免出現(xiàn)一些因?yàn)椴灰?guī)范而導(dǎo)致的錯(cuò)誤。雖然是非訴訟調(diào)解，但是這關(guān)系到外來務(wù)工人員的切身利益，絕對(duì)不能馬馬虎虎、敷衍了事。因此只有提高調(diào)解員的文化水平和法律素質(zhì)，才能使外來務(wù)工人員的合法利益得到真正的保障。

四、總結(jié)

(一)非訴訟調(diào)解機(jī)制優(yōu)勢(shì)巨大，值得推廣

南京市江寧區(qū)作為國(guó)家級(jí)重點(diǎn)開發(fā)區(qū)，外來務(wù)工人口聚集地，區(qū)司法局在2004年起率先從理論走向?qū)嶋H，開始在法律援助工作中使用“ADR模式”，采用非訴訟方式結(jié)案，獲得很好的效果。非訴訟糾紛解決機(jī)制的出現(xiàn)給民事糾紛的解決帶來了全新的面貌。中國(guó)社會(huì)自古是個(gè)人情社會(huì)，無數(shù)的矛盾糾紛在人情關(guān)系的網(wǎng)里被消化。親人間，朋友間，愛人間，進(jìn)入訴訟，走上法庭，不論審理順利與否，感情關(guān)系往往碎鏡，不可復(fù)原。而非訴訟方式正能有效避免親人離間，兄弟反目的發(fā)生。在大量的撫養(yǎng)贍養(yǎng)糾紛、遺產(chǎn)糾紛等事務(wù)中，通過調(diào)解，避免矛盾激化，讓利益分割但感情保留，這是訴訟所不能做到的。在處理外來務(wù)工人員糾紛時(shí)，非訴訟調(diào)解模式同樣有很大的優(yōu)勢(shì)。權(quán)利義務(wù)關(guān)系及證據(jù)清楚時(shí)，當(dāng)事人雙方能很快達(dá)成調(diào)解方案，避免了進(jìn)入冗長(zhǎng)的訴訟程序;權(quán)利義務(wù)關(guān)系清楚但證據(jù)缺乏時(shí)，通過法律機(jī)構(gòu)的介入，能夠使用普法、勸告等方式對(duì)過錯(cuò)方進(jìn)行一些工作，使其能愿意履行義務(wù)，避免了因證據(jù)缺失導(dǎo)致了受害方在訴訟中的劣勢(shì)地位，使得其合法權(quán)益能有效得到保護(hù)。非訴訟糾紛解決機(jī)制作為一種糾紛解決途徑，在實(shí)際應(yīng)用中不是哪一個(gè)法律機(jī)構(gòu)專屬，由于外來務(wù)工人員糾紛所涉及方面的多樣性，往往解決糾紛時(shí)需要多機(jī)構(gòu)的協(xié)作，在這種協(xié)作中，非訴訟糾紛解決機(jī)制才能真正被最有效應(yīng)用。南京市早在2004年就在區(qū)內(nèi)開設(shè)“社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處中心”，集合法院、法援、公安、婦聯(lián)、勞動(dòng)仲裁、建工局等等多機(jī)構(gòu)的辦公人員，聯(lián)合進(jìn)行矛盾糾紛的調(diào)解處理，構(gòu)建了“大調(diào)解”格局。這就是非訴訟糾紛解決機(jī)制在實(shí)際生活中的靈活應(yīng)用。

篇13

一、民事訴訟法律文書的寫作中心：兩個(gè)含義

如何理解民事訴訟法律文書的寫作中心？本文認(rèn)為這里的“寫作中心”有兩個(gè)含義，“民事訴訟法律文書的寫作中心”的一個(gè)含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個(gè)主體制作的法律文書所應(yīng)共同圍繞的寫作中心。以民事訴訟中的民事狀、答辯狀和一審判決書這三種法律文書為例，民事訴訟法律文書的寫作中心是在民事一審中，原告及其人制作的民事狀及詞、被告及其人制作的答辯狀及詞、審判人員制作的一審判決書，這三種法律文書寫作應(yīng)共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書寫作中心”的第二個(gè)含義是指每一份民事法律文書寫作應(yīng)圍繞的中心，比如民事狀寫作時(shí)應(yīng)圍繞的寫作重點(diǎn)和寫作中心。

二、民事訴訟法律文書寫作中心：訴訟請(qǐng)求

無論是第一個(gè)含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”還是第二個(gè)含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”，兩個(gè)“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個(gè)中心？這個(gè)中心是什么？本文認(rèn)為民事法律文書寫作是為實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的服務(wù)的，民事訴訟中當(dāng)事人的爭(zhēng)訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著一個(gè)中心，因而民事訴訟法律文書的寫作也存在一個(gè)應(yīng)圍繞的中心，這個(gè)中心就是“訴訟請(qǐng)求”。

以民事狀、答辯狀、一審判決書為例，在這三種法律文書中，訴訟請(qǐng)求十分關(guān)鍵和重要，它被用來說明原告要保護(hù)的權(quán)利的范圍，是被告承認(rèn)或者反駁的對(duì)象，也是法院定紛止?fàn)幍姆秶侵谱鬟@三種法律文書時(shí)所應(yīng)圍繞的中心。以著作權(quán)侵權(quán)案件為例，原告的狀中的訴訟請(qǐng)求通常包括了：（1）確認(rèn)侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求;（2）要求停止侵權(quán)的請(qǐng)求;（3）要求侵權(quán)賠償?shù)恼?qǐng)求;（4）要求承擔(dān)律師費(fèi)、公證費(fèi)的請(qǐng)求。寫作狀時(shí)，如果狀中只有上述1個(gè)請(qǐng)求，比如確認(rèn)侵權(quán)的請(qǐng)求，那么狀中的事實(shí)和理由就僅僅圍繞這一請(qǐng)求展開寫作，不必再寫原告遭受損失，損失數(shù)額、損失數(shù)額如何計(jì)算，律師費(fèi)、公證費(fèi)如何發(fā)生及數(shù)額等事實(shí)以及理由;相應(yīng)的，答辯狀只需要就是否侵權(quán)進(jìn)行回答和辯解即可;判決書中查明事實(shí)，闡述理由和判決結(jié)果只圍繞“被告是否侵犯原告著作權(quán)”這一訴訟請(qǐng)求制作即可。而如果狀中列了上述4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，那么狀、答辯狀、判決書寫作時(shí)所應(yīng)圍繞的中心則應(yīng)是這4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。總之，民事訴訟法律文書的寫作中心是訴訟請(qǐng)求，一旦脫離了訴訟請(qǐng)求這個(gè)中心，法律文書的寫作便沒有法律意義可言了。

需要注意的是，民事訴訟法律文書的寫作中心與刑事訴訟法律文書的寫作中心是不同的，刑事訴訟法律文書的寫作是圍繞“罪與罰”這個(gè)中心展開的。而民事訴訟法律文書的寫作中心則是“訴訟請(qǐng)求”。這種寫作中心的不同與兩種文書體現(xiàn)的法律價(jià)值與功能有關(guān)。

三、寫作民事訴訟法律文書中心的注意事項(xiàng)

那么，如何圍繞訴訟請(qǐng)求寫好狀、答辯狀和一審判決書？對(duì)于狀而言，應(yīng)結(jié)合原告的訴訟目的，寫好訴訟請(qǐng)求，這里的訴訟請(qǐng)求應(yīng)該注意：（1）列清請(qǐng)求事項(xiàng)。要清晰的列明有幾項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，哪些訴訟請(qǐng)求是單一請(qǐng)求，哪些是合并請(qǐng)求;（2）訴訟請(qǐng)求要依法有據(jù)。首先要依法明確是確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請(qǐng)求事項(xiàng)需要依法表述，比如侵權(quán)賠償請(qǐng)求中，有人寫的訴訟請(qǐng)求中會(huì)出現(xiàn)“車旅費(fèi)”、“奶粉費(fèi)”、“精神損失費(fèi)”。這樣寫其實(shí)是不規(guī)范的，《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險(xiǎn);④返還財(cái)產(chǎn);⑤恢復(fù)原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。”《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條之規(guī)定：“侵害他人造成人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。”根據(jù)以上規(guī)定，請(qǐng)求事項(xiàng)應(yīng)該是符合法律規(guī)定的，因此，結(jié)合相關(guān)司法解釋，人身?yè)p害賠償?shù)恼?qǐng)求費(fèi)用可表述為：“醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”等，請(qǐng)求精神損害賠償應(yīng)表述為“精神損害撫慰金”。（3）請(qǐng)求承擔(dān)義務(wù)的對(duì)象要明確。被告是自然人的，要寫其身份證上的姓名，是法人的要寫明其登記注冊(cè)的名稱，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時(shí)訴訟請(qǐng)求中，要寫清楚要求哪一個(gè)、哪幾個(gè)或者是全部被告承擔(dān)一個(gè)或幾個(gè)或全部責(zé)任或義務(wù)。（4）數(shù)額要明確。比如訴訟請(qǐng)求中只寫“請(qǐng)求法院判令被告賠償損失”是數(shù)額不明確的，這將導(dǎo)致被告無法就數(shù)額多少進(jìn)行答辯，法院無法就判決數(shù)額問題判決，所以應(yīng)寫成比如“請(qǐng)求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據(jù)以上4點(diǎn)，將訴訟請(qǐng)求寫的明確、具體、清晰后，應(yīng)在接下來的事實(shí)敘寫與理由論證中僅僅圍繞訴訟請(qǐng)求展開寫作。比如訴訟請(qǐng)求中“請(qǐng)求被告賠償醫(yī)療費(fèi)5000元”，那么就要在事實(shí)中寫清侵權(quán)事實(shí)各要素以及就醫(yī)情況，在理由闡述中寫明要求賠償醫(yī)療費(fèi)及醫(yī)療費(fèi)數(shù)額的法律依據(jù)。

對(duì)于答辯狀而言，圍繞訴訟請(qǐng)求這個(gè)中心寫好法律文書，要有針對(duì)性的就訴訟請(qǐng)求進(jìn)行承認(rèn)或反駁，其事實(shí)和理由的表述也要相應(yīng)的圍繞訴訟請(qǐng)求展開。對(duì)于一審判決書而言，也是要以訴訟請(qǐng)求為中心清晰雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，查明案件事實(shí)，闡明裁判理由，給出判決結(jié)果。

四、討論：一審、二審和審判監(jiān)督程序中主要民事法律文書的寫作中心是否一致

以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書中的民事狀、答辯狀、一審判決書圍繞的寫作中心應(yīng)是訴訟請(qǐng)求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書寫作中心是否與一審一樣呢？有人可能說，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應(yīng)是“評(píng)價(jià)原裁判”，這是第一種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應(yīng)是“評(píng)價(jià)原裁判”和“訴訟請(qǐng)求”（一審中表述為“訴訟請(qǐng)求”、二審中表述為“上訴請(qǐng)求”、再審中表述為“請(qǐng)求事項(xiàng)”，盡管表述不同，但是在法律文書中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統(tǒng)一表述為“訴訟請(qǐng)求”）兩個(gè)中心。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應(yīng)是“訴訟請(qǐng)求”這一個(gè)中心。對(duì)于以上三種觀點(diǎn)，本文認(rèn)為第一種觀點(diǎn)以“評(píng)價(jià)原裁判”指出了二審裁判對(duì)一審裁判的法律監(jiān)督作用，但是忽視了二審、再審中當(dāng)事人當(dāng)事人期望解決的根本問題“訴訟請(qǐng)求”。第二種觀點(diǎn)看到了二審、再審裁判要解決的兩個(gè)問題，即“評(píng)價(jià)原裁判”和“訴訟請(qǐng)求”的問題，但是“評(píng)價(jià)原裁判”已經(jīng)包含在“訴訟請(qǐng)求”中，如果將這兩點(diǎn)都認(rèn)定為寫作中心，則有“中心”重復(fù)之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀點(diǎn)，即二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應(yīng)是“訴訟請(qǐng)求”。不過在寫作這一中心時(shí)，除了注意當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求問題，還要注意發(fā)揮二審、再審的法律監(jiān)督作用“評(píng)價(jià)原裁判”。

綜上，本文認(rèn)為民事訴訟主要法律文書的寫作中心是“訴訟請(qǐng)求”，只有圍繞“訴訟請(qǐng)求”對(duì)事實(shí)和法律進(jìn)行推敲，展開法律文書的寫作，才可能體現(xiàn)好各個(gè)法律文書的功能和作用，實(shí)現(xiàn)訴訟目的。

參考文獻(xiàn)