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公司僵局及其法律解決

1.概述

公司本為具有自主決策和行動(dòng)能力的組織體。但這一組織體有可能因內(nèi)部成員間的對(duì)抗而機(jī)制失靈，無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。公司僵局，是指公司決策和管理陷入無(wú)法自行解決矛盾的困境。人們經(jīng)常使用"癱瘓"、"死結(jié)"等措辭形容這種狀態(tài)。

公司僵局可能表現(xiàn)為股東之間的沖突或者管理層內(nèi)部的對(duì)峙。但管理層層面的僵持如能通過(guò)股東改選董事、監(jiān)事或任命新高管得以化解，則說(shuō)明公司并未陷入自有機(jī)制無(wú)法解決自身問(wèn)題的困境，也就不構(gòu)成僵局。僵局的根源通常是股東之間發(fā)生了不可調(diào)和的矛盾。

僵局比較容易發(fā)生于兩方股東表決權(quán)對(duì)等(如50%對(duì)50%)或者表決權(quán)相互掣肘(如40%對(duì)60%，須三分之二以上表決權(quán)通過(guò)的決議實(shí)際上需全體股 東一致同意)的公司。當(dāng)股東間的矛盾激化時(shí)，股權(quán)相互牽制就可能演變成股東間的對(duì)抗和僵持。股東間的沖突可能表現(xiàn)為代表其利益的董事之間的對(duì)抗。

有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)較常見(jiàn)對(duì)等和掣肘現(xiàn)象，股權(quán)集中于少數(shù)股東的股份公司也有可能出現(xiàn)類似情形。有限公司的股權(quán)缺少有效的交易市場(chǎng)，異議股東不容易 轉(zhuǎn)讓出資，沖突難以通過(guò)一方的退出得到釋放，因此更容易造成僵持局面。而股份公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓比較自由，通常亦有活躍的交易市場(chǎng)存在，故股東提起訴訟請(qǐng)求解 散公司的情形很少見(jiàn)。

公司僵局常常是一個(gè)企業(yè)陷入困境、走向衰敗的開(kāi)端。當(dāng)股東合作破裂、信任喪失之時(shí)，公司不僅創(chuàng)造不出利潤(rùn)，反而變成了吞噬財(cái)富的漩渦。清末中國(guó)剛剛 引進(jìn)公司制度時(shí)，鮮有人愿意拿自己的身家財(cái)產(chǎn)與他人合資設(shè)立公司。這不僅僅因?yàn)楣臼?舶來(lái)品"，國(guó)人"風(fēng)氣未開(kāi)"。對(duì)新式公司敬而遠(yuǎn)之也許恰恰反映了當(dāng) 時(shí)的實(shí)業(yè)家對(duì)投資創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域的合作極度不信任。也許就是因?yàn)閾?dān)心合資伙伴背信棄義，自己的投資不見(jiàn)收益又被套牢，最終血本無(wú)歸，商人們才更加青睞傳統(tǒng)的合伙 和家族企業(yè)。如今，公司在中國(guó)早已司空見(jiàn)慣。但公司僵局也確實(shí)成為損害中國(guó)公司競(jìng)爭(zhēng)力的具有傳染性的"病毒"。上海一名法官于2004年指出，"公司僵局 問(wèn)題已成為當(dāng)前我國(guó)公司實(shí)務(wù)中的代表性問(wèn)題之一"，并形容公司僵局訴訟"蜂擁而至"(潘云波，公司僵局及其司法救濟(jì)研究，《政治與法律》2004年第4 期)。在21世紀(jì)，對(duì)合作的恐懼和不信任，仍然是限制中國(guó)企業(yè)發(fā)展的一個(gè)瓶頸。

因此，法律是否為公司提供了預(yù)防和化解僵局的必要規(guī)范，如何通過(guò)事前的籌劃和約定防范僵局，如何妥善地處理僵局，是需要認(rèn)真研究的課題。

2.解決途徑

2.1沖突一方退出公司

沖突的某一方退出沖突，是結(jié)束沖突的最直接的辦法。在公司僵局發(fā)生后，公司回購(gòu)沖突一方的股權(quán)，沖突一方收購(gòu)另一方的股權(quán)，或者公司減資令一方退出，都是有效的化解僵局的方法。

關(guān)鍵問(wèn)題是如何啟動(dòng)退出。公司法規(guī)定了異議股東的退出規(guī)則(第74條和第142條)，但對(duì)解決公司僵局沒(méi)有顯著作用。一方面，公司僵局中的任何一方可能都無(wú)意主動(dòng)退出；另一方面，這兩個(gè)條文所設(shè)定的退出條件不易滿足，回購(gòu)股權(quán)或股份的程序也缺乏操作性。

因此，在沒(méi)有外界干預(yù)的情形下，沖突一方的退出通常只能依據(jù)公司章程事先設(shè)定的退出機(jī)制(如前面12.4節(jié)的徐銳敏案)或者當(dāng)事人事發(fā)后達(dá)成的退出協(xié)議來(lái)實(shí)施。

2.2獨(dú)立第三方介入

由獨(dú)立第三方介入，進(jìn)行調(diào)解、斡旋、推動(dòng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的磋商甚至?xí)簳r(shí)接管公司，也是可行方法。但這同樣需要公司章程事先有所規(guī)定，或者在事發(fā)后雙方達(dá)成協(xié)議邀請(qǐng)獨(dú)立第三方介入。

2.3法院判決解散

當(dāng)沖突各方不能通過(guò)協(xié)商達(dá)成諒解，任何一方也都不愿或者不能退出公司時(shí)，請(qǐng)求法院判決解散公司就成了一個(gè)解決辦法。判決解散是一種帶有破壞性的 解決公司僵局的措施。因?yàn)?，它以終結(jié)公司的方式終結(jié)糾紛。判決解散只能是的、不得已的解決方案。如果有其他解決途徑而無(wú)須解散公司的話，應(yīng)該優(yōu)先適用 非解散途徑。所以，法院要判決解散一個(gè)公司，除了論證"公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失"外，還必須考慮公司僵局是否"通過(guò) 其他途徑不能解決"。而且，法院在判決之前必須進(jìn)行調(diào)解，即在訴訟程序中嘗試能否通過(guò)一方的退出而化解僵局。

本章將著重討論法院判決解散的問(wèn)題。

3.判決解散

1994年《公司法》缺少對(duì)公司僵局的處理措施。既沒(méi)有規(guī)定法院有權(quán)判決陷入僵局的公司解散，也未規(guī)定持不同意見(jiàn)的少數(shù)股東有權(quán)請(qǐng)求公司回購(gòu)其股份。因此，股東如果起訴請(qǐng)求法院解散公司或者撤回股份，通常因無(wú)法律依據(jù)而得不到法院支持。

《公司法》經(jīng)2005年修訂增加了強(qiáng)制解散和退股規(guī)則。"公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的， 持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。"(第182條)。較高人民法院公司法司法解釋二(簡(jiǎn)稱《公釋二》)規(guī)定了司法解 散案件的受理?xiàng)l件和有關(guān)程序(略)。

3.1案例研討

林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明案(較高人民法院指導(dǎo)案例8號(hào)，較高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，2012年4月9日。)

(案例內(nèi)容略)

評(píng)析與問(wèn)題：

(1)本案發(fā)生在一個(gè)兩股東各占50%股權(quán)的有限公司中。表決權(quán)對(duì)等，意味著只要雙方發(fā)生分歧，股東會(huì)就不可能做出任何決議；要作出決議，雙方必須 意見(jiàn)一致，或者達(dá)成妥協(xié)。在對(duì)等的表決權(quán)結(jié)構(gòu)中，任何一方都不是多數(shù)，合作和妥協(xié)就顯得尤其重要。任何一方都需要尊重對(duì)方，否則只要發(fā)生沖突，僵局就無(wú)從 避免。本案的兩位股東顯然已經(jīng)互不信任，喪失了合作基礎(chǔ)。對(duì)等表決權(quán)的結(jié)構(gòu)決定了他們無(wú)法通過(guò)股東會(huì)的運(yùn)作而自行擺脫困境。在公司章程沒(méi)有其他救濟(jì)措施的 情況下，將糾紛提交法院，請(qǐng)法院居中調(diào)解，并最終判斷是否解散公司，就不可避免了。

判決解散公司實(shí)為無(wú)奈之舉。法院如判決解散公司，應(yīng)該論證不解散不足以避免正在發(fā)生的損害、浪費(fèi)和不公正，即公司法所謂"(公司)繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失"。本案判決在這個(gè)問(wèn)題上是如何分析和說(shuō)理的？

(2)作為較高人民法院遴選并公布的指導(dǎo)案例，本案的裁判要點(diǎn)是："判斷`公司經(jīng)營(yíng)管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難`，應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分 析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長(zhǎng)期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難。""`公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán) 重困難`的側(cè)重點(diǎn)在于公司管理方面存有嚴(yán)重內(nèi)部障礙，如股東會(huì)機(jī)制失靈、無(wú)法就公司的經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行決策等，不應(yīng)片面理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營(yíng)性 困難。"

案例中提及，"服裝城管委會(huì)調(diào)解委員會(huì)"訴前對(duì)爭(zhēng)議雙方進(jìn)行過(guò)調(diào)處，一、二審法院也做過(guò)調(diào)解，但均無(wú)功而返。這似乎表明，該公司的"經(jīng)營(yíng)管理困難" 已無(wú)法通過(guò)其他途徑解決，唯有解散一途可走。值得討論的問(wèn)題是，雙方"不能達(dá)成一致意見(jiàn)"的原因是什么？是一方不愿意收購(gòu)，還是另一方不同意轉(zhuǎn)讓？是雙方 根本不同意收購(gòu)股權(quán)或減資，還是僅僅在價(jià)格上達(dá)不成一致？如果只是價(jià)格上有爭(zhēng)議，法院是否應(yīng)該介入定價(jià)過(guò)程，而不是坐視當(dāng)事人協(xié)商不成？例如，讓雙方聘請(qǐng) 獨(dú)立的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)沈某的股權(quán)評(píng)估定價(jià)?？傊?，值得思考的是，法院如何調(diào)解才可以斷定已窮盡了其他救濟(jì)途徑？

3.2案例研討

中石化安徽石油分公司訴合肥橋慶石化有限公司案(安徽省合肥市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)，(2009)合民二初字第10號(hào))。

(案例內(nèi)容略)

評(píng)析與問(wèn)題：

(1)法院為什么不判決解散該公司？

(2)本案法院如何認(rèn)定原告"未窮盡救濟(jì)途徑"？原告(主張解散公司者)不接受法院調(diào)解和被告(反對(duì)解散公司者)不接受法院調(diào)解的后果可能有什么不同？

(3)《公司法》規(guī)定，法院判決解散公司，須以"通過(guò)其他途徑不能解決"僵局為條件。有人認(rèn)為，"其他途徑"應(yīng)當(dāng)包括公司內(nèi)部救濟(jì)(依公司章程、合 同約定的手段等予以救濟(jì))、市場(chǎng)救濟(jì)(如股份內(nèi)部轉(zhuǎn)讓或者對(duì)外轉(zhuǎn)讓)和解散公司外的其他司法救濟(jì)(如異議股東股份回贖請(qǐng)求之訴)。(參見(jiàn)張艷、馬強(qiáng)，法院 判決解散公司相關(guān)問(wèn)題之研究，《法律適用》2008年第9期，第60頁(yè)。)

《公釋二》第5條規(guī)定："人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。"由此可知，公司減資也可以作為化解僵局的"其他途徑"之一。

在審判實(shí)踐中，被告股東或者公司外第三人收購(gòu)原告股東股權(quán)經(jīng)常被法院運(yùn)用為替代強(qiáng)制解散的方案(如謝海華與楊明高等上訴案，四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)，(2009)成民終字第133號(hào))。

如果原告股東在起訴請(qǐng)求解散公司前未嘗試向?qū)α⒐蓶|或公司以外的第三人出讓其股份，則法院可能認(rèn)定，原告并未窮盡其他救濟(jì)途徑(如蘇偉文與吳海怡上 訴案，廣東省佛山市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)，(2006)佛中法民二終字第736號(hào))。如果原告股東在訴訟中拒絕與被告協(xié)商出讓股權(quán)從而退出陷入僵局的公 司，則法院也可能認(rèn)定原告未窮盡"其他途徑"(即不能證明糾紛"通過(guò)其他途徑不能解決")。例如，本案原告以股東之間意見(jiàn)出現(xiàn)嚴(yán)重沖突無(wú)法形成決議、造成 公司經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重困難，訴至法院要求解散合肥橋慶石化有限公司。法院在審理過(guò)程中主持調(diào)解，另一方股東表示愿意在資產(chǎn)評(píng)估基礎(chǔ)上收購(gòu)原告持有的45%的股份， 但原告未表示同意，也不愿意繼續(xù)經(jīng)營(yíng)加油站。法院判決指出："中石化安徽分公司在起訴前也未證明自己嘗試通過(guò)轉(zhuǎn)讓股權(quán)或通過(guò)其他途徑解決，訴訟過(guò)程中經(jīng)法 院主持調(diào)解亦不愿意出讓其持有的股權(quán)，表明中石化安徽分公司未窮盡救濟(jì)途徑。"因此駁回中石化安徽分公司主張強(qiáng)制解散公司的請(qǐng)求。

在一些案件中，當(dāng)事人在法院調(diào)解下達(dá)成股份收購(gòu)協(xié)議，公司免于強(qiáng)制解散。而控制股東如果不接受法院的調(diào)解(即與非控制股東達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議)，法院 就可能認(rèn)定公司僵局"通過(guò)其他途徑不能解決"，進(jìn)而解散公司?？梢?jiàn)，強(qiáng)制解散事實(shí)上成為法院促使(或者說(shuō)迫使)反對(duì)解散的股東收購(gòu)主張解散的股東之股權(quán)的 一種手段或者策略。因此，如果案件符合"公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失"這一條件，而原告不符合主張公司回贖股份的法定條 件，本著盡量維持公司存續(xù)的原則，法院可以以免于強(qiáng)制解散公司作為交換條件，促使反對(duì)解散公司的股東(通常是公司控股股東或?qū)嶋H控制人)與原告達(dá)成調(diào)解： 公司或其他股東收購(gòu)原告股權(quán)，原告退出公司，公司免于解散。

審判實(shí)踐中，更多的案件是原、被告雙方經(jīng)法院調(diào)解并未達(dá)成收購(gòu)股權(quán)或者減資的一致意見(jiàn)，法院便以已窮盡其他救濟(jì)措施為由判決公司解散。但是，調(diào)解失 敗的原因究竟是什么？是主張解散一方拒絕退出，還是反對(duì)解散一方寧愿解散公司也寸步不讓？是雙方根本無(wú)調(diào)解意向，還是僅僅在價(jià)格上暫有分歧？法院是否采取 了合理措施進(jìn)行干預(yù)和引導(dǎo)？這些問(wèn)題，法院似有必要在判決書(shū)中說(shuō)明。因?yàn)?，澄清這些問(wèn)題才有助于判斷該公司是否真的無(wú)藥可救，唯有解散才是可行的。

4.預(yù)防措施

與其在發(fā)生糾紛后對(duì)簿公堂，不如防患于未然。中國(guó)企業(yè)急需能夠減少和妥善處理公司僵局的法律服務(wù)。如何通過(guò)事先規(guī)劃避免和化解僵局，是法律人應(yīng)該認(rèn)真研究的問(wèn)題。結(jié)合審判實(shí)踐和相關(guān)文獻(xiàn)，有以下建議可供參考：

4.1盡量避免持股比例對(duì)等的股權(quán)結(jié)構(gòu)。如果因雙方出資相等而無(wú)法避免持股比例的對(duì)等，可以考慮設(shè)置不同于出資比例的表決權(quán)比例，以防表決僵局。例如：章程規(guī)定，在某些事項(xiàng)上某一方擁有51%的表決權(quán)。

4.2預(yù)設(shè)打破表決僵局的機(jī)制。公司章程可以規(guī)定，在某些事項(xiàng)上股東會(huì)一旦形成僵持局面，無(wú)法做出決議，則啟動(dòng)打破僵局的機(jī)制。這個(gè)機(jī)制可以是由某 個(gè)機(jī)構(gòu)或者人員(如特定人士組成的委員會(huì)、獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)事、仲裁機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)或者行政主管部門)來(lái)居中調(diào)解或裁決，也可以是由特定機(jī)構(gòu)或人員暫時(shí)接 管公司事務(wù)，以防公司經(jīng)營(yíng)因決策僵局而遭受破壞。

4.3預(yù)設(shè)股權(quán)強(qiáng)制收購(gòu)(或回購(gòu))條款。公司章程可以規(guī)定，出現(xiàn)特定僵局情形時(shí)，持有多數(shù)股權(quán)的股東應(yīng)以某種價(jià)格(例如經(jīng)獨(dú)立評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的價(jià)格， 或者按章程規(guī)定的計(jì)算公式得出的價(jià)格)強(qiáng)制收購(gòu)異議股東的股權(quán)(See Harold D. Field, Resolving Shareholder Disputes and Breaking Deadlocks in the Close Corporation, 58 Minn.L. Rev. 990 (1974))。公司章程還可以規(guī)定，如果連續(xù)兩次股東會(huì)或董事會(huì)對(duì)某些重大事項(xiàng)無(wú)法達(dá)成決議，則持有公司50%以上股權(quán)的股東或一致行動(dòng)人，有權(quán)收購(gòu)?fù)?反對(duì)票的股東的股權(quán)(參見(jiàn)柏立團(tuán)，預(yù)防公司僵局，《董事會(huì)》雜志2011年11期)。不過(guò)，這類條款的合法性可能遭到質(zhì)疑。

當(dāng)然，避免僵局最重要的也許莫過(guò)于審慎選擇合作伙伴，恰當(dāng)任命高管，并維持和諧的公司治理。盡管律師可以對(duì)合作對(duì)方進(jìn)行盡職調(diào)查，公司章程可以設(shè)計(jì)防范條款，但知人善任的睿智和維系合作的凝聚力更多的是法律世界之外的一門商業(yè)藝術(shù)，是成功企業(yè)家獨(dú)享的技藝。

異議股東退股權(quán)之規(guī)則與案例解析

1. 規(guī)范目的

異議股東退股權(quán)，是指對(duì)公司重大變更持反對(duì)意見(jiàn)的股東要求公司回購(gòu)其股權(quán)的權(quán)利。

20世紀(jì)初的美國(guó)判例法創(chuàng)造了這項(xiàng)權(quán)利。而在19世紀(jì)，美國(guó)許多州的公司法通常規(guī)定，公司合并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、改變組織形式、修改章程大綱等重大變更須 全體股東一致同意才能實(shí)施。這一規(guī)則使得持極少數(shù)表決權(quán)的股東就可以阻止持大多數(shù)甚至絕大多數(shù)表決權(quán)的股東同意的事項(xiàng)。這如同給了每一名股東一票否決的權(quán) 利，公司的重大變更很難甚至無(wú)法實(shí)施。

20世紀(jì)以后，各州公司法相繼修改了上述規(guī)則：經(jīng)股東多數(shù)表決權(quán)同意，公司即可實(shí)施重大變更。作為對(duì)異議股東喪失否決權(quán)的一種補(bǔ)償(或者替代)，某 些州法院的判例承認(rèn)，對(duì)公司重大變更持異議的股東有權(quán)請(qǐng)求公司以公平價(jià)格回購(gòu)其股權(quán)。這一權(quán)利被稱為"評(píng)估權(quán)"(right of appraisal)——其含義實(shí)際上是"以公平的評(píng)估價(jià)回購(gòu)股份的請(qǐng)求權(quán)"。

目前，各州公司法對(duì)于哪些股東在哪些重大變更情形下享有該權(quán)利有不同規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，在以下三種情形，擁有表決權(quán)的異議股東通常享有評(píng)估權(quán)：一是，發(fā)生吸收合并時(shí)，被吸收公司的股東；二是，出售了幾乎全部資產(chǎn)的公司的股東；三是，發(fā) 生股份轉(zhuǎn)換交易時(shí)股份被轉(zhuǎn)換的股東。但是，對(duì)于股份可公開(kāi)交易的公司和擁有大量股東(通常2000名以上)的公司，其股東即便符合上述三種情形，也不享有 評(píng)估權(quán)。因?yàn)樗麄兊墓煞菀子谵D(zhuǎn)讓，無(wú)須評(píng)估權(quán)救濟(jì)。因此，一般說(shuō)來(lái)評(píng)估權(quán)是緊密持股型公司股東專享的救濟(jì)權(quán)。(Hamilton& Freer, The Law of Corporations 380-382, (2011))

與美國(guó)法不同的是，我國(guó)《公司法》規(guī)定異議股東退股權(quán)還有為受排擠的小股東提供公平退出機(jī)會(huì)的目的(參見(jiàn)洪虎，全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)公司法》(修訂草案)修改情況的匯報(bào)，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2005年第7期)。最終通過(guò)的修正案還規(guī)定，股份公司股東在法定情形下也享有異議股東退股權(quán)(第142條)。這一點(diǎn)也與美國(guó)法不同。

2. 規(guī)范解釋

《公司法》第74條規(guī)定，在有限責(zé)任公司，出現(xiàn)下列情形之一時(shí)，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件；

(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

(3)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

上述規(guī)則存在以下有待解釋的問(wèn)題：

及時(shí)，有限公司股東主張退股權(quán)的前提是對(duì)公司的相關(guān)決議"投反對(duì)票"。然而，就及時(shí)項(xiàng)事由而言，股東須對(duì)哪次決 議"投反對(duì)票"是不清楚的。公司可能不對(duì)是否分配利潤(rùn)作出決議(公司法并未要求公司對(duì)不分配必須作出決議)。因此，公司不做不分配之決議或者召開(kāi)股東會(huì)而 不通知特定股東的情況下，股東如何表達(dá)異議進(jìn)而要求公司回購(gòu)其股權(quán)都成為問(wèn)題。

審判實(shí)踐中，一些案件的判決放寬了第74條的適用條件。在張超訴穩(wěn)健公司案，法院認(rèn)為，股東請(qǐng)求公司回購(gòu)股權(quán)的前提條件之一是，股東對(duì)股東會(huì)決定不分配利潤(rùn)表示反對(duì)，至于公司股東會(huì)是否確實(shí)作出不分配決議以及異議股東是否在決議過(guò)程中投反對(duì)票，并非關(guān)鍵問(wèn)題。

判決書(shū)寫道：被告穩(wěn)健公司成立于2002年8月。2006年11月，股東張超通過(guò)查閱穩(wěn)健公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)帳簿，獲悉從2002年8月至 2006年12月31日，穩(wěn)健公司連續(xù)五年均有贏利。2007年10月11日，張超致函穩(wěn)健公司請(qǐng)求召開(kāi)股東會(huì)，提出利潤(rùn)分配方案，并說(shuō)明若不同意分配利 潤(rùn)，則請(qǐng)求穩(wěn)健公司按合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。2007年10月30日，穩(wěn)健公司召開(kāi)股東會(huì)。該次會(huì)議因部分股東提出，公司的100多萬(wàn)元應(yīng)收款未收回導(dǎo)致 帳上無(wú)利潤(rùn)可分，最終未形成是否分配公司利潤(rùn)的股東會(huì)決議，亦未能同意收購(gòu)張超股份。張超遂提起訴訟，請(qǐng)求判令被告穩(wěn)健公司以人民幣35萬(wàn)元價(jià)格收購(gòu)其 25％的股權(quán)。

判決還指出：本案的焦點(diǎn)問(wèn)題之一是："股東請(qǐng)求公司收購(gòu)股份，是否須以公司形成不分配利潤(rùn)的股東會(huì)決議且該股東對(duì)該決議投反對(duì)票為前提條件？"對(duì) 此，判決認(rèn)為，"異議股東股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)旨在保護(hù)股東在對(duì)公司重大決策持不同意見(jiàn)時(shí)，有機(jī)會(huì)按照公平價(jià)格，收回出資、退出公司。因此，張超是否在股東會(huì)上 對(duì)不分配利潤(rùn)表達(dá)過(guò)反對(duì)意見(jiàn)，是法院的審點(diǎn)。"(陳昌、沈璇敏，股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)案件的調(diào)解思路與方法，上海法院網(wǎng)，2009年8月21日)

在有的案件中，是否召開(kāi)股東會(huì)也不是必要條件了。在上海建維工貿(mào)有限公司訴上海尊藍(lán)山餐飲有限公司案，判決認(rèn)為，根據(jù)2006年公司法第75條的規(guī) 定，"在大股東和被告公司采取消極不合作方式，對(duì)請(qǐng)求回購(gòu)的小股東權(quán)利救濟(jì)帶來(lái)困難的情況下，雖未實(shí)際召開(kāi)股東會(huì)，但已經(jīng)滿足`連續(xù)五年不分配利潤(rùn)`和 `連續(xù)五年盈利`的回購(gòu)條件，人民法院可以認(rèn)定股東要求被告公司收購(gòu)其股權(quán)的條件已經(jīng)成立。"(上海市第二中級(jí)人民法院民事裁定書(shū)，(2010)滬二中民 四(商)終字第1406號(hào)。)

第二，股東退股與公司減資程序的關(guān)系有疑問(wèn)。公司如回購(gòu)股權(quán)后注銷，必然減少股東人數(shù)和注冊(cè)資本，因此須修改公 司章程的相關(guān)條款(參第25條)。而股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、減少注冊(cè)資本的決議，"必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。"(第43條)有疑問(wèn) 的是，公司回購(gòu)異議股東之股權(quán)時(shí)是否須依第43條作出股東會(huì)決議？如是的話，異議股東的退股請(qǐng)求很可能被大股東否決，第74條形同具文；如不是的話，法律 依據(jù)何在？

第三，關(guān)于股東起訴的時(shí)間限制。根據(jù)第74條第2款的規(guī)定，"自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起60日內(nèi)，股東與公司 不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議"是異議股東提起訴訟的前提條件。這表明，異議股東要確定公司與其"不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議"須經(jīng)60日的協(xié)商期間，除非提前取得可證 明公司不能與其達(dá)成協(xié)議的證據(jù)。90日的要求意味著，60日屆滿后異議股東須在隨后的30日提起訴訟。90日期間應(yīng)理解為異議股東提起退股權(quán)訴訟的除斥期 間(參見(jiàn)李保華訴云南圓通投資有限公司、云南石海投資有限公司案，昆明市中級(jí)人民法院民事裁定書(shū)，(2009)昆民五初字第1號(hào))。

在股份有限公司，股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的，公司可以回購(gòu)該股東的股份。公司回購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月 內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷(第142條)。有待解釋的問(wèn)題是：(1)"持異議"應(yīng)如何理解？是否包括投棄權(quán)票？是否必須參加股東大會(huì)的投票？(2)持異議的股東"要 求公司收購(gòu)其股份"，應(yīng)以何種形式提出其要求？有無(wú)時(shí)間限制？(3)公司如果拒絕回購(gòu)，持異議的股東是否有權(quán)就此提起訴訟？(4)公司法第74條的規(guī)定能 否參照適用？(實(shí)踐中，當(dāng)上市公司發(fā)生合并時(shí)，公司通常為不愿意留在存續(xù)公司的股東提供了變現(xiàn)股份退出的機(jī)會(huì)，也即所謂"現(xiàn)金選擇權(quán)"，詳見(jiàn)13.2節(jié)的 上港集團(tuán)吸收合并G上港案和都市股份吸收合并海通證券案。)

，根據(jù)司法解釋的觀點(diǎn)，除上述股東可行使退股權(quán)的情形外，在公司解散訴訟中，公司可以通過(guò)回購(gòu)股東的股權(quán)，避免被判決強(qiáng)制解散(《公釋二》第5條)。

3. 案例研討

郭新華訴北京華商置業(yè)有限公司案(北京市及時(shí)中級(jí)人民法院民事判決書(shū)，(2008)一中民初字第2959號(hào))

原告：郭新華。

被告：北京華商置業(yè)有限公司(簡(jiǎn)稱華商公司)。

原告郭新華訴被告華商公司股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)糾紛一案，……現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告郭新華訴稱：原告系被告華商公司的股東，以貨幣出資420萬(wàn)元，持有華商公司股權(quán)比例為12％。原告方得知 被告華商公司于2007年11月21日召開(kāi)股東會(huì)議，并作出出售部分廠房的決定。對(duì)于該決議，原告表示反對(duì)。2008年1月9日，原告根據(jù)公司法