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導(dǎo)讀

近年來，受國內(nèi)融資渠道較少，融資成本過高等諸多因素影響，許多境內(nèi)企業(yè)將目光投向境外融資借款。然而，由于對國家外債管理制度的不了解，不少境內(nèi)企業(yè)在境外融資路上走了彎路。

案情簡介

2007年4月，十分看好大陸美容市場的李某向好友嚴(yán)某、宗某提出共同出資設(shè)立一家私人美容醫(yī)院的想法，這一提議得到了嚴(yán)某與宗某的支持，于是三人便展開了美容醫(yī)院的籌建工作。由于醫(yī)院建立需要大量的資金，三人暫定公司注冊資本金為1000萬元，其中李某以自己先前設(shè)立經(jīng)營的A醫(yī)療器材公司作為股東認(rèn)繳美容醫(yī)院50%的股權(quán)。

很快，李某等三人發(fā)現(xiàn)，起初計劃投資的1000萬難以設(shè)立并維持一家美容醫(yī)院的正常運營，仍有大量資金空缺，但三人均已在融資過程中遇到了障礙，難以籌到足夠資金。當(dāng)李某為融資事宜一籌莫展時，突然想到移民美國的同學(xué)萬某，說不定他可以幫助醫(yī)院籌到相應(yīng)款項。于是，李某找到萬某提出籌建醫(yī)院的困難，希望萬某能在美國幫忙貸款以度過融資的難關(guān)。出于好意，萬某同意在美國以自己的名義貸款再借給醫(yī)院。

8月3日，萬某作為乙方與處于籌建中的美容醫(yī)院、A公司(共同作為甲方)簽訂《貸款協(xié)議》，約定：美容醫(yī)院委托萬某向美國的銀行貸款相當(dāng)于人民幣200萬元的美元款項，及時期約20萬美元于10月份匯到美容醫(yī)院指定的在國內(nèi)某銀行賬戶中，第二期約8萬美元根據(jù)美容醫(yī)院需要的時間再向美國的銀行貸款。貸款利息為年息7%，貸款利息與匯款手續(xù)費先行從及時期20萬美元貸款中扣除，及時期貸款期限為一年。如有違約情形，則違約方需賠付對方經(jīng)濟(jì)損失30%。

貸款協(xié)議簽訂后，萬某便以自己的名義向美國的銀行貸款20萬美元，其在預(yù)留相應(yīng)貸款利息和匯款手續(xù)費后，將其中約17萬美元分四次匯至美容醫(yī)院指定的國內(nèi)某銀行賬戶。

得到資金支持后，李某等人也加緊了醫(yī)院的設(shè)立進(jìn)程。2008年6月美容醫(yī)院注冊成立并開業(yè)運營。開業(yè)后，醫(yī)院雖運營正常，但遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期盈利狀態(tài)，只能勉強(qiáng)償還國內(nèi)銀行的貸款。眼看貸款即將到期，不安的萬某要求醫(yī)院出具相應(yīng)的保障，于是在2008年7月10日，萬某與美容醫(yī)院簽訂《還貸計劃協(xié)議》，約定：萬某在美國的銀行共借貸20萬美元將于2008年10月到期，按美容醫(yī)院目前實際情況，除支付利息外，美容醫(yī)院需在2008年8月償還本金5萬美元，9月償還本金12萬美元，10月償還本金余額3萬美元。如條件允許，美容醫(yī)院可安排提前還款。

2008年8月，美容醫(yī)院在償還萬某5萬美元后，便再無力償還余下的貸款。雖萬某多次找到李某，要求A公司為美容醫(yī)院償還貸款，但李某表示A公司是美容醫(yī)院的股東，且已出資完畢，不再為醫(yī)院承擔(dān)清債義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)院自己承擔(dān)。無奈之下，為保障自己在美國的銀行信用，萬某不得不東拼西湊，先行將銀行貸款還掉。

2009年10月，萬某將美容醫(yī)院與A公司作為共同被告，訴至法院，要求兩被告共同歸還借款15萬美元，支付自2007年10月5日至判決生效之日止的利息(以20萬美元為基數(shù)，利率為年息7%，扣除被告已支付的利息3萬美元)，支付違約金6萬美元。

法院裁判

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的相關(guān)規(guī)定，萬某與美容醫(yī)院、A公司之間的《貸款協(xié)議》因違反國家外匯管理的相關(guān)規(guī)定而無效，雙方因此而形成的民間借貸關(guān)系也無效。關(guān)于A公司是否應(yīng)承擔(dān)共同還款責(zé)任，鑒于A公司雖與處于籌建階段的美容醫(yī)院共同作為甲方和萬某簽訂《貸款協(xié)議》，但該協(xié)議內(nèi)容所體現(xiàn)的借款人僅為美容醫(yī)院，并未明確A公司的權(quán)利義務(wù)或法律地位，且《還貸計劃協(xié)議》中明確還款義務(wù)人系美容醫(yī)院，因此A公司不應(yīng)與美容醫(yī)院共同承擔(dān)責(zé)任。

基于民間借貸協(xié)議無效，則因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方均有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，萬某與美容醫(yī)院基于無效《貸款協(xié)議》各自取得的8萬美元和17萬美元應(yīng)當(dāng)相互予以返還，萬某關(guān)于借款利息及賠償違約金的訴請無事實和法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

但鑒于萬某系美國公民，對中國相關(guān)法律規(guī)定不熟悉，簽訂貸款協(xié)議不以賺取利潤為目的，美容醫(yī)院從2007年起占有使用萬某提供的17萬美元，造成萬某的實際經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)公平合理原則，結(jié)合雙方當(dāng)事人的過錯等因素，美容醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)17萬美元自實際交付日起至判決生效之日止的利息損失，年利率酌定為5.6%。

后萬某提起上訴，二審法院駁回了萬某的上訴請求。

律師評析

為了促進(jìn)和保障國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保障國際收支平衡，我國對外匯管理十分嚴(yán)格，尤其是對外債的管控。

外匯是以外幣表示的可以用于國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)，不僅包括外幣現(xiàn)鈔，外幣支付憑證(如票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等)、外幣有價證券(如債券、股票等)、特別提款權(quán)等也屬于外匯行列。雖然，國家對經(jīng)常性國際支付和轉(zhuǎn)移(如普通國際貨物貿(mào)易等)不作限制，但會對經(jīng)常項目外匯收支的真實性與一致性進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督檢查，收入與支出都要嚴(yán)格按照國家外匯管理部門的相關(guān)規(guī)定由專門金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行。國家對于資本項目外匯的管理更加嚴(yán)格與具體，無論是境外機(jī)構(gòu)或個人在境內(nèi)投資，還是境內(nèi)機(jī)構(gòu)或個人要境外直接投資，不僅須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，還需按照規(guī)定辦理登記或備案。外債與對外擔(dān)保就是兩類資本項目外匯。

那么何為外債呢?簡言之，就是具有涉外性質(zhì)的債務(wù)。2003年1月，原國家發(fā)展計劃委員會、財政部與外匯管理局共同出臺《外債管理暫行辦法》，對“外債”作出官方的解釋，即境內(nèi)機(jī)構(gòu)對非居民承擔(dān)的以外幣表示的債務(wù)。其中，境內(nèi)機(jī)構(gòu)是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的常設(shè)機(jī)構(gòu)，包括政府機(jī)關(guān)、金融境內(nèi)機(jī)構(gòu)、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體;非居民是指中國境外的機(jī)構(gòu)、自然人及其在中國境內(nèi)依法設(shè)立的非常設(shè)機(jī)構(gòu)。

按照債務(wù)類型劃分，外債可分為外國政府貸款(特指中國政府向外國政府舉借的官方信貸)、國際金融組織貸款(特指中國政府向世界銀行等國際性、地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)舉借的非商業(yè)性信貸)和國際商業(yè)貸款(指境內(nèi)機(jī)構(gòu)向非居民舉借的商業(yè)性信貸)，市場經(jīng)濟(jì)活動中比較常見的是國際商業(yè)貸款，案例中美容醫(yī)院與萬某的貸款協(xié)議實質(zhì)是境內(nèi)機(jī)構(gòu)向境外自然人借款，屬于典型的國際商業(yè)貸款。

為什么美容醫(yī)院與萬某基于雙方真實意思表示訂立的《貸款協(xié)議》最終被法院認(rèn)定為無效呢?

原來，《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《外匯管理條例》)對外債的管理作出了明確規(guī)定：“國家對外債實行規(guī)模管理。借用外債應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理，并到外匯管理機(jī)關(guān)辦理外債登記。”國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》則詳細(xì)地對國際商業(yè)貸款管理作出專門規(guī)定：“境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款應(yīng)當(dāng)經(jīng)外匯局批準(zhǔn)。未經(jīng)外匯局批準(zhǔn)而擅自對外簽訂的國際商業(yè)貸款協(xié)議無效。外匯局不予辦理外債登記。銀行不得為其開立外債專用賬戶。借款本息不準(zhǔn)擅自匯出。”而《外債管理暫行辦法》更是規(guī)定了“境內(nèi)機(jī)構(gòu)舉借外債或?qū)ν鈸?dān)保時，未履行規(guī)定的審批手續(xù)或未按規(guī)定進(jìn)行登記的，其對外簽訂的借款合同或擔(dān)保合同不具有法律約束力”。美容醫(yī)院作為國內(nèi)合法設(shè)立的公司，未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，徑自與美國公民萬某簽訂以美金作為結(jié)算貨幣的《貸款協(xié)議》，違反了《外匯管理條例》的規(guī)定。根據(jù)《合同法》有關(guān)合同無效情形的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效”。因此，美容醫(yī)院與萬某的貸款協(xié)議被認(rèn)定為無效。

隨著我國改革開放的不斷加大和深入，有越來越多的國內(nèi)企業(yè)走出國門，因而更加頻繁地接觸到外匯，尤其是國際商業(yè)貸款。但由于外匯管理屬于專業(yè)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)，仍有大量國內(nèi)企業(yè)因不熟悉外匯管理規(guī)定而觸碰到法律紅線，受到“無辜”的行政處罰甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。

筆者將從以下幾個方面分析國內(nèi)企業(yè)在處理外債時應(yīng)注意的事項：

一、外債的審批機(jī)關(guān)

根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》的規(guī)定，國際商業(yè)貸款的審批機(jī)關(guān)是中國人民銀行，但實務(wù)操作中具體負(fù)責(zé)審批、監(jiān)督和管理的機(jī)關(guān)則是中國人民銀行授權(quán)的國家外匯管理局及其分局。

外債管理暫行辦法》規(guī)定的外債管理部門是國家發(fā)展計劃委員會(現(xiàn)國家發(fā)改委)、財政部和國家外匯管理局。其中，國家發(fā)改委與財政部主要負(fù)責(zé)國際金融組織貸款。而境內(nèi)中資企業(yè)等機(jī)構(gòu)舉借中長期國際商業(yè)貸款，須經(jīng)國家發(fā)展計劃委員會(現(xiàn)國家發(fā)改委)批準(zhǔn)。對境內(nèi)中資企業(yè)舉借短期國際商業(yè)貸款實行余額管理，余額由國家外匯管理局核定。

二、符合條件的境內(nèi)機(jī)構(gòu)

境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》規(guī)定可以對外借用國際商業(yè)貸款的境內(nèi)機(jī)構(gòu)僅限于兩類：一是經(jīng)國家外匯管理局批準(zhǔn)經(jīng)營外匯借款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)，二是經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)的非金融企業(yè)法人。

對外直接借用國際商業(yè)貸款的非金融企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)具備的條件是：(一)最近3年連續(xù)盈利，有進(jìn)出口業(yè)務(wù)許可，并屬國家鼓勵行業(yè);(二)具有完善的財務(wù)管理制度;(三)貿(mào)易型非金融企業(yè)法人的凈資產(chǎn)與總資產(chǎn)的比例不得低于15%，非貿(mào)易型的非金融企業(yè)法人的凈資產(chǎn)與總資產(chǎn)的比例不得低于30%;(四)借用國際商業(yè)貸款與對外擔(dān)保余額之和不得超過其凈資產(chǎn)等值外匯的50%;(五)外匯借款與外匯擔(dān)保余額之和不超過其上年度的創(chuàng)匯額。

三、針對不同期限國際商業(yè)貸款的規(guī)定

中長期國際商業(yè)貸款，主要是指1年期以上(不含1年)的國際商業(yè)貸款，包括1年期以上的遠(yuǎn)期信用證。如借用貸款在1年以上，則將列入國家利用外資計劃，即需通過國家發(fā)改委的立項審批。且貸款重點用于引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和外債結(jié)構(gòu)調(diào)整，應(yīng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的用途使用，不能挪作他用，如需變更用途的應(yīng)按原程序報批。

短期國際商業(yè)貸款，則是1年期以內(nèi)(含1年)的國際商業(yè)貸款，包括同業(yè)外匯拆借、出口押匯、打包放款、90天以上、365天以下的遠(yuǎn)期信用證等。值得注意的是，短期國際商業(yè)貸款只能用作流動資金，不能用于長期項目投資、固定資產(chǎn)貸款和其他不正當(dāng)用途。外匯局對短期國際商業(yè)貸款實行的是余額管理，境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用的余額不能超過外匯局核定的指標(biāo)。另外，一些不實行短貸指標(biāo)余額管理的非金融企業(yè)法人借用短期國際商業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)逐筆報外匯局批準(zhǔn)，并占用所在地的短貸指標(biāo)。

除此之外，未經(jīng)外匯局的批準(zhǔn)，不能將借用的國際商業(yè)貸款存放境外、在境外直接支付或者轉(zhuǎn)換人民幣使用。

四、項目融資

有些國內(nèi)企業(yè)以境內(nèi)建設(shè)項目的名義在境外籌措外匯資金，并僅以項目自身預(yù)期收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任，外匯管理機(jī)關(guān)對這種項目境外融資作出特別的條件規(guī)定：(一)債權(quán)人對于建設(shè)項目以外的資產(chǎn)和收入沒有追索權(quán);(二)不需要境內(nèi)機(jī)構(gòu)以建設(shè)項目以外的資產(chǎn)、權(quán)益和收入進(jìn)行抵押、質(zhì)押或者償債;(三)不需要境內(nèi)機(jī)構(gòu)提供任何形式的融資擔(dān)保。

涉及項目融資的對外融資規(guī)模會被納入國家借用國際商業(yè)貸款指導(dǎo)性計劃中，也就是說需通過國家發(fā)改委的立項審批，再向國家外匯管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。

五、法律責(zé)任

外債管理暫行辦法》規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)舉借外債或?qū)ν鈸?dān)保時，未履行規(guī)定的審批手續(xù)或未按規(guī)定進(jìn)行登記的，其對外簽訂的借款合同或擔(dān)保合同不具有法律約束力。正如案例中，萬某與美容醫(yī)院的貸款協(xié)議被認(rèn)定為無效。

外匯管理條例》規(guī)定，有擅自對外借款或者對外提供擔(dān)保等違反外債管理行為的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，處違法金額30%以下的罰款。對于境內(nèi)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，還將給予處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自借用國際商業(yè)貸款的，由外匯局給予警告，通報批評，并處10萬元以上50萬元以下的人民幣罰款;擅自將借用的國際商業(yè)貸款存放境外或者在境外直接支付，或未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將借用的國際商業(yè)貸款轉(zhuǎn)換為人民幣的，由外匯局責(zé)令改正，給予警告，通報批評，并處違法金額30%以上5倍以下的人民幣罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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