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逐利的規制:民間借貸的法律機理與實務邏輯圖書
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逐利的規制:民間借貸的法律機理與實務邏輯

在麥金農里程碑式的金融二元主義的理論范式開創下,[1]民間金融作為獨立于正規金融的非正規經濟類型,獲得了全新的學界重視。發展中國家大量實證研究表明,運轉良好的非正式民間金融市場在一些新興化國家和地區的...
  • 所屬分類:圖書 >法律>法律實務>司法實務  
  • 作者:[王蘭],[李千煌]等
  • 產品參數:
  • 叢書名:--
  • 國際刊號:9787509386583
  • 出版社:中國法制出版社
  • 出版時間:2017-11
  • 印刷時間:2017-11-01
  • 版次:1
  • 開本:16開
  • 頁數:--
  • 紙張:膠版紙
  • 包裝:平裝-膠訂
  • 套裝:

內容簡介

在麥金農里程碑式的金融二元主義的理論范式開創下,[1]民間金融作為獨立于正規金融的非正規經濟類型,獲得了全新的學界重視。發展中國家大量實證研究表明,運轉良好的非正式民間金融市場在一些新興化國家和地區的運轉效率很高,成為實現后發地區經濟快速躍遷的重要推手。[2]不過,與麥金農分析的產生非正規金融市場是緣于其低利率水平的原因[3]恰好相反,中國民間金融常見的民間借貸,卻表現出了更高的利率水平,并廣泛地活躍在大量的私人借款和中小企業的生產資助中,成為助推中國經濟發展的主要金融力量之一,[4]并在很大程度上構成了促進農村工業化的重要金融來源。[5]這一獨特的發展勢態,在形塑中國經濟奇跡的同時,也形成了民間借貸中國研究的個性內容,凸顯了進行針對性分析的重要價值。然而,由于民間金融的蓬勃發展伴生于轉型中國政治、經濟、文化和法律遽變的時空中,在尚未突破其合法性之障的發展初期,民間借貸很容易被鏈接到諸如“非法集資”和“食利階層”等污名化的社會共識中,除了少部分小額的私人消費型借貸得以在合同法的意義上獲得正名,大部分支撐前述民營經濟發展的民間借貸,只能長期限縮于地下化的狀態,由此帶來了一系列的規制問題。

首先,由于其非正規且地下化的生存狀態,民間借貸長期未能獲得法律的定性和評價,并因此產生合法性評價的危機。然而,由于金融抑制的長期存在,大量的民營企業亟待獲得正規金融以外的輸血。[6]因此,強大的資金供給需求,使得民間借貸得以迅速發展。然而,缺失法律保障的后果就是當出現民間借貸糾紛后,多數僅能轉向相似的地下場域予以私人解決。這實質上也是頻繁見諸報端的以于歡辱母殺人案[7]為代表的民間討債劣質化異變的根本肇因。

其次,民間借貸行為長期缺乏法律的規范,作為一種非正規的準金融產業盡管體量上不斷地膨脹,卻無法獲得長期可預期的可持續發展:一方面,法律供給側難以直接為民間金融行為提供合規性行動方案,致使借貸雙方很難發展出規范的權益保護機制,而為了消除交易各方的信息不對稱,無論在締約成本上還是履約風險上,雙方均只能支付遠高于正規金融的借貸費用;另一方面,在市場資金需求旺盛時期,擁有賣方市場優勢的出借人,很容易尋求法外的畸高利息并催生出高利貸這種無序的市場產物。沉重的高利貸在很大程度上“壓垮”了民營企業的發展,也是實踐中被迫接受這種貸款的企業難以獲得優異發展的罪魁禍首。[8]更為復雜的是,在專業法律服務的加持下,傳統的高利貸在形式上進行了“適法性”升級,并演變為“砍頭利息”和“以買代貸”等更具迷惑性的形式,使得司法甄別難度極大,加劇了民間借貸的負面影響。

再次,民間借貸伴隨著金融工具的創新和借貸平臺的互聯網化,逐漸地演變為P2P等面向不特定對象融資和集資的方式。[9]而傳統的金融法律對此尚未有足夠的準備,要么簡單訴諸嚴管姿態,徑行依據正規金融準入標準予以監管;要么受制于執法監管資源的有限性,只能在平臺運行出現問題之后才施以事后救濟,很有效的事前和事后的監管卻付之闕如。兩廂合力的結果使互聯網 下的民間借貸呈現出高速的野蠻生長態勢,預計到2017年年底網絡信貸余額可達1.78萬億,網絡信貸用戶逾6290萬人次。[10]與此同時,也伴生出e租寶等大量平臺倒閉的嚴重社會問題,[11]亟待進一步的法律監管和社會規制的跟進。

可喜的是,始見于聯合國2006年建設普惠金融體系的藍皮書中所提及的普惠金融(Financial

Inclusion)政策,作為落實2004年和2005年間國際發展援助大會通過的“蒙特雷共識”后續行動的一部分,已迅速得以提倡,并在國家層面上得到廣泛的接受和重視。由于該政策聚焦于解決諸多發展中國家的中小微企業面臨的嚴峻融資約束問題,以幫助普通人尤其是窮人可以充分參與社會經濟生活,為自己和他人創造就業機會并充分發揮潛力的重要作用,而這也使得早已在草根經濟層面枝繁葉茂的民間金融得到了好的正名。鑒于此,本書并不訴求于針對民間金融具體發展和歷史作用的重新敘述,抑或試圖超出對單純的民間金融治理的一般性運行考察,而在于將研究主題鑲嵌在普惠金融這一共識性的“政策擬定、法律制定和法律適用”的框架下,[12]尋求僅聚焦于民間借貸法律原理以至司法實務的中國樣本的整全性研究。本書借由對福建等較具代表性的民間金融活躍地區的長期扎根調研,致力于深描浸潤在豐富基層實踐中的民間借貸法理,并透析交織其中的地方性司法實務,從而挖掘出支持民間借貸運行和勃興的法律機理及其呈現的司法邏輯,以便獲得能有效支撐民間金融制度創新的知識增量,探索游離于正規法律規制體系之外民間金融合規性建構方案,切實回應理論界和實務界對于民間金融發展及其規制的關切。為了實現這一研究旨趣,本書將分為四編,即緒論、實體論、訴訟論和規制論,來呼應上揭學術板塊。

在緒論部分,章主要對民間借貸的學理概念和實務界定進行了識別,并在此基礎上透析民間金融的主體多元、形式靈活但法律關系設定粗糙的特征,著重對其債權和利息兩大側面展開了深描。循歷史認知的維度,第二章對民間借貸進行了相關的文獻考古,為全書討論提供史據視角下的發生學基礎。第三章重點從民間借貸的功能論出發,具化分析其在時間和空間上轉移資源、清算和支付結算、儲備資源和分割股份、管理風險、提供信息、解決激勵等六項子功能,并結合其特殊的社會關系凝聚,對互濟和人際關系集聚的社會功能予以闡述,并在此基礎上進一步探討金融功能與社會功能可能存在的沖突。

在實體論部分,第四章首先就支撐民間借貸有效發展的組織進行了考察,分別從出借方和平臺方兩種不同角度,討論了具體的民間借貸組織光譜,以及當下互聯網平臺上呈現的民間借貸組織形式。第五章聚焦于民間借貸合同四種不同分類標準下的合同類型,力求展現民間借貸合同類別,并細分了要式/非要式,諾成/實踐和單務/雙務的不同法律特征表達,為合同實務的具化分析提供了理論基礎。第六章則梳理了奠定民間借貸安全基礎的擔保理論,從定式擔保和衍生擔保共七種具體類型出發,勾勒出民間借貸風險防范體系的全貌。

在訴訟論部分,基于近年來司法實務中出現的民間借貸訴訟爆炸,本書通過第七章普通訴訟和第八章略式訴訟,分別就民間借貸訴訟的類型、訴訟風險及其防范、小額訴訟和督促程序、司法實務的具體問題等方面進行細致探討,以期裨益于相關的司法實踐。而第九章主要針對民間借貸的刑事化發展現狀,在類型化分析的基礎上,就很有代表的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪做了展開性探討,以回應相關的熱點案件所凸顯出的社會關切和價值取向。

在兜底的規制論部分,試圖在全書所呈現的民間金融樣態和司法回應分析基礎上,討論支撐其健康發展的規制制度頂層設計思路。基于第十章所完成的沿海樣本地區突出的民間借貸規制亂象,及其所折射出的相關法律規制困境分析,第十一章則著重在比較分析的視角下探討民間借貸適宜的規制路徑選擇。在此基礎上,第十二章圍繞民間借貸深嵌的熟人關系空間,挖掘民間借貸的踐行者們自發實踐形成的習慣、契約、規章等規制文本,并在此基礎上開拓出對接民間借貸非正式特性的軟法規制進路。

值得一提的是,活躍的立法進程和能動的司法回應,亦不斷通過增加法律供給和實務賦權,刷新著民間借貸這一主題的外延與內涵。日新月異的民間金融創新,在表征著民間借貸強大的草根生命力的同時,也為其提供了更多的衍生形式并再次對立法和司法提出新需求。交互循環的互動,雖然并不代表民間金融同其立法司法內涵的治理構成互訓,但其持續的演進卻也昭示著本書的研究始終僅是階段性和局部性的,也不可能避免訛誤。因此,本書的作者們將不揣簡陋的文字,以此求教于方家

作者簡介

王蘭,福建福清人,法學博士,廈門大學法學院副教授,碩士生導師,兼任中國法學會銀行法研究會理事。目前已在《現代法學》、《金融法苑》、《東南學術》、《華東政法大學學報》等核心期刊上公開發表三十余篇專業論文,主持多項省部級課題,科研成果也曾獲中國法學會商法研究會論文一等獎、福建省社科成果三等獎等殊榮。曾赴荷蘭阿姆斯特丹大學、韓國仁荷大學等進行訪學交流。

李千煌,福建泉州人,法律碩士。現任福建民豐律師事務所高級合伙人、企業事務部主任律師、廈門市律師協會團工委副書記、廈門市公共關系協會副秘書長等職務。從事法律工作十二年來,專注于融資擔保、股權投資、項目并購等企業法律事務。

目錄

及時編 民間借貸的緒論

及時章 民間借貸的基本內容 003

及時節 民間借貸的界定 003

一、民間借貸的學理概念 004

二、民間借貸的司法界定 005

第二節 民間借貸的特征與風險 008

一、民間借貸的多維特征 008

二、民間借貸的內生風險 013

第三節 民間借貸的債權識別 015

一、民間借貸債權概念 015

二、民間借貸債權的分類 017

三、民間借貸的利息債權 019

第二章 民間借貸的發展歷史 022

及時節 民間借貸的源起 022

一、原始公社時期的民間借貸起源 022

二、封建時代民間借貸的起源 025

第二節 民間借貸的發展 029

一、漢代民間借貸發展綜述 029

二、隋唐至宋代民間借貸發展綜述 030

三、元代至明代民間借貸發展綜述 032

四、清代至民國民間借貸發展綜述 034

五、建國至今民間借貸發展綜述 036

第三章 民間借貸的功能分析 039

及時節 民間借貸的金融功能 039

一、金融功能觀的引入 040

二、民間借貸的金融功能 040

第二節 民間借貸的社會功能 043

一、社會資本概念的引入 043

二、民間借貸的社會功能 044

第三節 民間借貸的功能沖突 046

一、民間借貸功能間的沖突 046

二、民間借貸的沖突類型與樣態 047

第二編 民間借貸的實體論

第四章 民間借貸的組織 053

及時節 民間借貸組織的基本特性 053

第二節 作為出借方的民間借貸組織 055

一、小額貸款公司 055

二、典當行 064

三、農村資金互助社 069

四、存貸型地下錢莊 076

第三節 作為平臺的民間借貸組織 080

一、民間標會 080

二、互聯網P2P借貸平臺 085

三、民間借貸中介組織 089

第五章 民間借貸的合同 093

及時節 民間借貸合同的類型 094

一、以民間借貸合同的主體區分 094

二、以民間借貸的借款用途區分 101

三、以有償與否為區分的民間借貸合同 103

四、基于網絡平臺的民間借貸合同 104

第二節 民間借貸合同的法律特征 105

一、要式性與非要式性并存 105

二、諾成性與實踐性并存 106

三、單務性與雙務性并存 106

第三節 民間借貸合同的實務問題 107

一、民間借貸合同的締約 107

二、民間借貸主體的認定 113

三、無效民間借貸合同及其法律后果 115

四、民間借貸合同的履行 117

五、民間借貸合同履行中的抗辯 118

六、借貸關系與其他法律關系的區別 120

第六章 民間借貸的擔保 123

及時節 民間借貸中常見的擔保類型 123

一、民間借貸中的保障 123

二、民間借貸中的抵押 130

三、民間借貸中的質押 139

四、民間借貸中的留置 144

五、民間借貸中的定金 147

第二節 民間借貸中衍生的擔保類型 148

一、擔保性買賣合同 148

二、網絡借貸的擔保模式 151

第三編 民間借貸的訴訟論

第七章 民間借貸的普通訴訟 157

及時節 民間借貸普通訴訟之概述 157

一、民間借貸的訴訟當事人 157

二、民間借貸的訴訟標的 159

三、民間借貸的訴訟管轄 160

四、民間借貸的訴訟證明 163

第二節 民間借貸訴訟類型化分析 165

一、民間借貸訴訟類型化分析的價值 165

二、民間借貸訴訟的主要類型 166

第三節 民間借貸訴訟風險及其規避 182

一、信用欺詐風險及其規避 182

二、借款利率風險及其規避 187

三、公證執行風險及其規避 193

第四節 民間借貸訴訟實施問題及其化解 202

一、民間借貸訴訟實施存在的問題 202

二、民間借貸訴訟實施問題的化解 214

第八章 民間借貸的略式訴訟 224

及時節 民間借貸的督促程序 225

一、督促程序概述 225

二、民間借貸糾紛案件適用督促程序的現狀分析 233

三、民間借貸糾紛案件適用督促程序的必要性和可行性 252

四、民間借貸糾紛案件適用督促程序的若干構想 260

第二節 民間借貸的小額訴訟程序 271

一、民間借貸的小額訴訟程序概述 271

二、民間借貸小額訴訟程序的缺陷 274

三、民間借貸的小額訴訟程序完善 280

第九章 民間借貸的刑事司法 285

及時節 民間借貸犯罪概述 286

一、“民間借貸”刑事犯罪的類型 287

二、“民間借貸”刑事犯罪的特點 290

第二節 民間借貸下的非法吸收公眾存款罪 293

一、非法吸收公眾存款罪的基本內容 293

二、非法吸收公眾存款罪的特征 294

三、非法吸收公眾存款罪的犯罪構成 296

四、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區分 301

第三節 民間借貸下的集資詐騙罪 301

一、集資詐騙罪的基本內容 301

二、對具有“非法占有目的”主觀要件的分析 303

三、集資詐騙罪的性質屬于詐騙方法 306

第四編 民間借貸的規制論

第十章 民間借貸的規制異變 311

及時節 民間借貸規制對象的迭代:以實證調研為視角 311

一、民間借貸目的從小額生產消費型擴充到投資增值 312

二、民間借貸對象從直接的熟人型借貸擴張到間接的復合型借貸 313

三、資本來源從自有集合型擴及彌散募集型 316

四、民間借貸形式從互助型借貸拓展到多元融資創新 316

第二節 民間借貸的規制異變 317

一、嚴格準入和刑法管制使得民間借貸地下化 318

二、單一化認定和司法適用錯位致民間借貸污名化 322

第十一章 民間借貸的規制選擇 326

及時節 民間借貸的硬法規制困境 327

一、日益網絡化和生人化的民間借貸發展趨勢凸顯既有規制盲點 327

二、跨平臺民間借貸放大了金融垂直分業監管的缺陷 329

三、事后型民間融資監管難以回應復雜隱蔽化融資用途 331

第二節 民間借貸的規制路徑選擇 333

一、域外相關立法經驗的比較借鑒 333

二、域外民間借貸規制路徑的評析 340

三、民間借貸規制的進路選擇 344

第十二章 民間借貸的軟法規制 346

及時節 民間借貸軟法規制的運行機理及其優勢 346

一、民間借貸軟法規制的運行機理 346

二、民間借貸軟法規制的施行優勢 348

第二節 民間借貸軟法規制的規范淵源及其類型 351

一、純粹軟法——民間借貸內部契約和習慣 351

二、自治組織的軟法——民間融資行業規范 351

三、官方機構的軟法——民間融資的行政指導性文件 352

第三節 民間借貸軟法規制的場景及其工具箱 354

一、設立民間金融行業協會及從業標準 355

二、拓展民間融資服務中心職能 356

三、開放民間融資擔保性機構準入 357

四、再造民間借貸協作的跨域聯動 358

五、建構民間借貸糾紛多元化解決機制 359

六、將民間融資失信行為納入社會誠信體系 360

參考文獻 361

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及時編

民間借貸

的緒論

及時章 民間借貸的基本內容

民間借貸通過吸引社會閑置資金,以其方便、簡單、快捷等優勢完成資金融通和資源配置的目標,為滿足社會日益多樣的投資需求和大量亟須資金支持的主體提供了投融資的渠道。目前我國對民間借貸的管制相對嚴苛,因此大量民間借貸仍處在灰色地帶而缺乏必要的法律規制與風險防范機制。由于民間借貸供需旺盛的現實與國家對待金融市場嚴格把控二者間的矛盾,使得相關糾紛的解決面臨案件事實查明、定性爭議激烈、法律適用存在漏洞等問題。基于此,本章將通過對民間借貸的概念、特征與司法實務等方面的簡要分析,以期為全書勾勒出民間借貸法理探討和司法邏輯的基礎框架。

及時節 民間借貸的界定

在嚴格意義上,“民間借貸”并非法律層面上的概念,是在長期發展過程中形成的一種約定俗成的稱謂。因此,無論是理論界還是實務部門,關于其概念的外延與內涵存在著諸多界定。然而,無論從學術規范和司法踐行的角度出發,還是基于本書即將展開的法律討論,厘清民間借貸的概念是最基本的前置性任務。

一、民間借貸的學理概念

民間借貸作為相對于官方正規金融而言自發形成的民間信用部門,[1]國外學者通常使用“民間金融”或“非正規金融”(Informal

finance)來界定“沒有被中央銀行監管當局所控制的金融活動”。[2]而鑒于學理認識的角度不同,或是基于研究視角的考慮,我國學界現有研究中使用的概念較為多元,出現了民間借貸、民間金融、體制外金融、民間融資、民營金融、非正規金融等多種表述,且在涉及未受監管的民間籌措資金合法性的研究分析中,則概念會轉向高利貸、黑色金融、灰色金融、地下金融等。[3]

在眾多接近和類似的概念中,民間金融與民間借貸的使用頻率極高,學者對其認識的層次和角度亦十分多元。有學者認為從金融監管角度來界定,多數場合下民間借貸等同于民間金融。[4]然而,有的學者則認為民間借貸是民間金融具體的表現形式之一。除此以外,部分學者選擇從不同的角度予以區分,即從其發展階段來看,民間借貸是民間金融發展的初級階段,并提出二者在法律層面上的側重點有所不同,前者側重于行為法,后者則側重于主體法。再如,非正規金融與地下金融,盡管二者均缺乏法律上的認可,但其側重點與衡量標準卻有所不同:前者的界定是以法律認可為尺度,后者的認定則以法律的合規性為尺度。[5]換句話說,非正規金融與地下金融在法律層面上最本質的區別在于合規的可能性,深層原因在于地下金融常會觸及違法犯罪的紅線,因此其成為我國法律所要著力規范或懲處的對象。相較之下,非正規金融雖尚未被法律所認可,但并不能簡單地將其等同于違法犯罪行為。隨著經濟、社會、文化等各領域的快速發展,曾經不被立法所認可的某一(類)金融活動很可能在時展變遷中被逐步接納,而成為法律所允許并納入正規金融領域予以規制的范疇。

鑒于此,對民間借貸的界定應轉向一種對訓式的構造面向,從其實際含義的反面,也就是正規金融的比較立場予以概念設定。具言之,民間借貸是相對于經金融監管部門批準的銀行等金融機構放貸而言的一種民間融資行為。從法理上講,民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權,到期后借款人還本付息的行為[6]。若僅從字面意思上把握,民間借貸頗有非官方、非正式的金融往來之蘊意。對我國相關法律法規及其司法解釋中民間借貸相關內容之規定的考察可知,目前我國立法未對民間借貸有明晰的界定,因此在實際操作時出現混用甚至誤用的現象不在少數。

二、民間借貸的司法界定

早在1991年較高人民法院頒布的《較高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》[7](以下簡稱《審理借貸意見》)中,就從司法解釋層面上正面觸及民間借貸問題。該《審理借貸意見》指出,公民之間的借貸糾紛,公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛,應作為借貸案件受理,即該條意見提出框定民間借貸法律關系主體,并將公民作為法律關系主體中的固定一方。隨著我國司法層面對民間借貸的逐步正視,以及相關案件糾紛的受理、審判和調研等工作日趨深入,一方面民間借貸相關司法性解釋的數量較之增長,措辭用語日趨,另一方面司法實務部門對民間借貸的態度亦趨積極之勢。2015年9月1日起正式施行的《較高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋(2015)18號)(以下簡稱為新《審理借貸規定》),及時條就明確將民間借貸的范圍界定于自然人、法人、其他組織及其相互之間的資金融通行為。[8]新《審理借貸規定》中民間借貸法律主體的范圍更為廣泛,更加符合現實情形和發展趨勢,體現出我國司法層面對民間借貸的規制正朝向多層次、規范化發展趨勢。

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