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及時章

勞動合同試用期問題

現實疑問：2012年9月，徐州某工程公司新招聘某校畢業生葉某，雙方簽訂一份《試用期勞動合同》，約定葉某試用期三個月，崗位為公司計算機中心操作員，試用期工資1000元，試用期滿后，如果雙方均有意繼續勞動關系，則另行簽訂勞動合同。三個月后，公司與葉某另行簽訂一份一年期勞動合同。第二份合同即將到期前，公司對葉某的工作能力比較滿意，向其發出《續訂勞動合同通知書》，要求與其續訂五年期勞動合同，葉某則要求與公司簽訂無固定期限勞動合同。

律師觀點：

徐州某工程公司與葉某間的及時份《試用期勞動合同》僅約定了三個月的試用期，而沒有約定勞動合同的期限，該試用期條款不成立，即雙方所約定的試用期條款沒有法律效力，三個月的所謂試用期應當直接視為勞動合同期限，該合同屬于三個月固定期限的勞動合同，雙方在合同中約定的權利、義務也應當被視為固定期限勞動合同的權利和義務。該合同和第二份一年期勞動合同符合《勞動合同法》第14條規定的"連續簽訂兩次固定期限的勞動合同的"要求，在這一條件合法具備的情形下，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，勞動關系雙方當事人均有意續訂勞動合同，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，即使用人單位有意訂立固定期限的勞動合同，也應當依法訂立無固定期限勞動合同，否則將承擔違反勞動法律法規的一系列法律責任。

一、問題解析

按照原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(1995)309號)第19條規定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。試用期的約定可以為用人單位提供考察勞動者工作能力和工作態度以及其他需要掌握的信息的時間，同時也為勞動者考察用人單位的發展前景是否值得信賴、勞動用工是否規范等提供必要的時間。

在勞動合同中，試用期屬于約定條款。只有勞動關系雙方當事人在平等、互惠互利的基礎上，經過充分協商，就試用期條款達成一致意見，并且不違反法律法規的規定時，試用期條款才能依法成立。

一)試用期期限限制

勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月。原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(1996)354號)對試用期期限進一步細化規定為：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。《勞動合同法》根據勞動合同期限的長短，對試用期的規定作了進一步修改，對于試用期的具體時間限制進行分層細化，其第19條第1款規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

二)試用期次數限制

勞動法》對于試用期的規定比較簡單，僅規定勞動合同可以約定最長不超過六個月的試用期。《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第19條則在說明試用期概念的基礎上，進一步規定其適用范圍：一般對初次就業或再次就業的職工可以約定試用期。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規定，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。一般而言，在2008年1月1日勞動合同法施行以前，用人單位與合同制職工續訂勞動合同，或者對于勞動合同終止后間隔一段時間被用人單位再次招用等情況，如果職工工種未變，則不再約定試用期;如果職工根據生產實際需要改變工種，則需要重新約定試用期。

勞動合同法則實行同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的制度。試用期的基本功能之一就是為用人單位提供考察勞動者基本素質、工作能力等信息的時間段。如果用人單位在試用期內發現勞動者不符合錄用條件，可以依法解除勞動合同，但不能通過再次或多次設置試用期繼續進行考察。

有觀點認為，如果勞動者因正當原因在終止和用人單位間的勞動關系一段時間后再次被原用人單位招用，此時相對于勞動關系雙方來說，都是一種全新的關系，需要一個再認識的過程，有必要允許再次約定試用期。

另有觀點認為，勞動者在終止和用人單位間的勞動關系并間隔若干時間后再次被原單位招用的，是否需要再次約定試用期條款，應當根據崗位具體情況區別對待。如果用人單位要求勞動者從事與原先相同或相類似崗位的工作，則不必再行約定試用期。如果用人單位安排勞動者從事與原先工作崗位不相同的工作，則應當允許用人單位再次約定試用期，以考察勞動者是否符合錄用要求。

筆者認為，上述觀點的提出是因其對勞動合同試用期的理解有失偏頗。在試用期內，用人單位需要考察掌握的只是勞動者的工作態度、實際工作能力等基本的信息，而不是勞動者所有的信息。在最初錄用勞動者的試用期內，這些基本信息基本可以考察清楚。如果作為用人單位，在合理的時間內依然不能判斷勞動者是否是自己所需要的，要么當機立斷依法解除勞動關系，要么和勞動者依法建立勞動關系，至于可能存在的風險，只能由自己來承擔。考慮到勞動者的弱勢地位，為防止部分用人單位惡意多次、重復利用試用期條款侵犯勞動者合法權益，勞動合同法明確規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

三)試用期約定限制

為防止實踐中部分用人單位濫用試用期而極端短期化用工或者惡意利用試用期條款侵犯勞動者合法權益，勞動合同法限定部分勞動合同不得約定試用期。《勞動合同法》第19條第3款規定，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。第70條規定，非全日制用工的雙方當事人不得約定試用期。

用人單位勞動合同不能僅約定試用期。《勞動合同法》第19條第4款規定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

四)試用期工資

針對實踐中用人單位任意壓低勞動者試用期間勞動報酬、侵犯勞動者合法權益的現象，《勞動合同法》第20條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的低工資標準。為消除實踐中勞動關系雙方當事人對于"本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十"的不同理解，《勞動合同法實施條例》第15條進一步明確規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的低工資標準。三個標準中，用人單位所在地的低工資標準是底線，必須首先滿足，另兩者只須滿足其一即可。

五)試用期間勞動合同的解除

勞動合同法》第21條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條及時項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

用人單位適用勞動者"在試用期間被證明不符合錄用條件的"而解除勞動合同時，需要注意以下問題：(1)試用期的約定符合法律規定。(2)必須是在試用期期間。《勞動部辦公廳對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》(勞辦發(1995)16號)答復：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同;若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。(3)用人單位必須提供充分證據，證明勞動者在試用期間不符合錄用條件。為此，首先，用人單位必須在招用勞動者之前，對相應的工作崗位作科學的分析論證，制定明確的錄用條件，該錄用條件應當內容具體、具有可操作性。其次，該錄用條件必須是勞動者事先知曉的，一定要留有符合法律規定的已經告知勞動者的證據。，勞動者不符合錄用條件要有充分的證據支持，例如用人單位對勞動者在試用期內表現的客觀、具體的記錄和評價，該舉證責任由用人單位負擔。《勞動爭議調解仲裁法》第6條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。2001年3月22日通過的《較高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。(4)《勞動部辦公廳對〈關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示〉的復函》(勞辦發(1995)1號)指出：合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應按勞動部辦公廳《關于患有精神病的合同制工人醫療期問題的復函》(勞辦力字(1992)5號)的規定執行，即企業招用合同制工人在試用期內發現患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。

用人單位適用《勞動合同法》第39條第2項至第6項的規定，以勞動者嚴重違反用人單位的規章制度等為由而解除試用期勞動合同的，同樣應當提供充分、有效的證據證明勞動者存在過錯，并按照法律規定的程序解除勞動合同。

如果用人單位是依據《勞動合同法》第40條第1項"勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作"、第2項"勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作"的規定解除試用期勞動合同，需要依照法定程序提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，并向勞動者說明理由，同時依法支付經濟補償金。而不能片面地將勞動者在試用期內患病或非因工負傷、不能勝任工作的情形簡單地理解為《勞動合同法》第39條第1項"在試用期間被證明不符合錄用條件"，從而錯誤地單方面解除勞動合同。

勞動合同法》第37條規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。在試用期內，勞動者經過考察，如果認為用人單位的工作內容、保險福利、勞動報酬等和自己理想中的不一樣，或者發現自己不適合從事此種工作等，無需提供任何理由，均可以解除與用人單位間的勞動合同。但必須嚴格遵守法律規定，提前三日通知用人單位，以便于用人單位及時采取應對措施，安排適當的人員繼續從事此工作，保障生產經營的正常進行。此點規定與《勞動法》不同，《勞動法》規定勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，而不用提前三日。

試用期內解除勞動合同，如果涉及培訓費用問題，則可根據原勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》(勞辦發(1995)264號)的規定來處理，即用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(包括試用期)解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發(1995)223號)第4條第1項的規定向職工索賠。

六)違法約定試用期的法律責任

勞動合同法》第83條規定："用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。"

七)試用期與見習期、學徒期、實習期的區別

試用期與見習期不同，見習期具有明顯的固定工制度的特征，《勞動部辦公廳對〈關于勞動用工管理有關問題的請示〉的復函》(勞辦發(1996)5號)第4條規定，大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。2006年人事部、教育部、財政部、勞動和社會保障部、國務院國資委、國防科工委聯合發出的《關于建立高校畢業生就業見習制度的通知》(國人部發(2006)17號)則指出，各級人事、勞動保障、教育、財政、國有資產監管、國防科學技術工業管理等部門要加強對見習單位和高校畢業生的指導，加強宏觀管理和檢查，保障見習活動的順利進行。見習期限一般為六個月，最長不超過一年。在見習期間被見習單位正式錄(聘)用的，在該單位的見習期可以作為工齡計算。要指導見習單位制定見習活動的有關規定，規范見習單位和高校畢業生見習期間的有關事項，為見習生辦理人身意外傷害保險，保障雙方的合法權益。

試用期與學徒期不同，《勞動部辦公廳對〈關于勞動用工管理有關問題的請示〉的復函》第3條規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續應用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期和學徒期包含在合同期限內，二者可以同時約定。

試用期與實習期不同，所謂實習期一般是指學生在臨近畢業之前，根據學校的統一安排或自行聯系，到用人單位的具體工作崗位上實踐理論知識的時間段。實習學生與用人單位之間不是勞動關系，不適用勞動法律法規的調整。如果實習學生在實習期間受到傷害，只能按照一般的民事糾紛處理原則解決問題。

二、實務操作

一)用人單位實務操作

及時，與勞動者協商一致約定試用期條款。用人單位不能憑借自己的強勢地位，任意訂立試用期相關內容。需要強調注意的是，以完成一定工作任務為期限的勞動合同、期限不滿三個月的勞動合同不得約定試用期。非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

第二，合法約定試用期期限。如果試用期期限超過法律規定的，用人單位應當依法支付賠償金。例如，某公司2012年1月與柳某簽訂一份18個月的勞動合同，其中試用期為三個月(注：按照法律規定，該試用期不得超過兩個月)，試用期工資1800元，試用期滿后工資3000元，該試用期已實際履行。根據《勞動合同法》第83條的規定，用人單位應當以柳某試用期滿后月工資為標準，向柳某支付3000元賠償金。該賠償金的領取，不影響柳某要求用人單位按照試用期滿后的工資標準依法支付所謂的第三個月試用期的勞動報酬。

第三，用人單位應當依法與勞動者訂立勞動合同，并在其中明確約定試用期，而不能僅簽訂一個只有試用期的勞動合同，如果勞動合同只有試用期，那么該試用期條款沒有法律效力，該期限為勞動合同期限。上文"現實疑問"中徐州某工程公司與葉某的及時份合同所約定的試用期即不成立，該合同為三個月固定期限勞動合同。三個月期滿，屬于《勞動合同法》第44條第1項勞動合同期滿終止的情形，如果公司沒有依法維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，則應當按照勞動合同法規定的標準，向葉某支付半個月工資的經濟補償。

第四，用人單位應當在體現同工同酬原則的基礎上與勞動者協商約定試用期工資，并不得低于法定標準。"現實疑問"中試用期工資約定為1000元每月，低于徐州當地低工資標準1100元每月，葉某可以要求公司按當地低工資標準支付勞動報酬。

第五，在試用期內依法解除勞動合同。一是用人單位在試用期中只能依據《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項的規定而解除勞動合同。用人單位依據第39條規定解除勞動合同的，不需要向勞動者支付經濟補償;依據第40條第1項、第2項的規定解除勞動合同的，則需要依法支付經濟補償，并需要提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。二是用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。三是用人單位單方解除勞動合同的，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

第六，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。用人單位在今后的勞動用工實務操作中，必須嚴格遵守法律規定，不能重復約定試用期，反之則需要承擔違法約定試用期的法律責任。

二)勞動者實務操作

及時，用人單位違反試用期內不得解除勞動合同的規定或沒有說明理由的，勞動者可以依法維權。而勞動者在試用期內解除勞動合同，雖然無需提供任何理由，但應當遵守提前三日通知用人單位的法定程序。否則，即可能因違法解除勞動合同而承擔相應的賠償責任。

第二，協商約定合理的試用期限。勞動者在與用人單位協商約定試用期期限之前，對于即將從事的崗位工作所要求的技術含量應當有大致程度的了解，同時將自己現有業務技能中的技術含量因素考慮進去，合理地確定一個試用期限參考值。如果崗位工作的技術復雜程度比較高，試用期長一些理所應當;如果崗位工作的技術含量因素比較低，試用期則應當短一些。假如某用人單位對于搬運工、勤雜工等幾乎沒有任何技術含量的崗位工作也要設定三五個月的試用期，那么此種惡意利用試用期肆意侵犯勞動者合法權益的用人單位，理當果斷地排除出考慮之列。

三、律師答疑

1.勞動關系雙方當事人可以口頭約定試用期條款嗎?

實踐中，許多用人單位常常以口頭形式與勞動者約定試用期，但不簽訂書面勞動合同，此種做法是違反勞動法律規定的。勞動合同法明確規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。而試用期包含在勞動合同期限內，其是以勞動關系雙方已經簽訂書面勞動合同為存在前提的，口頭約定試用期的做法是法律所不認可的。如果勞動關系雙方就試用期問題發生糾紛，而勞動者一方對于試用期的約定不予認可，用人單位也將陷入舉證不能的被動地位。

2.試用期內需要為勞動者繳納社會保險費嗎?

社會保險是以國家為主體，按照法律規定為保障勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償而強制性實施的一種社會保障制度。

勞動法》第72條規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。勞動合同法將用人單位依法為勞動者繳納社會保險作為勞動合同的必備條款之一。社會保險法規定，職工應當參加基本養老保險、基本醫療保險、失業保險，由用人單位和職工共同繳納保險費;職工應當參加工傷保險、生育保險，由用人單位繳納保險費，職工不繳納保險費。

也就是說，只要當事人雙方建立了勞動關系，用人單位就必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。試用期是勞動合同期限的一部分，用人單位當然需要為勞動者繳納社會保險費。如果用人單位故意或與勞動者約定在試用期內不繳社會保險費，以逃避法定義務，將依法承擔相應的法律責任。勞動合同法規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。用人單位在此種情形下應當向勞動者支付經濟補償。《社會保險法》第84條規定，用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正;逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

3.某工程學院畢業生崔某2010年7月初與某工程公司簽訂三年期勞動合同，試用期兩個月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治療三個月。問崔某有權享受醫療期待遇嗎?某工程公司能否在試用期內解除勞動合同?

國家勞動法律保障勞動者患病或非因工負傷期間的合法權益，《勞動法》第73條規定，勞動者在患病、負傷時，依法享受社會保險待遇。原勞動部(1994)479號文《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第2條規定，醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。第3條規定，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期。

崔某和公司依法簽訂勞動合同，雙方之間勞動關系有效成立，雖然遭遇交通事故是在試用期內，卻并不妨礙崔某作為企業職工依法享受醫療期待遇。

如果公司以崔某需要住院治療屬于"在試用期間被證明不符合錄用條件"為由解除勞動合同，則必須首先在錄用條件中對此有明確規定，并且該規定已經明確告知崔某。否則，如果公司以此為由而解除尚在醫療期內的崔某的勞動合同，就屬于違法解除勞動合同，需要依法承擔相應的法律責任。

如果公司試圖在崔某醫療期滿后與其解除勞動合同，則需依據《勞動合同法》第40條第1項"勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的"之規定，提前三十日以書面形式通知崔某本人或者額外支付崔某一個月工資，并依法支付經濟補償后，才可以解除勞動合同。

4.用人單位是否可以延長或縮短試用期限?

實踐中，經常有用人單位在勞動者試用期滿后認為需要進一步考察才能確定是否錄用勞動者，因而單方面決定延長試用期，這種做法是違反法律規定的。試用期在勞動合同中屬于約定條款，需由用人單位和勞動者雙方在充分表達各自意見的基礎上協商一致才能成立。用人單位無權凌駕于勞動者之上，把自己的意志強加給勞動者，單方延長試用期限。

即使勞動關系雙方當事人協商一致，也不能延長試用期限，經協商一致后延長的試用期限，實質為再次約定試用期，違反勞動合同法關于"同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期"的強制性規定，當然無效。即便雙方及時次試用期限的約定沒有達到勞動合同法規定的期限，也不妨礙延長試用期限至法定較高限的約定屬于第二次約定試用期的性質。如果用人單位執意延長試用期限，將要依法承擔法律責任。

如果用人單位對于試用期內的勞動者的表現非常滿意，是否可以單方面縮短試用期限呢?答案是否定的。試用期是用人單位和勞動者為相互考核了解而約定的考察期。在試用期內，用人單位可以考察勞動者工作能力等需要掌握的信息，而勞動者則可以考察用人單位的工作內容、勞動條件、發展前景等。這種考察對于雙方來講，是一種權利。因而對于約定的試用期條款，如果沒有經雙方協商一致，是不能單方予以縮短的。用人單位如果強行單方面縮短試用期，就侵犯了勞動者在試用期內考察、選擇的權利，同時也違反了勞動合同法的規定，需要依法承擔相應法律責任。