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內(nèi)容簡介

本書作者系從業(yè)多年的建設(shè)工程專業(yè)律師，在對辦理施工合同訴訟案件進行全程操作指引的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程合同的法律效力、建設(shè)工程的發(fā)包與承包、建設(shè)工程的招投標(biāo)、建設(shè)工程工期、建設(shè)工程質(zhì)量、建設(shè)工程價款支付、工程造價鑒定和質(zhì)量鑒定、建設(shè)工程的簽證和索賠、建設(shè)工程的竣工驗收、建設(shè)工程價款結(jié)算等各項建設(shè)工程疑難法律實務(wù)問題進行深度解析，并結(jié)合典型案例分析案件爭議點、法律適用，總結(jié)辦案技巧。本書既能為大眾提供專業(yè)的建設(shè)工程訴訟指引和法律指導(dǎo)，又能為律師和初級法官提供詳細的辦案參考。

編輯推薦

加強施工管理、控制施工法律風(fēng)險實用指導(dǎo)書

深度解析建設(shè)工程的合同效力、發(fā)承包、招投標(biāo)、工期、質(zhì)量、工程款結(jié)算和支付、簽證和索賠、竣工驗收、工程鑒定等方面疑難問題

緊貼工程實務(wù)，案例典型，觀點

作者簡介

杜玉明，律師，北京市盈科律師事務(wù)所建設(shè)工程專業(yè)委員會副主任，盈科(廣州)律師事務(wù)所高級合伙人，大要案法律事務(wù)部主任，中國政法大學(xué)在職法學(xué)博士，國際注冊高級法律顧問師。多次被廣州市律師協(xié)會授予業(yè)務(wù)成果獎，被盈科律師事務(wù)所評為律師、高級合伙人、民事訴訟領(lǐng)域律師。

6.依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并簽訂了建設(shè)工程施工合同，在沒有對合同進行備案或者對合同進行了備案這兩種不同情況下，當(dāng)事人實際履行的合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以哪個合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？

7.合同所涉工程不屬于強制招投標(biāo)的范圍，當(dāng)事人之間也沒有進行招投標(biāo)，但按建設(shè)部門的要求進行了備案，該備案合同與當(dāng)事人實際履行的合同不一致的，以哪個合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？

8.法律法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程沒有進行招標(biāo)，而是以直接發(fā)包的方式簽訂建設(shè)工程合同，工程價款該如何確定？

9.當(dāng)事人約定，"依法通過招投標(biāo)程序所簽訂的并且備案的建設(shè)工程施工合同不是實際履行的合同，不能作為結(jié)算工程款的根據(jù)"，該約定條款的效力如何？

二、案例評析

案例1當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過備案且有效的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)

——嘉慶公司與萬德公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例2符合招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序和實質(zhì)內(nèi)容的合同才是中標(biāo)合同

——某民營公司建設(shè)工程施工合同招標(biāo)案

第五章建設(shè)工程工期

一、疑難精解

1.工程質(zhì)量經(jīng)鑒定為不合格，鑒定期間順延工期嗎？

2.在承包人延誤工期或發(fā)包人遲延付款的情況下，雙方簽訂補充協(xié)議，承包人重新保障完工時間或發(fā)包人重新保障付款時間，能否視為守約方對違約方放棄主張違約責(zé)任?

3.當(dāng)事人對約定工期內(nèi)建筑材料價格變動的風(fēng)險沒有約定由哪一方承擔(dān)的，如在約定工期內(nèi)建筑材料價格發(fā)生變動，該如何處理？

4.如何運用《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中的不免除或減輕責(zé)任條款，平衡包括工期在內(nèi)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)？

5.如何處理《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中的不作為默示條款，避免各類期限約定所產(chǎn)生的合同風(fēng)險？

二、案例評析

案例1開工日期和竣工日期如何認定

——信合安裝公司與西門房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例2工期順延應(yīng)按證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任

——道海新州分公司與陽鳴公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

第六章建設(shè)工程質(zhì)量

一、疑難精解

1.承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人認為工程質(zhì)量不符合合同約定。此時，發(fā)包人該如何主張權(quán)利？

2.施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國家強制性標(biāo)準(zhǔn)不一致，約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否有效?

3.如何認定承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷存在過錯？

4.建設(shè)工程的建設(shè)單位項目負責(zé)人、勘察單位項目負責(zé)人、設(shè)計單位項目負責(zé)人、施工單位項目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師五方責(zé)任主體對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)怎樣的責(zé)任？

5.在工程分包或者轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工時，工程發(fā)生質(zhì)量問題，各方如何承擔(dān)責(zé)任？

6.工程建設(shè)造成第三方損害的，如何確定承擔(dān)責(zé)任的主體？

7.設(shè)計單位、監(jiān)理單位對工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？

二、案例評析

案例1發(fā)包人應(yīng)如何處理工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題

——鄧某某與今古公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例2建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)先由承包人進行修復(fù)

——極美公司、清建公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

第七章建設(shè)工程價款支付

一、疑難精解

1.在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，承包人和發(fā)包人都可以請求參照合同約定支付工程價款嗎？

2.發(fā)包人未經(jīng)承包人同意，能否向?qū)嶋H施工人直接支付工程款？

3.在施工合同無效的情況下，對中途停工的工程，若已施工工程質(zhì)量合格，承包人可以隨時主張支付工程款嗎？

4.承包人向發(fā)包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，該如何處理？

5.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院會否支持？

6.施工合同約定，發(fā)包人在將來的某個固定日期向承包人支付工程尾款。在該固定日期屆至以前，承包人有證據(jù)證明發(fā)包人正轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)，此時承包人能否行使不安抗辯權(quán)，要求發(fā)包人提前支付工程尾款？

7.掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，被掛靠人與掛靠人對施工合同債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任？

8.掛靠人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，被掛靠人是否要對掛靠人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任？

9.承擔(dān)實際施工任務(wù)的掛靠人主張欠付工程款的，該如何處理？

二、案例評析

案例1發(fā)包人不得以承包人未交付發(fā)票為由拒絕支付工程款

——光雅園公司與龍口建筑清口分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例2發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任

——宏達公司與東風(fēng)工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例3轉(zhuǎn)包人和違法分包人應(yīng)就實際施工人主張的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任

——豐源公司、清河六公司與葛鳳同建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例4在無效施工合同中，承包人主張合同約定的工程價款與《解釋》規(guī)定的

非法所得的區(qū)別

——劉某某與韋某某、天成三建、天成縣發(fā)改局建設(shè)工程施工合同糾紛案

第八章工程造價鑒定和質(zhì)量鑒定

一、疑難精解

1.發(fā)包人訴訟前單方委托鑒定機構(gòu)所做的工程造價鑒定結(jié)論，可否作為承包人主張工程款的根據(jù)？

2.當(dāng)事人在訴前或者訴訟中共同選定了具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，對建設(shè)工程進行造價鑒定并出具了鑒定結(jié)論，該鑒定結(jié)論是否可以作為認定工程造價的依據(jù)？

3.在工程鑒定中，對當(dāng)事人提交的用于鑒定的材料，法院、鑒定機構(gòu)應(yīng)如何進行質(zhì)證和認定？

4.已經(jīng)進行過工程鑒定并出具了鑒定結(jié)論的情況下，當(dāng)事人是否可以對工程申請重新鑒定、補充鑒定？

5.當(dāng)事人未結(jié)算，需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定。如果雙方在合同中約定了工程預(yù)算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分是否計算違約金？

6.未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認定無效后，因合同約定的工程價款結(jié)算方式不明，需要通過鑒定來確定，此時承包人可按什么標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款？

二、案例評析

案例1應(yīng)當(dāng)申請鑒定而不申請鑒定或者不繳納鑒定費用，導(dǎo)致鑒定無法進行，

負有鑒定責(zé)任的一方應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果

——嚴某某、趙某某與劉某某建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例2對必須進行鑒定的案件，如果負有申請鑒定責(zé)任的一方拒絕鑒定，而不

負有申請鑒定責(zé)任的一方同意鑒定，法院應(yīng)當(dāng)組織鑒定

——全能公司與金誠公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例3對工程造價鑒定報告如何進行質(zhì)證

——李某某與君悅公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案例4對工程質(zhì)量鑒定報告如何進行質(zhì)證

——廚帝公司、杜行公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

第九章建設(shè)工程的簽證和索賠

一、疑難精解

1.發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，或者承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如果發(fā)包人或者承包人均無法提供證據(jù)證明，該如何認定實際損失的數(shù)額？

在線預(yù)覽

作為一名建設(shè)工程專業(yè)律師，寫一本屬于自己的書一直都是我的心愿。我曾經(jīng)幾次動筆，但都因其他事務(wù)的影響而將寫書一事擱置了下來。2014年3月，我終于下定決心，一定要持續(xù)地工作，將這本建設(shè)工程專業(yè)書籍一氣呵成地寫完。天道酬勤，2015年3月，這本書終于定稿。唐代杜甫說："文章千古事，得失寸心知。"回看我寫的書，雖難以達到杜甫所追求的精雕細琢的程度，但這本書確實包含了這些年來我在建設(shè)工程法律實務(wù)領(lǐng)域的所學(xué)、所思、所做，凝聚了我的經(jīng)驗、技巧、感悟，從這個角度講，算是對我的工作的一個總結(jié)吧。

出版這本書的最初目的其實很簡單，就是想以此書作為學(xué)習(xí)、研究、交流建設(shè)工程法律實務(wù)的一個平臺。但隨著寫書進程的推進，我慢慢發(fā)現(xiàn)，出書的目的逐漸變得越來越不單一。這次出書，我集中拿出一大段時間，通過提問、研讀、靜思、解答的形式，深度研究、挖掘建筑法律服務(wù)領(lǐng)域的疑難問題。在這個過程中我才發(fā)覺，自己對許多專業(yè)問題的認識竟是似是而非的。這也嚇了我一大跳！我曾一直被認為是專業(yè)建設(shè)工程律師，但當(dāng)這么多的專業(yè)問題擺在面前，需要我給出一個具有一定指導(dǎo)性并能夠接受考驗的答案、方法、經(jīng)驗時，有些時候，我竟不敢下筆，生怕這方寸之間的白紙黑字會誤人子弟。于是，我只好大量地查找案例，翻閱專業(yè)書籍，求教專業(yè)人士，在得出了確認無疑義的答案后，才敢落筆寫字。這個過程，讓我對建設(shè)工程法律實務(wù)又進行了一次深化學(xué)習(xí)，應(yīng)該說大大提升了我對這一專業(yè)領(lǐng)域的認識水準(zhǔn)。

出版一本建設(shè)工程專業(yè)法律書籍，需要堅持，更需要責(zé)任。

事非經(jīng)過不知難。沒出書之前，曾以為出書并不難。但真正要自己動筆寫一本書，才發(fā)現(xiàn)這件事遠非想象的那般簡單，這是一個極其辛苦、極其枯燥的過程。在寫書的過程中，除了要克服辛苦、枯燥這個基本難題外，一個更大的難題就是人的惰性。當(dāng)有其他因素不斷介入導(dǎo)致寫書的過程斷斷續(xù)續(xù)時，你是否始終保持對寫書的持續(xù)的、不受影響的熱情和越發(fā)精益求精的責(zé)任感，這是書能否完成的關(guān)鍵。因此，作者是否有堅持的精神和強烈的責(zé)任感，這對一本書來說是至關(guān)重要的。本書除了附錄部分引用的法院文件外，正文部分共約三十三萬字，全部是我自己的所思、所學(xué)、所想，我沒有讓助理幫我起草哪怕一個字。因為我認為，真正發(fā)自于作者內(nèi)心的文字才是對讀者的較大尊重，也是作者對讀者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。當(dāng)我的姓名署在本書作者的位置時，我就意識到我正在用自己的心靈與讀者對話。這本書唯有記載我自己真實的思想、體會、經(jīng)驗，才能實現(xiàn)對話的目的，才能讓讀者和客戶都能感受到作者的一種誠意與執(zhí)著。

本書是一個倡導(dǎo)，更是一個助推。

建設(shè)工程法律實務(wù)是一個相對封閉、專業(yè)的法律服務(wù)領(lǐng)域。正因痛感當(dāng)下建筑法律服務(wù)市場存在急功近利、技術(shù)扭曲的現(xiàn)象，我作為一名建設(shè)工程專業(yè)律師，有責(zé)任對這一法律服務(wù)市場發(fā)出自己的聲音，為其步入規(guī)范、良性、專業(yè)的軌道盡一份心力。唐代韓愈說："聞道有先后,術(shù)業(yè)有專攻。"有關(guān)建設(shè)工程的法律法規(guī)、行政規(guī)章、政策規(guī)定及司法解釋的數(shù)量極其浩大，各地的規(guī)定有時千差萬別，同一地域、同一行政級別發(fā)出的文件也時常相互沖突。我作為建設(shè)工程專業(yè)律師，在從事這一領(lǐng)域的法律服務(wù)時，常感戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，更遑論沒有進行專門研究、只是偶爾涉足這一領(lǐng)域的非專業(yè)律師！另外，建設(shè)工程本身也是極為專業(yè)且非常具有實踐性的。國家一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試中的《專業(yè)工程管理與實務(wù)》科目甚至將建設(shè)工程分為建筑工程、公路工程、鐵路工程、民航機場工程、港口與航道工程、水利水電工程、市政公用工程、通信與廣電工程、礦業(yè)工程、機電工程10個專業(yè)，足見這一領(lǐng)域的專業(yè)復(fù)雜性。客戶是建筑法律服務(wù)的使用主體，客戶的專業(yè)化需求不能被市場屏蔽。作為專業(yè)建設(shè)工程律師，我們有能力也有責(zé)任輸出我們的專業(yè)化服務(wù)，讓客戶的法律風(fēng)險得以預(yù)見，法律責(zé)任得到控制，經(jīng)濟損失得到較大化的降低。我們之所以有底氣這樣講，是因為通過多年涉足建設(shè)工程法律領(lǐng)域，我們團結(jié)、聚合了一大批具有高度專業(yè)素養(yǎng)的建筑法律專家、學(xué)者、律師，倚借他們的專業(yè)影響，我們有能力助推客戶的事業(yè)更上臺階。

本書是一種致敬，更是一種心愿。

在建設(shè)工程法律實務(wù)領(lǐng)域，我們國家產(chǎn)生了眾多成就非凡、令人景仰的學(xué)者、法官、律師。他們默默耕耘，鞠躬盡瘁，創(chuàng)造了大量的建設(shè)工程法律實務(wù)成果。本書所選案例均為較高人民法院以及有代表性的高級人民法院、中級人民法院2014年以來的終審判決，代表了法院審判的近期思路和方向；本書亦參照了有代表性的省高級法院的審理建設(shè)工程案件的指導(dǎo)意見，以保障本書緊貼法院審判實務(wù)，與司法實踐同步；本書還援引了法學(xué)專家們的研究成果，提出了一些具有法律前瞻性的觀點、意見。正是因為吸收了前人的工作成果，本書才有了更加廣泛的實踐案例和法學(xué)理論基礎(chǔ)。因此，精益求精地把書寫好，認認真真地把事做好，這也算是我對前人的一種致敬。另外，中國的律師專業(yè)化建設(shè)已經(jīng)倡導(dǎo)了二十多年，但直至今日，收效甚微。對專業(yè)化問題，說來容易做起難，之所以現(xiàn)在仍未形成格局，自有內(nèi)外部深層次的原因。但中國的法律法規(guī)、規(guī)章制度等浩如煙海，社會情況千差萬別，一個律師要想學(xué)懂全部的律令條文、了解全部的社會形態(tài)、掌握所有案件的辦案技巧，幾乎是不可能的。一個包治百病的醫(yī)生肯定不是好醫(yī)生。因此，專業(yè)化是提升服務(wù)質(zhì)量、樹立律師品牌的好途徑。但對專業(yè)化問題，很多律師都處于一種迷茫的狀態(tài)，知其為大勢所趨，卻很少順勢而為。世界上最遠的距離是從心到手。我們回望過去也會發(fā)現(xiàn)，很多時候讓我們迷茫的原因只有一個，那就是在本該拼搏的時候，我們卻想得太多，做得太少。因此，放下過多的想法，立即投入到專業(yè)化的準(zhǔn)備與實踐中，傾全部之力認真做好律師專業(yè)化這一件事，專業(yè)化就不可能不成功。所以，本書更是一種心愿。希望通過本書的閱讀，能拋磚引玉，啟發(fā)更多的律師走上專業(yè)化之路，成為某一專業(yè)法律服務(wù)領(lǐng)域的行家、專家、大家！

是以為序，與讀者共饗。

……

媒體評論

在這本書中，杜律師針對建設(shè)工程法律實務(wù)中的一百多個熱點難點問題，結(jié)合自己的法律實踐，的進行了解答。這是一本值得建設(shè)工程從業(yè)者學(xué)習(xí)和收藏的好書。

——盈科律師事務(wù)所全球合伙人、主任梅向榮

作為建筑世家中培養(yǎng)出的法律人，杜律師既耳濡目染建筑實務(wù)，又用心鉆研法律規(guī)范。這本書正是建筑實務(wù)與法律規(guī)范結(jié)合的范例。

——中國建筑一局集團高級工程師、項目經(jīng)理李剛

本書緊貼實務(wù)，內(nèi)容豐富，體現(xiàn)了杜律師扎實的法學(xué)理論功底和工程實務(wù)基礎(chǔ)，對如何加強施工管理、控制施工中的法律風(fēng)險具有很強的指導(dǎo)意義。

——中國建筑學(xué)會BIM專業(yè)委員會委員、教授解本政

杜律師的這本書，凝聚了一名建設(shè)工程專業(yè)律師的智慧和汗水，體現(xiàn)了杜律師嚴謹?shù)墓ぷ黠L(fēng)格和專業(yè)精神。無論是法律工作者，還是建筑企業(yè)人員，這本書都值得認真去讀。

——廣州律師協(xié)會建筑與招投標(biāo)專業(yè)委員會主任陳鎮(zhèn)慧

矢志術(shù)業(yè)專攻建設(shè)工程法務(wù)的杜律師令人信服地完成了這部走心的無私鴻作，不但案例、法條最全、洞悉最深，而且文獻詳實、業(yè)務(wù)扎實、經(jīng)驗務(wù)實，尤其是對這一領(lǐng)域的法律爭議點精準(zhǔn)聚焦，也是法學(xué)院師生實踐技能演練的絕佳參考。

——華南理工大學(xué)法學(xué)院教授滕宏慶