引論：我們?yōu)槟砹?3篇關(guān)法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、保險(xiǎn)受益權(quán)的法律性質(zhì)

對于保險(xiǎn)受益權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，中國保險(xiǎn)法律沒有明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數(shù)學(xué)者主張，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前受益人享有的受益權(quán)是期待權(quán)，在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，這種權(quán)利才轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，①并且此項(xiàng)權(quán)利既可繼承又可轉(zhuǎn)讓；②有的學(xué)者雖然承認(rèn)受益權(quán)在保險(xiǎn)事故發(fā)生前具有期待權(quán)的性質(zhì)，但是認(rèn)為保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益權(quán)由于不能繼承而屬于身份權(quán)；③有的學(xué)者認(rèn)為在保險(xiǎn)事故發(fā)生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權(quán)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益人由于取得保險(xiǎn)金給付請求權(quán)而使受益權(quán)具有既得財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④可以看出，以上觀點(diǎn)的共性是學(xué)者們均考慮到保險(xiǎn)合同的射悻性而對受益權(quán)進(jìn)行了階段性的分析，分別對保險(xiǎn)事故發(fā)生前后的受益權(quán)進(jìn)行定性，只是他們對于受益權(quán)在不同階段的性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。保險(xiǎn)受益權(quán)不能簡單的定性，依據(jù)學(xué)者們分階段考察的思路，筆者認(rèn)為，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，受益權(quán)是受益人的期待權(quán)或者期待利益；在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益權(quán)是集財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。

人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或者投保人指定。在實(shí)踐中，由于人身保險(xiǎn)合同存續(xù)期間某些情形發(fā)生變動(dòng)，投保人或被保險(xiǎn)人有可能希望變更他們所最初指定的保險(xiǎn)受益人?；谝馑甲灾卧瓌t，法律允許投保人或被保險(xiǎn)人做這種變更，賦予他們對保險(xiǎn)受益人的指定變更權(quán)。如果投保人或被保險(xiǎn)人在指定受益人時(shí)沒有明示放棄指定變更權(quán)，那么法律視為其保留變更權(quán)，投保人或被保險(xiǎn)人可以不經(jīng)過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權(quán)的情況下，盡管被指定為保險(xiǎn)受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險(xiǎn)人行使了指定變更權(quán)，受益人的權(quán)利也就立即消亡了。⑤所以，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，如果投保人或被保險(xiǎn)人繼續(xù)保留對受益人的指定變更權(quán)，受益人基于保險(xiǎn)合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時(shí)消失，無法形成法律上的權(quán)利。當(dāng)然，是否保留指定變更權(quán)是投保人或被保險(xiǎn)人的自由，如果他們在指定受益人時(shí)聲明放棄指定變更權(quán)，保險(xiǎn)受益人的權(quán)利也就確定下來，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險(xiǎn)人不得單方面改變受益人。此時(shí)受益人的受益權(quán)即成為一種期待權(quán)，成為受法律保護(hù)的權(quán)利。

保險(xiǎn)合同是射悻合同，保險(xiǎn)人是否需要支付保險(xiǎn)金完全取決于保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，受益人只有在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，才真正享有受益權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——請求給付保險(xiǎn)金等債權(quán)請求。⑥從理論上講，保險(xiǎn)金請求權(quán)是一種以金錢上的利益為標(biāo)的的權(quán)利，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，所以保險(xiǎn)受益權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)體現(xiàn)在：受益人享有的受益權(quán)是一種既得的、確定的權(quán)利，包括投保人和被保險(xiǎn)人在內(nèi)的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權(quán)，只要不存在法律規(guī)定的喪失受益權(quán)的情形，受益人即可在保險(xiǎn)事故發(fā)生后領(lǐng)取保險(xiǎn)金；如果此時(shí)受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權(quán)利。但是，保險(xiǎn)受益權(quán)并非僅僅以保險(xiǎn)金請求權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容為限，在保險(xiǎn)合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權(quán)，例如了解合同當(dāng)事人、關(guān)系人基本情況的權(quán)利，了解查閱與保險(xiǎn)事故性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)證明和資料的權(quán)利，這種知悉保險(xiǎn)合同履行情況的權(quán)利使保險(xiǎn)受益權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

二、保險(xiǎn)受益權(quán)的范圍界定

(一)保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍

保險(xiǎn)受益權(quán)是存在于一切保險(xiǎn)形態(tài)之中?還是僅存在于人身保險(xiǎn)，或者死亡保險(xiǎn)之中?從中國保險(xiǎn)法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)受益權(quán)僅存在于人身保險(xiǎn)中；⑦也有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中也存在受益權(quán)。⑧筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍取決于保險(xiǎn)受益人，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)受益權(quán)是受益人所享有的權(quán)利，哪些險(xiǎn)種之中存在受益人，哪些險(xiǎn)種便是保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍。

我們先來考察一下各國法律對受益人的規(guī)定：美國保險(xiǎn)法將受益人界定為“在被保險(xiǎn)人死亡時(shí)，由保險(xiǎn)單擁有人指定的接受保險(xiǎn)金給付的人”；⑨我國臺(tái)灣保險(xiǎn)法規(guī)定，受益人是指被保險(xiǎn)人或要保人約定享有賠償請求權(quán)之人；中國大陸《保險(xiǎn)法》規(guī)定，受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人。依據(jù)以上規(guī)定可以得出，美國保險(xiǎn)法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規(guī)定于死亡保險(xiǎn)中；中國臺(tái)灣保險(xiǎn)法對受益人采取廣義理解，認(rèn)為受益人均存在于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)中；中國大陸保險(xiǎn)法則將受益人規(guī)定于人身保險(xiǎn)中。

筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與一切人身保險(xiǎn)中均應(yīng)有在保險(xiǎn)受益人。在被保險(xiǎn)人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，他是投保人、被保險(xiǎn)人所指定的、在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)能夠請求保險(xiǎn)金給付以及其他權(quán)利的權(quán)利人。依據(jù)民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險(xiǎn)合同的第三人，在保險(xiǎn)金請求權(quán)方面，保險(xiǎn)合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，投保人、被保險(xiǎn)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)立保險(xiǎn)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，他們既可以領(lǐng)取保險(xiǎn)合同上的利益——保險(xiǎn)金請求權(quán)；也可以約定由第三人(受益人)領(lǐng)取此利益，對于這種不損害國家、社會(huì)、他人利益的私權(quán)處分行為，法律不應(yīng)該干預(yù)，并且我們不能排除被保險(xiǎn)人不幸在保險(xiǎn)事故中同保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)一起喪身的情況。

⑩依此原理，在健康保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)等不以被保險(xiǎn)人死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)中，同樣可以存在受益人，只要被保險(xiǎn)人意圖通過保險(xiǎn)合同在自己身體健康遭受損失時(shí)給予受益人一份保障。

(二)保險(xiǎn)受益權(quán)的權(quán)利范圍

學(xué)界普遍認(rèn)為，保險(xiǎn)受益權(quán)是指保險(xiǎn)金的請求

權(quán)。不同法系對此問題的觀點(diǎn)不同，大陸法系認(rèn)為。除保險(xiǎn)合同另有約定外，受益權(quán)以保險(xiǎn)金的請求權(quán)為限，而保費(fèi)返還請求權(quán)、保單現(xiàn)金價(jià)值返還請求權(quán)、利益分配請求權(quán)等，原則上應(yīng)屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認(rèn)為受益權(quán)包括保險(xiǎn)金請求權(quán)、保費(fèi)返還請求權(quán)、保單質(zhì)押權(quán)等保險(xiǎn)合同上的一切權(quán)利。⑾

不容置疑，保險(xiǎn)金請求權(quán)是保險(xiǎn)受益權(quán)的主要內(nèi)容，是受益人利益的根本保障。保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)依照保險(xiǎn)法的規(guī)定或保險(xiǎn)合同的約定，向受益人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。保險(xiǎn)人收到受益人的給付請求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定，如果保險(xiǎn)人未及時(shí)履行賠償或給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，除支付保險(xiǎn)金外，還應(yīng)當(dāng)賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險(xiǎn)金請求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)外，受益人還應(yīng)享有一定的知情權(quán)以保障保險(xiǎn)金請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如受益人應(yīng)享有知道自己成為受益人的權(quán)利、知道自己喪失受益權(quán)的權(quán)利；了解保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及其他關(guān)系人基本情況的權(quán)利；知道保險(xiǎn)事故性質(zhì)、發(fā)生原因、時(shí)間、地點(diǎn)等基本情況的權(quán)利等。

對于受益人而言，保險(xiǎn)合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)就可取得受益權(quán)，但是受益人并非不承擔(dān)任何法律義務(wù)。為協(xié)助和促使各方當(dāng)事人履行保險(xiǎn)合同，受益人在行使受益權(quán)時(shí)，也必須履行一些法定的附隨義務(wù)。如保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的通知義務(wù)，受益人知道保險(xiǎn)事故發(fā)生后，有義務(wù)及時(shí)通知保險(xiǎn)人，以防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大；再如，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的證明義務(wù)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益人請求保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金時(shí)，有義務(wù)提供他所能提供的與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料，以便于保險(xiǎn)人理賠。

三、保險(xiǎn)受益權(quán)的變動(dòng)分析

作為一種權(quán)利，保險(xiǎn)受益權(quán)也存在由于某種事實(shí)而導(dǎo)致權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的各種運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。保險(xiǎn)受益人基于其受益人的身份而享有受益權(quán)，故受益權(quán)變動(dòng)問題就是受益人身份的變動(dòng)問題。

(一)保險(xiǎn)受益權(quán)的產(chǎn)生

理論界認(rèn)為，受益人可以由指定、推定和法定而產(chǎn)生。中國《保險(xiǎn)法》規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或投保人指定”，這是受益人的指定產(chǎn)生方式。指定受益人屬于投保人或被保險(xiǎn)人的單方民事法律行為，行使指定權(quán)的主體在指定時(shí)只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產(chǎn)生的方式中，為了保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益，投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。⑿中國臺(tái)灣《保險(xiǎn)法》規(guī)定，受益人有疑義時(shí)，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產(chǎn)生方式，中國保險(xiǎn)法律沒有確認(rèn)受益人的推定產(chǎn)生方式。

目前理論爭議較大的是受益人的法定產(chǎn)生，有些學(xué)者依據(jù)中國《保險(xiǎn)法》第64條認(rèn)為被保險(xiǎn)人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認(rèn)為，此條并不是關(guān)于法定受益人的規(guī)定，原因有二：(1)法定產(chǎn)生是指不需要當(dāng)事人的約定而由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，第64條在語言上并沒有明確認(rèn)定被保險(xiǎn)人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據(jù)法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險(xiǎn)人死亡，并且無法確定保險(xiǎn)合同的受益人時(shí)，保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承，那么保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)按照繼承法的有關(guān)規(guī)定分配。被保險(xiǎn)人的繼承人受領(lǐng)保險(xiǎn)金后，應(yīng)當(dāng)在受領(lǐng)限度內(nèi)償還被保險(xiǎn)人生前的債務(wù)，但是，保險(xiǎn)合同的受益人在受領(lǐng)保險(xiǎn)金后卻沒有此項(xiàng)義務(wù)。如果把被保險(xiǎn)人的繼承人當(dāng)然的認(rèn)定為受益人，將會(huì)引起遺產(chǎn)分配時(shí)的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險(xiǎn)法中增加關(guān)于法定繼承人的規(guī)定。

(二)保險(xiǎn)受益權(quán)的變更

受益權(quán)的變更是指享有受益權(quán)的主體發(fā)生變更。在保險(xiǎn)合同存續(xù)期間，投保人或被保險(xiǎn)人可能會(huì)由于某種原因而意欲改變當(dāng)初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險(xiǎn)人保留變更權(quán)的情形。如果投保人或者被保險(xiǎn)人在指定受益人時(shí)已經(jīng)以明示方式放棄此變更權(quán)，那么，此時(shí)受益人已經(jīng)成為不可撤銷受益人，其權(quán)益受法律保護(hù)，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險(xiǎn)人不能變更受益權(quán)的主體。

學(xué)界普遍認(rèn)為變更受益權(quán)的權(quán)利主體為投保人和被保險(xiǎn)人，中國《保險(xiǎn)法》也規(guī)定，“被保險(xiǎn)人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意”。依照法律規(guī)定，筆者認(rèn)為被保險(xiǎn)人才是變更受益人的決定權(quán)人，變更受益權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)限于被保險(xiǎn)人。

根據(jù)中國現(xiàn)行法律，被保險(xiǎn)人或投保人變更受益人時(shí)應(yīng)書面通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單上批注。誠然，為保證合同履行，保險(xiǎn)人有權(quán)利了解保險(xiǎn)合同受益人的變動(dòng)情況，但是在實(shí)踐中，如果保險(xiǎn)人在接到變更通知后未在保險(xiǎn)單上做批注，投保人或被保險(xiǎn)人的變更行為還有效。為消除保險(xiǎn)業(yè)務(wù)操作中的混亂，筆者建議刪除“保險(xiǎn)人應(yīng)為批注”之規(guī)定。

(三)保險(xiǎn)受益權(quán)的消滅

投保人、被保險(xiǎn)人以及受益人自身的原因都有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)受益權(quán)消滅，具體而言，以下5種情形可導(dǎo)致受益權(quán)消滅。

1．受益人放棄受益權(quán)。受益人因法定或指定權(quán)人的指定而取得受益權(quán)，對于受益人而言，其權(quán)利的取得為當(dāng)然取得，指定權(quán)人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務(wù)即可。既然是一種權(quán)利，受益人就有放棄的自由，受益權(quán)于受益人放棄時(shí)消滅。受益人可以在保險(xiǎn)事故發(fā)生后采取明示方式放棄受益權(quán)，即受益人以書面形式向保險(xiǎn)人明確表示放棄受益權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，受益人也可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)以不領(lǐng)取保險(xiǎn)金的不作為而形成受益權(quán)的默示放棄。⒂

2．受益人在保險(xiǎn)事故發(fā)生前死亡。前已論述，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權(quán)，這種利益或者權(quán)利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險(xiǎn)事故未發(fā)生時(shí)受益人死亡，其受益權(quán)隨之消滅。

篇2

當(dāng)前，現(xiàn)實(shí)生活中的典當(dāng)業(yè)與典當(dāng)人之間發(fā)生的典當(dāng)關(guān)系，一般具有如下特點(diǎn)：

1、大都是以典當(dāng)物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當(dāng)物的保管費(fèi)；3、承典人不得使用典當(dāng)物和獲得孽息；4、典當(dāng)期限內(nèi)承典人不得以任何形式處分典當(dāng)物；5、典當(dāng)期限較短；6、典當(dāng)物價(jià)值一般大大低于實(shí)價(jià)，稱之為典價(jià)，典當(dāng)人借款不得超過典價(jià)；7、動(dòng)產(chǎn)一般交承典人保管，不動(dòng)產(chǎn)一般不交承典人，而以產(chǎn)權(quán)證照留置于承典人處以示擔(dān)保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。

從以上特點(diǎn)可以看出，這種典當(dāng)關(guān)系與民間的典賣不同，不是同益物權(quán)，而是一種特殊的擔(dān)保物權(quán)，它具備擔(dān)保物權(quán)一些特征：1、它是從物權(quán)、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權(quán)即在典當(dāng)人或第三人財(cái)產(chǎn)上設(shè)定；3、承典人有權(quán)排除他人對典當(dāng)物的干涉，享有追及權(quán)、特定的處分權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等。說它是一種特殊的擔(dān)保物權(quán)，其特殊性就在于典當(dāng)合同都有一個(gè)共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔(dān)保物權(quán)有著明顯差異的。處分擔(dān)保物償還債務(wù)時(shí)，其價(jià)額不足債務(wù)額的要補(bǔ)足，超過部分要返還債務(wù)人。而典當(dāng)關(guān)系中的絕賣條款卻是規(guī)定到期不贖，典當(dāng)物即為承典人所有，而不論其價(jià)值是否超過債務(wù)額。典當(dāng)物作價(jià)一般低于實(shí)價(jià)，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權(quán)數(shù)額的補(bǔ)償。

在實(shí)際生活中，典當(dāng)一般可分為動(dòng)產(chǎn)的典當(dāng)和不動(dòng)產(chǎn)的典當(dāng)。動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)一般要交付典當(dāng)物，也就是說要將典當(dāng)物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給承典人，由承典人保管，這基本相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)中的債權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)一般不轉(zhuǎn)移典當(dāng)物的占有，僅提供該不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證照做為擔(dān)保，這相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)。

二、典當(dāng)與典權(quán)的區(qū)別

典當(dāng)是指設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機(jī)構(gòu)以獲取典當(dāng)金，于約定的期限內(nèi)返還典當(dāng)金及利息而贖回典當(dāng)物的行為。在典當(dāng)關(guān)系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個(gè)人或某個(gè)社會(huì)組織，承典人則只能是專事典當(dāng)業(yè)的特定機(jī)構(gòu)。典當(dāng)以出典人向承典人交付典當(dāng)物為成立要件。典當(dāng)雙方按照法律的規(guī)定，約定典價(jià)、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。

典當(dāng)合同作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)合同，與典權(quán)關(guān)系頗為密切。典權(quán)是支付典價(jià)占有他人不動(dòng)產(chǎn)而使用收益的限制物權(quán)。其中，支付典價(jià)的一方為典權(quán)人或承典人，另一方為出典人，不動(dòng)產(chǎn)為典物?，F(xiàn)在所稱典當(dāng)，與舊日的典權(quán)，已有了質(zhì)的區(qū)分，不再是同義語。首先，從權(quán)利性質(zhì)上看，傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為，典權(quán)屬用益物權(quán)，即典權(quán)人支付典價(jià)，占有出典人的不動(dòng)產(chǎn)而加以使有和收益的權(quán)利。據(jù)此定義，典權(quán)要素有三：1、支付典價(jià)；2、占有不動(dòng)產(chǎn)；3、使用和收益。這是典權(quán)的基本法律特征，典當(dāng)?shù)奶卣饔行┦桥c典權(quán)相似的，如支付典價(jià)，占有財(cái)物。但兩者的標(biāo)的物類型完全不同，典權(quán)標(biāo)的物限于不動(dòng)產(chǎn)，即土地、房產(chǎn)等，而典當(dāng)?shù)某鲑|(zhì)物只能是動(dòng)產(chǎn)。在對標(biāo)的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權(quán)之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現(xiàn)今的典當(dāng)機(jī)構(gòu)對典當(dāng)物并無使用和收益的權(quán)利，其占有權(quán)僅能作為付出典價(jià)后獲得返還的擔(dān)保，因此，在物權(quán)性質(zhì)上，兩者均屬限制性物權(quán)，但典權(quán)屬于用益物權(quán)，典當(dāng)屬質(zhì)押擔(dān)保，應(yīng)屬擔(dān)保物權(quán)的范疇。對劃分用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)多有爭議，筆者認(rèn)為，應(yīng)在于標(biāo)的物的用途。凡以物的使用價(jià)值為標(biāo)的為用益物權(quán)，相反，以物的交換價(jià)值為標(biāo)的，而確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，則為擔(dān)保物權(quán)。此外，典權(quán)者，除典價(jià)外，并無利息，而典當(dāng)關(guān)系中的承典人在收回典當(dāng)金的同時(shí)，還有權(quán)獲得利息。由此亦可見二者的區(qū)別。盡管典權(quán)之內(nèi)容也可認(rèn)為具有某種擔(dān)保的因素，但究其實(shí)質(zhì)，畢竟只能將它歸于用益物權(quán)一類，與典當(dāng)所屬的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)為不同性質(zhì)的權(quán)利。

其次，從主體上看，在典權(quán)關(guān)系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當(dāng)關(guān)系中的承典人一般只能是特定的社會(huì)組織即典當(dāng)機(jī)構(gòu)。

再次，在權(quán)利內(nèi)容上，典權(quán)關(guān)系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權(quán)將其出租、轉(zhuǎn)典或抵押，典當(dāng)機(jī)構(gòu)則僅負(fù)有妥善保管承典物的義務(wù)，無權(quán)將典物加以使用、出租或向第三人設(shè)定債務(wù)擔(dān)保。至于標(biāo)的物損壞或滅失的后果，在典權(quán)關(guān)系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權(quán)與出典人的回贖權(quán)便同歸于消滅或部分喪失，而在典當(dāng)關(guān)系中，承典人對出典人的回贖請求無權(quán)拒絕，應(yīng)按成立典當(dāng)時(shí)對標(biāo)的物的估價(jià)向出典人賠償損失。

另外，標(biāo)的物的回贖期限長短不同。典權(quán)制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定：“典契未載明期限，經(jīng)過30年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣?！钡洚?dāng)期限即借款期限則較短，一般是幾個(gè)月不等，逾期不能償還借款本息的，出質(zhì)物則為死當(dāng)。

三、典當(dāng)法律關(guān)系的性質(zhì)

我國擔(dān)保法對作為擔(dān)保方式之一的質(zhì)押，列為專章作出規(guī)定，而典當(dāng)與質(zhì)押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務(wù)的擔(dān)保作用，都以交付動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物為其行為特征，均為實(shí)踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當(dāng)之義，也可用于質(zhì)押之義，并且事實(shí)上，在普通法里，典當(dāng)與質(zhì)押并無嚴(yán)格的區(qū)分?！杜＝蚍纱筠o典》對典當(dāng)定義為：“將個(gè)人財(cái)產(chǎn)交付給他人，以作為某項(xiàng)債務(wù)的擔(dān)保。”而對質(zhì)押定義為：“由一個(gè)人向另一個(gè)人移轉(zhuǎn)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，并由后者掌握該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，以作為前者履行某項(xiàng)支付金錢或履約責(zé)任的擔(dān)保”。從定義上幾乎沒有區(qū)別。質(zhì)押辭條下還進(jìn)一步說明：“最常見的質(zhì)押是當(dāng)事人與當(dāng)鋪老板所進(jìn)行的交易。”擔(dān)保法第六十三條規(guī)定：“本法所稱動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！睋?jù)此可以看出，典當(dāng)實(shí)際上屬一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，是一種擔(dān)保物權(quán)，依附借貸法律關(guān)系而存在。在典當(dāng)活動(dòng)中，設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一方為押當(dāng)人，另一方即取得動(dòng)產(chǎn)占有權(quán)并借款于押當(dāng)人的是質(zhì)權(quán)人或債權(quán)人，一般是典當(dāng)行，移交的動(dòng)產(chǎn)為當(dāng)品；在質(zhì)押擔(dān)保中，“債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人、債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物”。從典當(dāng)作為質(zhì)押借款這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系來說，押當(dāng)人即出質(zhì)人亦可稱為債務(wù)人，另一方質(zhì)權(quán)人也就是債權(quán)人，當(dāng)品即是質(zhì)押物。因而，典當(dāng)與質(zhì)押實(shí)為同一類法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)質(zhì)押的法律規(guī)范來對典當(dāng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

我國民法通則沒有物權(quán)篇，那么擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)依據(jù)何種法律規(guī)定呢？民法通則的債權(quán)篇內(nèi)規(guī)定了抵押權(quán)，筆者認(rèn)為，抵押權(quán)的規(guī)定作為處理典當(dāng)糾紛的法律根據(jù)是合適的。前面已論及，典當(dāng)實(shí)際上屬一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，而典當(dāng)合同實(shí)際上就是一種抵押借款合同，當(dāng)然適用抵押的法律規(guī)定。但是，典當(dāng)合同中的絕賣條款卻沒有法律規(guī)定可循，而且由于該條款導(dǎo)致的超過債權(quán)數(shù)額的補(bǔ)償違背了民法的公平原則和我國法律的社會(huì)主義性質(zhì)，是一種不正當(dāng)收入，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，而只能依民法通則關(guān)于抵押的規(guī)定按債權(quán)的實(shí)際數(shù)額受償。由于我國民法通則規(guī)定的精神一般是否定債務(wù)法償期屆滿，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人的約定的，實(shí)際上就是否定了典當(dāng)這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當(dāng)；因此，處理典當(dāng)糾紛時(shí)，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關(guān)的法律規(guī)定，即我國的擔(dān)保法，據(jù)此可以定義，典當(dāng)應(yīng)屬與擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押和留置并列的一種擔(dān)保物權(quán)。

四、對典當(dāng)關(guān)系的法律調(diào)整

對典當(dāng)業(yè)某些方面的管理盡管已有個(gè)別行政規(guī)章作了規(guī)定，也有個(gè)別地方出臺(tái)了對典當(dāng)業(yè)的地方性法規(guī)，但就全國而言，典當(dāng)?shù)牧⒎ㄈ曰旧鲜强瞻?，許多地方的典當(dāng)業(yè)幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習(xí)慣和做法在運(yùn)作。司法解釋至今也僅局限于傳統(tǒng)意義上的典權(quán)，而無對典當(dāng)業(yè)的規(guī)范具有指導(dǎo)意義的解釋。為了保障典當(dāng)業(yè)的健康發(fā)展，使其為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮發(fā)揮它特有的融通作用，并通過規(guī)范來盡量減少或杜絕這一行業(yè)所極易產(chǎn)生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當(dāng)法律關(guān)系的特征、性質(zhì)的結(jié)論，國家有必要制訂專門的法規(guī)或補(bǔ)充納入已有的法律法規(guī)中（如民法通則、擔(dān)保法）來對典當(dāng)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整，其應(yīng)當(dāng)包含對典當(dāng)業(yè)進(jìn)行管理的行政性規(guī)范，調(diào)整出典人與承典人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范以及對典當(dāng)活動(dòng)中的違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行制裁的行政和刑事法律規(guī)范幾個(gè)方面。

我國目前的典當(dāng)業(yè)實(shí)際上從事的是一種特殊的融資活動(dòng)，即一種質(zhì)押借款活動(dòng)，屬金融業(yè)務(wù)范疇，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，接受金融機(jī)構(gòu)的主管部門即人民銀行的行政管理和監(jiān)督，其機(jī)構(gòu)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)。其他任何部門、任何單位均無權(quán)批準(zhǔn)成立典當(dāng)商行，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)成立的一律視為非法機(jī)構(gòu)。同時(shí)，典當(dāng)業(yè)從事的活動(dòng)又決定了它屬于一種特殊行業(yè)，依照我國有關(guān)法律規(guī)定，其開業(yè)和日常經(jīng)營必須接受公安機(jī)關(guān)的監(jiān)管，對此，法律均應(yīng)作出明確規(guī)定。對于典當(dāng)中有關(guān)典當(dāng)物的估價(jià)原則及與典當(dāng)金之間的比例，典當(dāng)金的利息幅度、手續(xù)費(fèi)的比例等問題，也不能完全交由當(dāng)事人合意。立法上應(yīng)有一些原則性和限制性的規(guī)定。如典當(dāng)金的數(shù)額不得低于典當(dāng)物估價(jià)的多少，典當(dāng)金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應(yīng)通過立法進(jìn)行規(guī)范，以防止出現(xiàn)變相高利貸，也可使對于典當(dāng)機(jī)構(gòu)獲利的合法性的評(píng)價(jià)有一個(gè)界定的依據(jù)。至于典當(dāng)機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件、程序、從業(yè)人員的資格，允許或不允許作為典當(dāng)物的類型、典當(dāng)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任等問題，也應(yīng)通過立法來明確規(guī)范。

典當(dāng)是典當(dāng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人通過典當(dāng)特定物品取得（支付）典當(dāng)金并定期回贖的民事法律行為，典當(dāng)須達(dá)成合意。典當(dāng)機(jī)構(gòu)與出典人就典當(dāng)物的估價(jià)、典當(dāng)金數(shù)額、利息、典當(dāng)期限等內(nèi)容的合意，通常以當(dāng)票為載體得到證明。作為雙方確定典當(dāng)關(guān)系以及出典人贖回典當(dāng)物的書面憑證，當(dāng)票至少應(yīng)包括這樣一些內(nèi)容：出典人和承典人；典當(dāng)物的名稱（品牌、型號(hào)）；典當(dāng)物的數(shù)量和狀況；典當(dāng)物的估價(jià)；典當(dāng)金的數(shù)額及利息或利率；典當(dāng)期限等。典當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行典當(dāng)活動(dòng)，必須遵守有關(guān)法律，出典人對出典物的權(quán)利瑕疵應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。承典人在必要時(shí)，也應(yīng)對典當(dāng)物品的合法性進(jìn)行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務(wù)進(jìn)行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應(yīng)由承典人承擔(dān)賠償責(zé)任。對此擔(dān)保法中已有明確的規(guī)定。由于我國目前典當(dāng)業(yè)剛剛興起和恢復(fù)，雖在經(jīng)營機(jī)制操作規(guī)程和管理辦法等方面尚待法律法規(guī)的補(bǔ)充完善，但在審理典當(dāng)糾紛案件時(shí)，也并非無法可依。民法通則關(guān)于債、借款及擔(dān)保的法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同法中關(guān)于借款的法律規(guī)定，擔(dān)保法尤其是第四章質(zhì)押部分都是審理該類案件的重要法律依據(jù)。

在典當(dāng)合同中，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物享有逾期處分權(quán)，當(dāng)押當(dāng)人不能按期償還借款本息時(shí)，質(zhì)權(quán)人可依法將質(zhì)押物折價(jià)、拍賣或變賣，并在所得價(jià)款中優(yōu)先受償，根據(jù)擔(dān)保法第七十一條第三款規(guī)定：“質(zhì)物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”由此可見質(zhì)押物不足以清償全部借款本息時(shí)，債務(wù)人仍應(yīng)就其不足部分負(fù)擔(dān)償還義務(wù)。

五、完善典當(dāng)法律規(guī)定的立法建議及處理典當(dāng)糾紛的原則

綜上所述，典當(dāng)作為質(zhì)押借款所具有的法律特征，證明典當(dāng)實(shí)際上是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，據(jù)此，建議立法將典當(dāng)確立為與抵押、質(zhì)押和留置這幾種法定擔(dān)保方式并列的又一種法定擔(dān)保方式。

絕賣是舊社會(huì)典當(dāng)業(yè)的典型特征，具有高利貸剝削性質(zhì)，我國法律對典當(dāng)合同中的絕賣條款是否禁止無明確規(guī)定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會(huì)主義性質(zhì)，屬于一種不正當(dāng)收入，因此，建議立法禁止典當(dāng)合同含有絕賣條款，若有違背，應(yīng)依法確認(rèn)其為無效條款，不受法律保護(hù)。

鑒于典當(dāng)業(yè)的特殊性，對于典當(dāng)機(jī)構(gòu)的違法經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)明確規(guī)定其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉(zhuǎn)移，視其情節(jié)，應(yīng)對典當(dāng)機(jī)構(gòu)責(zé)任人給予治安處罰或追究刑事責(zé)任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經(jīng)營范圍以外的活動(dòng)，或者以其他方式牟取非法利益的，應(yīng)分別依照金融法規(guī)或工商管理法規(guī)進(jìn)行處罰。

典當(dāng)業(yè)在解放后長時(shí)間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質(zhì)，這種性質(zhì)集中表現(xiàn)在高息和絕賣兩方面。現(xiàn)時(shí)出現(xiàn)的典當(dāng)業(yè)，不應(yīng)是歷史的簡單重復(fù)，不應(yīng)當(dāng)也不允許保留高利貸剝削的性質(zhì)。因此，在處理典當(dāng)糾紛時(shí)，要慎重而又穩(wěn)妥。一方面要保護(hù)典當(dāng)業(yè)的合法利益，支持其發(fā)揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補(bǔ)缺，另一方面，要限制典當(dāng)業(yè)的不正當(dāng)收入，切實(shí)保護(hù)典當(dāng)人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認(rèn)為，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)原則：

1、及時(shí)處理。此類糾紛，事實(shí)一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時(shí)間對雙方都會(huì)引起不必要的損失。

2、合理確定利率。目前典當(dāng)業(yè)的利率不等，一般較高，應(yīng)參照最高法院關(guān)于確定民間借貸利率的原則規(guī)定掌握和處理。

篇3

對上文案例進(jìn)行簡要分析可知，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下政府、企業(yè)以及社會(huì)公眾對公共關(guān)系的維護(hù)重視程度都非常高。解決社會(huì)矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會(huì)矛盾中，公共關(guān)系僅依靠道德關(guān)系已無法完成既定的法律規(guī)范目標(biāo)。由此可見，要想提高公共關(guān)系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：

（一）統(tǒng)一約束機(jī)制

公共關(guān)系與法律的約束內(nèi)容相當(dāng)，在調(diào)節(jié)公眾與社會(huì)相互作用的同時(shí)，具有社會(huì)性質(zhì)特征的管理因素在法律關(guān)系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關(guān)系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調(diào)整關(guān)系需要具有很高的內(nèi)力作用和價(jià)值。在約束作用下，行政手段在公共關(guān)系中必須采取合適的方法，因?yàn)橹挥羞@樣才能有效解決公共關(guān)系與法律之間的矛盾。我國政治經(jīng)濟(jì)體制在法制建設(shè)方面具有很強(qiáng)的主導(dǎo)能力，公民對法律的認(rèn)識(shí)和理解可以促進(jìn)公共關(guān)系格局的變化和發(fā)展。利用新媒體技術(shù)參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個(gè)良好的法律溝通平臺(tái)，滿足社會(huì)的發(fā)展需求，為社會(huì)公共關(guān)系提供一個(gè)穩(wěn)定的、具有實(shí)效功能的約束機(jī)制。

（二）調(diào)整公共關(guān)系的研究意義

強(qiáng)化公共管理作用與法律關(guān)系的合作能力不僅能夠體現(xiàn)出國家發(fā)展的價(jià)值取向，還能有助于明確管理目標(biāo)。從社會(huì)發(fā)展角度上看，傳媒建設(shè)延伸的范圍非常廣泛，無論是在法律體系建設(shè)上，還是構(gòu)建社會(huì)管理制度上，公共關(guān)系都可以體現(xiàn)社會(huì)體制的發(fā)展趨勢。眾所周知，公共關(guān)系與法律在構(gòu)建體系上存在一定的共通性，所以相對于其他管理內(nèi)容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現(xiàn)出對社會(huì)關(guān)系的控制能力。

（三）優(yōu)化法制環(huán)境

執(zhí)法部門與政府管理部門對社會(huì)公共環(huán)境的影響大體相同，所以將公共關(guān)系應(yīng)用到法律體系中可以增加法律的執(zhí)法力度，提高司法環(huán)境與社會(huì)環(huán)境的和諧關(guān)系。從理論科學(xué)上看，司法部門需要應(yīng)用規(guī)范的執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，使其在調(diào)整公共關(guān)系上承擔(dān)一部分調(diào)和經(jīng)驗(yàn)。在法制環(huán)境下，公共關(guān)系的自由創(chuàng)建能力非常強(qiáng)，無論是企業(yè)組織還是個(gè)人，公共執(zhí)法能力都可改變并優(yōu)化公民的生存環(huán)境。政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境內(nèi)容是公共關(guān)系主體，所以社會(huì)公民需要參與到民生熱點(diǎn)話題、國家體制發(fā)展的討論中，利用自身話語權(quán)，引導(dǎo)社會(huì)主義發(fā)展方向。

（四）采用新媒介技術(shù)

英特爾公司在新媒介技術(shù)上的應(yīng)用價(jià)值非常高，在互聯(lián)網(wǎng)無序環(huán)境的影響和作用下，信息的傳播容量會(huì)大幅度增加，公民在享有一定編輯權(quán)力的同時(shí)，還形成了關(guān)系主導(dǎo)能力。在社會(huì)關(guān)系中，公民可以將自由創(chuàng)建的作品展現(xiàn)在個(gè)性化平臺(tái)中，讓自己成為公共關(guān)系的傳播者和發(fā)起者。同時(shí)新媒介技術(shù)引入法律體系，也可以提高法律體系的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。在公共關(guān)系與法律的融合發(fā)展中，民主、公正、法制社會(huì)主義構(gòu)建意義也會(huì)明顯增強(qiáng)。政府部門、組織以及和諧部門應(yīng)利用新媒介技術(shù)豐富公共關(guān)系運(yùn)行發(fā)展模式，在掌握其結(jié)構(gòu)特征的情況下，提高網(wǎng)絡(luò)時(shí)代環(huán)境中公共關(guān)系與法律體系的默契程度。

篇4

（一）學(xué)界關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

關(guān)于稅收法律關(guān)系的性質(zhì)，歷史上曾長期存在“權(quán)力關(guān)系說”和“債務(wù)關(guān)系說”以及折中的二元論觀點(diǎn)之爭。

稅收法律關(guān)系性質(zhì)的爭論最早源自德國。權(quán)力關(guān)系說以德國的OttoMayer為代表的傳統(tǒng)性學(xué)說。該學(xué)說把稅收法律關(guān)系作為國民對國家的課稅權(quán)的服從關(guān)系來理解。是依靠財(cái)政權(quán)力而產(chǎn)生的關(guān)系，國家或地區(qū)公共團(tuán)體享有優(yōu)越于人民的權(quán)力，而人民則必須服從這種權(quán)力。因此，從性質(zhì)上看，稅收法律關(guān)系是一種典型的權(quán)力關(guān)系，“在稅法領(lǐng)域中是以法律——課稅處分——滯納處分——稅罰則這樣一形式來行使課稅權(quán)的。因此德國行政法學(xué)者視課稅權(quán)的行使同警察領(lǐng)域中的警察權(quán)的行使形式如出一轍。按這樣的觀點(diǎn)看，稅的法律關(guān)系是以課稅處分為中心而構(gòu)成的權(quán)力服從關(guān)系。因此稅法具有同行政法其他領(lǐng)域相同的性質(zhì)。故將稅法作為特別行政法的一個(gè)部門是可能的。這樣就不存在稅法作為獨(dú)立法學(xué)部門法的邏輯上的必然性。”

債務(wù)關(guān)系說以德國法學(xué)家AlbertHensel為代表，以1919年的稅法通則制定為契機(jī)所提倡出來的學(xué)說。該學(xué)說提倡把稅的法律關(guān)系作為由國家向納稅者要求履行稅的債務(wù)的關(guān)系。即在法律面前，把國家和納稅者的關(guān)系定性為債權(quán)者和債務(wù)者互相對立的公法上的債務(wù)關(guān)系。AlbertHensel在1924年出版的《稅法》中明確主張稅收法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于一種公法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，認(rèn)為稅收債務(wù)的成立不以行政權(quán)的介入為必要條件。債務(wù)關(guān)系說在1926年3月于德國的Munister召開的德國法學(xué)者協(xié)會(huì)上同權(quán)力關(guān)系說的爭論中才得以明確的。國家和納稅人之間的關(guān)系乃是法律上的債權(quán)人和債務(wù)人之間的對應(yīng)關(guān)系，稅收法律關(guān)系乃是一種公法上的債務(wù)關(guān)系。

在理念上，權(quán)力關(guān)系說和債務(wù)關(guān)系說的區(qū)別十分明顯。權(quán)力關(guān)系說強(qiáng)調(diào)國家或地方公共團(tuán)體在法律關(guān)系中對人民的優(yōu)越地位，而債務(wù)關(guān)系說則強(qiáng)調(diào)二者之間地位的對等；權(quán)力關(guān)系說強(qiáng)調(diào)稅收中的命令服從，不注重納稅人的權(quán)利救濟(jì)，而債務(wù)關(guān)系說則強(qiáng)調(diào)稅收構(gòu)成要件的法定和依法征稅，重視納稅人的權(quán)利保護(hù)；權(quán)力關(guān)系說以行政權(quán)力為中心構(gòu)筑稅法的體系，維護(hù)權(quán)力的優(yōu)越地位成為其論證的基點(diǎn)，而債務(wù)關(guān)系說的意義恰恰就在于提供一種鉗制行政權(quán)力的機(jī)制，使現(xiàn)代稅法的目的發(fā)生根本轉(zhuǎn)變；權(quán)力關(guān)系說不重視稅收實(shí)體法和稅收程序法的區(qū)分，習(xí)慣于從稅收程序法的角度看待稅收實(shí)體法，而債務(wù)關(guān)系說則特別強(qiáng)調(diào)稅收實(shí)體法區(qū)別于稅收程序法的獨(dú)特意義，主張程序法對實(shí)體法的從屬地位。

在制度上，權(quán)力關(guān)系說和債務(wù)關(guān)系說的區(qū)別主要在于，前者主張稅收債務(wù)必須根據(jù)稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為方可成立。如果不經(jīng)過稅收核定程序，即便納稅人的行為已經(jīng)滿足課稅要件，也不發(fā)生納稅義務(wù)。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為對稅收法律關(guān)系具有創(chuàng)設(shè)性意義。而后者則認(rèn)為，稅收之債的發(fā)生與行政權(quán)力毫不相干。當(dāng)稅法規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，稅收債務(wù)即自動(dòng)成立，稅收機(jī)關(guān)的行政行為只不過是對稅收債務(wù)的具體確認(rèn)，其在法律上不具有創(chuàng)設(shè)性意義。

隨著稅收法定主義的確立，稅收法律關(guān)系中權(quán)力的要素逐漸退居幕后。擺正納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)法律地位平等的關(guān)系，樹立權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的新觀念，正日益成為共識(shí)。如，日本學(xué)者北野弘久主張徹底的債務(wù)關(guān)系說，他認(rèn)為“我們是以法實(shí)踐論為標(biāo)準(zhǔn)來考察稅法學(xué)原理的，如采用二元論的主張只會(huì)使我們整個(gè)理論背離研究的主旨。因?yàn)槎摕o法解答這樣的問題：租稅法律關(guān)系應(yīng)以什么為中心？租稅法律關(guān)系建立的基礎(chǔ)是什么？研究租稅法律關(guān)系的中心，從而將租稅法律關(guān)系的性質(zhì)歸結(jié)為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是筆者認(rèn)為的比較妥當(dāng)?shù)难芯糠椒?。其理由是因?yàn)檫@種觀點(diǎn)在與傳統(tǒng)行政法訣別的稅法學(xué)中，已將租稅法律關(guān)系的性質(zhì)歸結(jié)為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。至少從實(shí)踐論的角度出發(fā)，也要求用債務(wù)關(guān)系說統(tǒng)一地把握對租稅法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。”

我國臺(tái)灣學(xué)者康炎村在整個(gè)稅法領(lǐng)域堅(jiān)持債務(wù)關(guān)系說，他認(rèn)為實(shí)體性質(zhì)的租稅關(guān)系是一種公法上的債務(wù)關(guān)系，只要符合實(shí)體稅法所規(guī)定的抽象要件，租稅債務(wù)即自行成立，不需要稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為的介入。“縱使國家或地方自治團(tuán)體對于具備租稅要件者，運(yùn)用其固有之行政作用，以求實(shí)體的租稅債權(quán)之實(shí)現(xiàn)，而為征收之下命，亦僅具有行政處分之形式而已，本質(zhì)上仍是行使其實(shí)體的租稅債權(quán)之請求權(quán)，與私人之行使其債權(quán)之請求權(quán)，固無實(shí)質(zhì)上之差異。僅國家或地方自治團(tuán)體所行使者，為公法上之債權(quán)，應(yīng)依據(jù)公法上有關(guān)稅法之規(guī)定；而私人或私法人所行使者，以私法上之債權(quán)，應(yīng)根據(jù)私法上有關(guān)契約之訂定，稍有差異而已。至其均屬本諸以成立之債務(wù)關(guān)系而為行使，并無不同。故就租稅之課征手續(xù)觀之，租稅法律關(guān)系雖有‘權(quán)力關(guān)系’之形式，唯就納稅人對國家之租稅債務(wù)內(nèi)容觀之，則有‘債務(wù)關(guān)系’之實(shí)質(zhì)。”

日本學(xué)者金子宏被認(rèn)為是稅收法律關(guān)系二元論的代表，主張將稅收實(shí)體法和稅收程序法分別按其性質(zhì)歸入債權(quán)債務(wù)關(guān)系和權(quán)力服從關(guān)系，既不贊成單一的債權(quán)債務(wù)關(guān)系說也不贊成單一的權(quán)力服從關(guān)系說?！爱?dāng)用法技術(shù)觀點(diǎn)來看實(shí)定稅法時(shí)，即可發(fā)現(xiàn)很難把稅的法律關(guān)系一元性的歸為權(quán)力關(guān)系和債務(wù)關(guān)系，因在稅的法律關(guān)系中包括各種法律關(guān)系。即不得不承認(rèn)有些關(guān)系是債務(wù)關(guān)系；有些關(guān)系是權(quán)力關(guān)系。比如，更正、決定和滯納處分等的關(guān)系從法技術(shù)上來看顯然是權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)。因此，將稅法律關(guān)系一元性地給以定性的觀點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)?。而把稅的關(guān)系作為性質(zhì)不同的諸法律關(guān)系的群體來理解，可以說是對稅法律關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)?！?/p>

我國臺(tái)灣學(xué)者陳秀清在其《稅收總論》中將稅收法律關(guān)系分為債權(quán)債務(wù)關(guān)系和程序義務(wù)關(guān)系是典型的二元論觀點(diǎn)。張勁松在其《租稅法概論》中也主張實(shí)體性質(zhì)的稅法關(guān)系是一種租稅債務(wù)關(guān)系，而程序性質(zhì)的租稅行政，則是一種公法上的權(quán)力關(guān)系。由于分析的視角和方法的不同，學(xué)者所得出的結(jié)論各不相同。（二）我國稅收法律關(guān)系性質(zhì)分析

根據(jù)稅法理論和我國的實(shí)際國情，筆者認(rèn)為我國稅收法律關(guān)系的性質(zhì)為：公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具體原因分析如下：

1．稅收法律關(guān)系具有公法性質(zhì)。稅收征納是國家憑借所掌握的政治權(quán)力，取得社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的一部分，再根據(jù)實(shí)現(xiàn)國家職能的公共需要將這部分財(cái)富進(jìn)行分配使用。國家征收稅務(wù)的權(quán)力是從其國家中派生出來的。國家設(shè)定征稅權(quán)的目的，是使其得以借此強(qiáng)制納稅人履行納稅義務(wù)。以公法標(biāo)準(zhǔn)衡量，稅收法律關(guān)系當(dāng)然具有公法性質(zhì)。

2．稅收征納法律關(guān)系是主體間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債是特定當(dāng)事人之間，得請求特定行為的財(cái)產(chǎn)性民事法律關(guān)系。債的要素是構(gòu)成債具體關(guān)系的具體成分，它包括：債的主體、債的內(nèi)容、債的客體三要素。稅務(wù)征收過程中產(chǎn)生的征收法律關(guān)系是特定主體之間產(chǎn)生的特定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，在這一法律關(guān)系中國家是享有征收權(quán)利的債權(quán)人，納稅人是負(fù)有繳納義務(wù)的債務(wù)人，他們共同構(gòu)成了稅收之債的主體。在這一法律關(guān)系中債的內(nèi)容是債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)。債的客體是債務(wù)人的給付。債是法學(xué)領(lǐng)域中歷史悠久的一個(gè)概念。以稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系為中心構(gòu)建稅法體系，首先可以理順稅法內(nèi)部的復(fù)雜關(guān)系，將各種法律關(guān)系建立在稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上，不必再套用行政法的定式來模擬稅法體系。其次，稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以幫助稅法建立與私法交流的平臺(tái)。以債法的通用思維結(jié)合稅法的公法特性，解決二者交集所遇到的各種問題，是最為簡易可行的思路。債務(wù)關(guān)系說導(dǎo)入稅收債務(wù)觀念，賦予了稅法學(xué)以全新的視角，為稅法學(xué)理論體系的突破帶來了希望。在稅法中導(dǎo)入“稅收債務(wù)”的概念，可以直接借用債法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，更恰當(dāng)?shù)靥幚砑{稅義務(wù)關(guān)系，提供稅法學(xué)上的說理工具，也為現(xiàn)代稅法規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供了新思路。正如日本學(xué)者金子宏教授所指出：“債務(wù)關(guān)系說為迄今的法律學(xué)上所一向忽視的‘公法上的債務(wù)’這一領(lǐng)域帶來了光明，構(gòu)成其中心的稅收債務(wù)，是對課稅要素進(jìn)行研究和體系變?yōu)榭赡?。”傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，債是特定當(dāng)事人之間以請求為特定行為的法律關(guān)系。優(yōu)帝在《法學(xué)階梯》中稱：“債是依國法使他人為一定給付的法鎖?！眰鹘y(tǒng)民法認(rèn)為債具有以下三方面的性質(zhì)：一是債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。債權(quán)是在交換或分配各種利益時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利，其給付須以財(cái)產(chǎn)或可以評(píng)價(jià)的財(cái)產(chǎn)的利益為主要內(nèi)容。其權(quán)利內(nèi)容屬財(cái)產(chǎn)權(quán)。二是債權(quán)是請求權(quán)。債是特定人之間的法律關(guān)系，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)無不需要債務(wù)人的協(xié)助，故債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。因而就權(quán)利的作用而言，債權(quán)屬請求權(quán)。三是債權(quán)是對人權(quán)。債權(quán)人對其債權(quán)，原則上只能請求債務(wù)人履行，不能直接請求第三人履行。根據(jù)稅收法定主義的精神，當(dāng)某一法律事實(shí)符合稅法所規(guī)定的納稅的構(gòu)成要件時(shí)，該法律事實(shí)中的特定當(dāng)事人就依法負(fù)有納稅義務(wù)，同時(shí)，作為稅收權(quán)利人的國家或地方政府相應(yīng)享有請求該納稅人納稅的權(quán)利。此種權(quán)利與義務(wù)與私法之債的某些基本屬性相一致，具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，是特定當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的一種關(guān)系，因而與私法之債類似。因此，稅法學(xué)者多借用私法上的債務(wù)觀念，將“納稅義務(wù)”理解為“稅收債務(wù)”，并認(rèn)為稅收實(shí)體法所規(guī)范的納稅義務(wù)關(guān)系性質(zhì)上為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為“公法上的債務(wù)關(guān)系”的一種。

（三）稅收債權(quán)關(guān)系理論的意義

稅收法律關(guān)系為公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以使我們更科學(xué)地認(rèn)識(shí)國家稅收的性質(zhì)，正如金子宏所說“債務(wù)關(guān)系說照亮了迄今為止的法律學(xué)上一直被忽視的‘公法上的債務(wù)’這一法律領(lǐng)域；是運(yùn)用課稅要件的觀念就可對公法上的債務(wù)——稅債務(wù)（Steuerschuld）進(jìn)行理論上的研究和體系化成為可能。因此債務(wù)關(guān)系說對稅法的概念給予了全新的界定和獨(dú)立的體系。即，當(dāng)稅法作為權(quán)力關(guān)系來提倡時(shí)，則稅法不是獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科而是特別行政法的一種罷了。只有把稅債務(wù)觀念作為稅法的中心，稅法才能成為有別于行政法的獨(dú)立法學(xué)科?！?/p>

北野弘久認(rèn)為：立足于債務(wù)關(guān)系說的理論來構(gòu)造具體的實(shí)踐問題（租稅立法、適用和解釋稅法的方式），對維護(hù)納稅者的人權(quán)具有重要的意義。因此，在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中，是否立足于債務(wù)關(guān)系說分析租稅法律關(guān)系的性質(zhì)，是目前最具有現(xiàn)實(shí)意義的問題。稅收債務(wù)關(guān)系說可以解決稅法區(qū)別于其他法律部門的特性，可以為稅法學(xué)創(chuàng)造獨(dú)立的學(xué)術(shù)空間，可以為稅法研究提供觀察問題的獨(dú)特視角，可以幫助稅法從保障國家權(quán)力運(yùn)作向維護(hù)納稅人權(quán)利的全面轉(zhuǎn)型。

將稅收法律關(guān)系理解為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了一種價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)換，即從國家利益本位轉(zhuǎn)向重視私權(quán)的保護(hù)，將人身利益(人權(quán))置于突出地位。摒棄稅收法律關(guān)系是單務(wù)法律關(guān)系的觀念，不再將國家置于高不可攀的神壇上，而是將其放在與塵世中的私權(quán)主體相對平等的位置上，成為稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系中地位相對平等的一方當(dāng)事人。同時(shí)，在稅收法律關(guān)系中處于弱勢的納稅人，也被法律賦予了更多的權(quán)利，使其能更好地保護(hù)自身的利益。所有這一切，都體現(xiàn)了法律的發(fā)展“以人為本”的趨勢。這樣做，一方面使納稅人的權(quán)利得到了更有效的保護(hù)，另一方面，也有效地規(guī)范了征稅行為，有利于提高我國的法治水平，建立和諧的征稅關(guān)系。

因此稅收征納的公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系有利于制約國家權(quán)力的濫用，保障納稅人權(quán)益，它是我國《稅收征管法》相關(guān)條款存在的理論依據(jù)，也是研究稅收法律其他問題的前提。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉劍文,熊偉.稅法基礎(chǔ)理論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[2]金子宏.日本稅法[M].北京:法律出版社，2004.

篇5

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個(gè)定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會(huì)贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個(gè)定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成.[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個(gè)基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多少?zèng)Q定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都取決于社會(huì)分工的程度，社會(huì)分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會(huì)經(jīng)歷了三次大的社會(huì)分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，

[3]其中每一次社會(huì)分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會(huì)分工越來越細(xì)。社會(huì)分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個(gè)量變的過程，在每一次大的社會(huì)分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會(huì)分工，而且中間會(huì)有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會(huì)分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會(huì)分工之后，社會(huì)分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會(huì)分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會(huì)分工至今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會(huì)分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會(huì)分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動(dòng)，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會(huì)經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個(gè)相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個(gè)獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個(gè)問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個(gè)基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？對這個(gè)問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時(shí)間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí)，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個(gè)國家的法律體系十分龐大，且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個(gè)層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會(huì)導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會(huì)越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時(shí)再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時(shí)才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會(huì)使之力量過于單薄，拖后了會(huì)使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動(dòng)，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會(huì)關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識(shí)的法律部門的劃分原則有這樣三個(gè)：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]

共識(shí)之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個(gè)前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，在劃分法律部門時(shí)，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個(gè)同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時(shí)應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法律部門，符合法律部門劃分的三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會(huì)，商人也成為社會(huì)中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動(dòng)在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時(shí)的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會(huì)運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個(gè)主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會(huì)內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動(dòng)，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動(dòng)的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動(dòng)的合法地位，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時(shí)的歷史條件下具有重大的社會(huì)進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命的成功，社會(huì)關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動(dòng)商事活動(dòng)、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時(shí)以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動(dòng)，而且社會(huì)經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會(huì)、資產(chǎn)階級(jí)掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動(dòng)。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動(dòng)的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個(gè)國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合；法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號(hào)、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨(dú)立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會(huì)等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨(dú)立的調(diào)整對象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會(huì)關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時(shí)劃出，將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會(huì)分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會(huì)分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會(huì)越來越多，體系會(huì)越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會(huì)經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會(huì)使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會(huì)對民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個(gè)國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國家法制健全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng)，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個(gè)較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個(gè)組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個(gè)人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動(dòng)的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊F(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會(huì)為本位，著眼于超越個(gè)體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會(huì)整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會(huì)整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)

社會(huì)·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南·綜合課·法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇6

綠色物流,是指以降低對環(huán)境的污染、減少資源消耗為目標(biāo),利用先進(jìn)物流技術(shù)規(guī)劃和實(shí)施運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、裝卸、流通加工、配送、包裝等物流活動(dòng)。綠色物流是建立在現(xiàn)代物流進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)上,是物流操作和管理全程的綠色化。綠色物流的目標(biāo)不僅僅是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)主體的盈利、滿足顧客需求、擴(kuò)大市場占有率等經(jīng)濟(jì)利益,它還追求節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的目標(biāo)。

綠色物流的內(nèi)容

集約資源。這是綠色物流最本質(zhì)的內(nèi)容,也是發(fā)展物流的主要指導(dǎo)思想之一。通過整合現(xiàn)有資源,優(yōu)化資源配置,提高資源利用率,減少資源消耗和浪費(fèi)。

綠色運(yùn)輸。運(yùn)輸過程中的燃油消耗和尾氣排放,是物流活動(dòng)造成環(huán)境污染的主要原因之一。綠色運(yùn)輸是指以節(jié)約能源、減少廢氣排放為特征的運(yùn)輸。其實(shí)施途徑主要包括:合理選擇運(yùn)輸工具和運(yùn)輸路線,克服迂回運(yùn)輸和重復(fù)運(yùn)輸,以實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排的目標(biāo);改進(jìn)內(nèi)燃機(jī)技術(shù)和使用清潔燃料,以提高能效;防止運(yùn)輸過程中的泄漏,以免對局部地區(qū)造成嚴(yán)重的環(huán)境危害。

綠色倉儲(chǔ)。綠色倉儲(chǔ)要求倉庫布局合理,以節(jié)約運(yùn)輸成本。布局過于密集會(huì)增加運(yùn)輸?shù)拇螖?shù),從而增加資源消耗;布局過于松散,則會(huì)降低運(yùn)輸?shù)男?增加空載率。倉庫建設(shè)還應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的環(huán)境影響評(píng)價(jià),充分考慮對所在地的環(huán)境影響。

綠色包裝。綠色包裝是指采用節(jié)約資源、降低廢棄物排放為目的的包裝方式,包括包裝材料的綠色化、包裝方式的綠色化、包裝作業(yè)過程的綠色化三個(gè)方面。實(shí)施綠色包裝的途徑主要有:使用環(huán)保材料、提高材質(zhì)利用率、設(shè)計(jì)折疊式包裝以減少空載率、建立包裝回用制度等。

綠色流通加工。綠色流通加工是出于環(huán)?？紤]的無污染的流通加工方式及相關(guān)政策措施的總和。實(shí)施途徑主要分兩個(gè)方面:一方面變消費(fèi)者分散加工為專業(yè)集中加工,以規(guī)模作業(yè)方式提高資源利用效率,以減少環(huán)境污染。另一方面是集中處理流通加工中產(chǎn)生的廢料,與廢棄物物流順暢對接,降低廢棄物污染及廢棄物物流過程中的污染。

綠色信息搜集和管理。物流不僅包括商品空間的轉(zhuǎn)移,也包括相關(guān)信息的搜集、整理、儲(chǔ)存和利用。綠色信息的搜集和管理是企業(yè)實(shí)施綠色物流戰(zhàn)略的依據(jù),通過利用先進(jìn)的信息技術(shù),搜集、整理、儲(chǔ)存各種綠色信息,并及時(shí)運(yùn)用到物流管理中,促進(jìn)物流的進(jìn)一步綠色化。

我國綠色物流發(fā)展的主要障礙

思想認(rèn)識(shí)障礙

全社會(huì)綠色物流理念淡薄,綠色物流的思想還沒確立;各級(jí)政府對其重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠;企業(yè)片面追求局部效應(yīng)和短期經(jīng)濟(jì)效益,忽視物流活動(dòng)對環(huán)境的負(fù)面效應(yīng)。

體制政策障礙

我國物流業(yè)傳統(tǒng)的條塊分割管理體制、多頭管理、分段管理體制,造成物流各部門之間缺少有效的協(xié)調(diào),物流體系內(nèi)在聯(lián)系被人為分割,嚴(yán)重制約物流體系的整體統(tǒng)籌與規(guī)劃,影響各種物流服務(wù)的協(xié)調(diào)發(fā)展,妨礙物流社會(huì)化、集約化進(jìn)程,導(dǎo)致物流資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。綠色物流的發(fā)展離不開政府的引導(dǎo)與支持,目前我國在綠色物流產(chǎn)業(yè)政策方面還缺少相應(yīng)的扶持政策,各種法律法規(guī)也有待完善。

基礎(chǔ)設(shè)施障礙

近幾年來,盡管我國物流基礎(chǔ)設(shè)施已有較大的改善,但與我國經(jīng)濟(jì)以及物流產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要求相比,與發(fā)達(dá)國家相比仍存在著較大的差距,這在相當(dāng)程度上影響著我國物流效率的提高,不利于綠色物流快速健康發(fā)展。主要表現(xiàn)在:首先,我國交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施總體規(guī)模仍然偏小,按國土面積和人均數(shù)量計(jì)算的運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)密度,美國為6869.3公里/萬平方公里和253.59公里/萬人,德國為14680.4和65.94,我國僅為1344.48和10.43,遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于歐美發(fā)達(dá)國家。其次,缺乏能夠有效連接不同運(yùn)輸方式的大型綜合貨運(yùn)樞紐、服務(wù)于區(qū)域經(jīng)濟(jì)或城市的物流基地、物流中心等現(xiàn)代化物流設(shè)施,嚴(yán)重影響物流集散和運(yùn)輸效率的提高。第三,物流設(shè)施結(jié)構(gòu)不盡合理,不能充分發(fā)揮現(xiàn)有物流設(shè)施的效率。

技術(shù)障礙

我國物流信息管理水平和技術(shù)手段比較落后,先進(jìn)物流信息技術(shù)開發(fā)應(yīng)用滯后,缺乏必要的公共物流信息平臺(tái)。訂單管理、貨物跟蹤、庫存查詢等物流信息功能較弱,制約了物流運(yùn)行效率和服務(wù)質(zhì)量的提高。不同物流部門之間技術(shù)、設(shè)備、信息標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,非標(biāo)準(zhǔn)化行為相當(dāng)普遍,尤其在包裝、運(yùn)輸、裝卸等一些流通環(huán)節(jié)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),造成物流成本上升,資源浪費(fèi),不利于參與國際競爭。

人才障礙

隨著我國現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展,對物流人才的需求也急劇增加,物流人才的嚴(yán)重匱乏已經(jīng)成為制約我國現(xiàn)代綠色物流業(yè)發(fā)展的瓶頸,物流專業(yè)人才也被列為我國12類緊缺人才之一。當(dāng)前我國現(xiàn)有的物流從業(yè)人員整體素質(zhì)還比較低,缺乏既懂管理又懂技術(shù)的高素質(zhì)復(fù)合型人才;物流學(xué)歷教育與培訓(xùn)認(rèn)證工作滯后;物流師資力量薄,教育手段落后,嚴(yán)重制約綠色物流的快速發(fā)展。

發(fā)展我國綠色物流的建議

樹立綠色物流全新運(yùn)作理念

政府要加強(qiáng)宣傳環(huán)保的重要性和緊迫性,喚醒企業(yè)、社會(huì)組織和公眾的危機(jī)意識(shí),為綠色物流的實(shí)施營造良好的輿論氛圍和社會(huì)環(huán)境;引導(dǎo)工商企業(yè)打破其物流活動(dòng)主要依靠企業(yè)內(nèi)部的自我服務(wù)來完成的經(jīng)營組織模式,鼓勵(lì)企業(yè)實(shí)行物流外包,開展第三方物流,以提高物流資源的使用效率。物流企業(yè)要打破“環(huán)保不經(jīng)濟(jì)、綠色等于消費(fèi)”的傳統(tǒng)觀念,應(yīng)著眼于企業(yè)和社會(huì)的長遠(yuǎn)利益,樹立集體協(xié)作、節(jié)約環(huán)保的團(tuán)隊(duì)精神,將節(jié)約資源、減少廢物、避免污染等目標(biāo)作為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)。

制定規(guī)范的現(xiàn)代綠色物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策

現(xiàn)代綠色物流業(yè)是一個(gè)新興的復(fù)合型產(chǎn)業(yè),涉及運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、裝卸、貨代、聯(lián)運(yùn)、加工、整理、配送、信息、環(huán)保等行業(yè),政策上關(guān)聯(lián)交通部、鐵道部、民航總局、商務(wù)部、信息產(chǎn)業(yè)部、海關(guān)、環(huán)保、工商、稅務(wù)等許多部門。為避免政出多門,確保政府部門間政策的協(xié)調(diào)一致,我們應(yīng)該建立必要的政府部門協(xié)調(diào)機(jī)制,設(shè)立統(tǒng)管物流的主管部門。其主要職能是提出現(xiàn)代物流發(fā)展政策、協(xié)調(diào)全國和地區(qū)物流發(fā)展規(guī)劃、研究解決發(fā)展中的重大問題,組織推動(dòng)現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展等。

綠色物流的發(fā)展離不開強(qiáng)有力的政策保障,因此,必須建立一套完善的法律法規(guī)和政策體系來有效地規(guī)范、監(jiān)督和激勵(lì)物流企業(yè)的行為。通過環(huán)境立法、排污收費(fèi)制度、許可證制度和建立綠色物流標(biāo)準(zhǔn)來約束、干預(yù)物流活動(dòng)的外部不經(jīng)濟(jì)性;通過制定綠色補(bǔ)貼政策、稅收扶持政策、貸款優(yōu)惠政策等激勵(lì)政策激勵(lì)和引導(dǎo)物流主體的行為,促進(jìn)綠色物流健康發(fā)展。

加快綠色物流公共基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)劃與建設(shè)

首先要重視現(xiàn)有物流基礎(chǔ)設(shè)施的利用和改造,通過對其規(guī)模、布局、功能進(jìn)行科學(xué)的整合,提高現(xiàn)有設(shè)施的使用效率,發(fā)揮現(xiàn)有設(shè)施的綜合效能。其次要加強(qiáng)新建物流基礎(chǔ)設(shè)施的宏觀協(xié)調(diào)和功能整合。應(yīng)從整體戰(zhàn)略的高度協(xié)調(diào)物流相關(guān)規(guī)劃,理順各種規(guī)劃的關(guān)系,使物流規(guī)劃、不同運(yùn)輸方式的場站建設(shè)規(guī)劃、工業(yè)及商貿(mào)流通行業(yè)的倉儲(chǔ)設(shè)施規(guī)劃能夠有機(jī)銜接和配合,防止重復(fù)建設(shè),避免土地資源的浪費(fèi)。第三,要繼續(xù)擴(kuò)大交通基礎(chǔ)設(shè)施投資規(guī)模,加大公路、鐵路、水運(yùn)、航空、管道和城市配送等設(shè)施的建設(shè)力度。對基礎(chǔ)性、公益性設(shè)施,政府要增加投入,對經(jīng)營性設(shè)施應(yīng)按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律,擴(kuò)大投融資渠道,鼓勵(lì)企業(yè)經(jīng)營。第四,要注重加強(qiáng)各種運(yùn)輸方式的銜接,加快完善綜合交通運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò),大力發(fā)展多式聯(lián)運(yùn)。

促進(jìn)物流信息系統(tǒng)發(fā)展和標(biāo)準(zhǔn)化體系建設(shè)

完善的物流信息系統(tǒng)是發(fā)展綠色物流的重要基礎(chǔ),有助于提高物流資源的利用率和經(jīng)濟(jì)性。首先,政府應(yīng)引導(dǎo)企業(yè)利用先進(jìn)的信息技術(shù),包括全面質(zhì)量管理(TQM)、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、射頻技術(shù)(RF)、全球定位系統(tǒng)(GPS)、企業(yè)資源計(jì)劃(ERP)等技術(shù),全面提高企業(yè)信息管理水平。其次,政府應(yīng)大力支持建設(shè)公共網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái),加快構(gòu)筑全國和區(qū)域性物流網(wǎng)絡(luò),實(shí)現(xiàn)不同物流部門、物流企業(yè)的資源共享、數(shù)據(jù)共用、信息互通,為物流信息交流的暢通和高效創(chuàng)造條件。

物流標(biāo)準(zhǔn)化是資源整合的重要基礎(chǔ)工作。針對我國當(dāng)前物流標(biāo)準(zhǔn)化存在的問題和國際物流標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展方向,政府應(yīng)加強(qiáng)對物流標(biāo)準(zhǔn)化工作的重視,一方面要在物流術(shù)語、計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)傳輸標(biāo)準(zhǔn)、物流運(yùn)作模式與管理標(biāo)準(zhǔn)等方面做好基礎(chǔ)工作。另一方面要加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)化的組織協(xié)調(diào)工作。在對各種與物流活動(dòng)相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入研究的基礎(chǔ)上,全面梳理現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn),對已經(jīng)落后于物流發(fā)展需要的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予淘汰,并代之以新型標(biāo)準(zhǔn);對部分不符合實(shí)際需要的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂完善;對尚缺的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)抓緊制訂,以使各種相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)一致,與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌。

重視物流人才培養(yǎng)和科研工作

綠色物流屬于新生事物,政府應(yīng)大力支持和引導(dǎo)綠色物流科研工作,一方面要積極支持綠色物流基礎(chǔ)理論和技術(shù)的研究。另一方面要加強(qiáng)企業(yè)、高等院校、科研機(jī)構(gòu)之間的合作,形成產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的良性循環(huán),加強(qiáng)應(yīng)用性物流技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。

在物流人才培養(yǎng)方面,多層次、多樣化物流教育體系是保證物流產(chǎn)業(yè)形成合理人才結(jié)構(gòu)、提高物流管理水平的決定性因素。首先,政府應(yīng)鼓勵(lì)高等院校開設(shè)現(xiàn)代物流專業(yè)課程,包括與綠色物流相關(guān)的環(huán)境科學(xué),開展本科、碩士、博士等多層次學(xué)歷教育,為現(xiàn)代綠色物流培養(yǎng)高級(jí)管理人才和專業(yè)人才。其次是加快推進(jìn)職業(yè)資格培訓(xùn)認(rèn)證工作。由于我國學(xué)歷教育剛剛起步,人才培養(yǎng)需要一個(gè)過程,總量規(guī)模有一定的限制,僅靠院校培養(yǎng)的人才遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)前的需要,這就要求必須加速開展物流職業(yè)培訓(xùn)和資格認(rèn)證工作。通過對在職人員的培訓(xùn)與認(rèn)證,從根本上提升我國物流從業(yè)人員的整體素質(zhì)與管理水平,滿足國內(nèi)市場對各類物流人才的需求。第三,優(yōu)化物流教育師資力量,提高物流教育質(zhì)量。一方面要不斷充實(shí)物流師資隊(duì)伍,大力引進(jìn)海外物流人才,另一方面要加大物流師資培訓(xùn)力度,通過選派優(yōu)秀教師出國深造,學(xué)習(xí)國外先進(jìn)理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn);通過邀請國內(nèi)外專家開展學(xué)術(shù)講座和短期培訓(xùn),拓展教師知識(shí)面,提高物流專業(yè)師資水平。

參考文獻(xiàn):

1.濮小金,司志剛.現(xiàn)代物流[M].北京:機(jī)械工業(yè)出版社,2005

篇7

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時(shí)并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過程，而且對促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開始主張自己的權(quán)利和對方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時(shí)履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過一個(gè)擁有法定權(quán)力的國家機(jī)構(gòu)，借助國家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時(shí)，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個(gè)未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時(shí)，只有當(dāng)災(zāi)民報(bào)告了災(zāi)情并積極主張國家對自己的救助義務(wù)時(shí)，國家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對方履行義務(wù)，這時(shí)的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開來有一定的理論與實(shí)踐意義。

第一，它可以使人們在一定的法律事實(shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時(shí)有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會(huì)因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時(shí)機(jī)，如延誤了法定期限，錯(cuò)過了時(shí)效等等。

第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律實(shí)踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時(shí)需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認(rèn)識(shí)并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時(shí)對法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來體現(xiàn)。有時(shí)沒有主體的這種態(tài)度和行為，是無從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險(xiǎn)情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現(xiàn)象。對這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過去已有的社會(huì)生活的原形而來，同時(shí)更是對未來社會(huì)生活的預(yù)見和指引。那么，只有當(dāng)某種社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能對照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說，一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會(huì)生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認(rèn)為，法律事件包括社會(huì)事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會(huì)事件即社會(huì)變革，自然事件是自然的變化。但社會(huì)變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會(huì)變革。社會(huì)變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣?huì)變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會(huì)變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會(huì)變革引起社會(huì)制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會(huì)變革。但是，社會(huì)變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會(huì)秩序有緊密的聯(lián)系，社會(huì)變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會(huì)變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會(huì)保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價(jià)值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價(jià)值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時(shí)，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個(gè)主要法律事實(shí)。但對這種法律行為先有兩個(gè)理解性的問題需要說明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說行政法預(yù)先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪@種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說法律未能預(yù)見和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會(huì)革命。不過這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見，這種現(xiàn)象表明社會(huì)的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時(shí)，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時(shí)作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個(gè)重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識(shí)的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識(shí)的行為。對“有意識(shí)”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對自己行為的作出是有意識(shí)的，即是有意識(shí)支配的；另一種認(rèn)為是行為人對自己行為的結(jié)果如何是有意識(shí)的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識(shí)的，即期望通過自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識(shí)”都不是這里所說的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識(shí)或無意識(shí)，這種法律行為可以是人們有意識(shí)的，也可以是人們無意識(shí)的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識(shí)的行為是沒有意義的。這是因?yàn)?，人們的行為有一部分受人們的意識(shí)支配，有一部分卻不能受意識(shí)支配，甚至有時(shí)人們對自己的行為沒有意識(shí)控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識(shí)上有三種可能性：

（1）有意識(shí)引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識(shí)的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無意識(shí)引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財(cái)產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識(shí)的，但在緊急中損害第三人財(cái)物卻是無意識(shí)的，而這種意識(shí)的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識(shí)控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說，上述三類行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識(shí)的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時(shí)的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對人的法律行為

行政相對人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國家監(jiān)督機(jī)關(guān)對行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反治安管理，一個(gè)是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說是一個(gè)作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時(shí)沒有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無爭議的“應(yīng)當(dāng)性”，無論人們是否意識(shí)到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時(shí)，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動(dòng)要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。

自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時(shí)因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對自然適用的條件是否形成的認(rèn)識(shí)上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒有主動(dòng)履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒有發(fā)生效果。

對此，我們必然會(huì)看到一個(gè)重要的問題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識(shí)并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個(gè)條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識(shí)的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會(huì)收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時(shí)會(huì)按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個(gè)很復(fù)雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個(gè)重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現(xiàn)實(shí)問題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況

從實(shí)際情況來看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時(shí)，有義務(wù)的一方主動(dòng)按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時(shí)的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國家權(quán)力（如行政主體對不履行義務(wù)的行政相對人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國家權(quán)力（如行政相對人對不履行義務(wù)的行政主體通過司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動(dòng)地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個(gè)過程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請求掌握國家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國家權(quán)力的一方對有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無法實(shí)現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時(shí)，對法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無法實(shí)現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒有意識(shí)到自已的主體地位時(shí)，社會(huì)及時(shí)提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)主體的義務(wù)意識(shí)，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評(píng)判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭議時(shí)，有專門的機(jī)構(gòu)評(píng)判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時(shí)，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時(shí)履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識(shí)、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識(shí)的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識(shí)的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時(shí)，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營自利時(shí)，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時(shí)明顯有時(shí)不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對人對行政主體批評(píng)、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評(píng)、意見；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，義務(wù)主體通過履行義務(wù)來滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對人的權(quán)利和自由受第三人侵害時(shí)，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對人的權(quán)利。

在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過來講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來保證，如行政相對人的受益權(quán)在沒有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對人行使批評(píng)、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評(píng)、建議的義務(wù)。同時(shí)，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的行為表現(xiàn)出來。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：

1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動(dòng)自覺地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識(shí)，行政主體便主動(dòng)自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動(dòng)履行其救援的職責(zé)，主動(dòng)積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對方申請而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政相對人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時(shí)被動(dòng)履行義務(wù)以滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動(dòng)發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識(shí)但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭議，行政相對人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對人請求特定的國家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評(píng)判。該國家機(jī)關(guān)作出了評(píng)判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺主動(dòng)履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說，行政相對人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過程，行政相對人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強(qiáng)制性措施督促行政相對人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對這一類的法定權(quán)利義務(wù)來講，行政相對人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規(guī)范就沒有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來落實(shí)，則表明該類法律規(guī)定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動(dòng)的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時(shí)才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔(dān)后果。如行政相對人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對人作出親自交納的“行動(dòng)”，而是將其特定的財(cái)產(chǎn)（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來代其“行動(dòng)”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時(shí)行政相對人是沒有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動(dòng)狀態(tài)還是被動(dòng)狀態(tài)，行政相對人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類型：

第一，主動(dòng)自覺履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對人所意識(shí)，行政相對人便主動(dòng)自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政主體由于是具有國家權(quán)力的一方，在行政活動(dòng)中不存在申請行政相對人履行義務(wù)的問題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對人及時(shí)履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時(shí)、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識(shí)但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時(shí)已無須行政相對人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。

從上述五種行政相對人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動(dòng)履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計(jì)者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺(tái)時(shí)就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動(dòng)。

以上是行政相對人通過履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請求性、催促性而無強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的對應(yīng)一方都是具有國家權(quán)力的主體，如行政主體、國家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對人的這種行為可有可無，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；對監(jiān)督行政的國家機(jī)關(guān)來講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動(dòng)，如行政相對人的復(fù)議請求能啟動(dòng)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對人的能啟動(dòng)司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個(gè)行為分別針對兩個(gè)不同主體時(shí)的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對行政相對人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時(shí)也就是對行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動(dòng)侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會(huì)公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對的對象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時(shí)只需單方履行義務(wù)的行為，有時(shí)則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問題

篇8

（一）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有強(qiáng)烈的國家思想性

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是法律關(guān)系之一，它是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中形成的具有公共管理內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念和本質(zhì)的觀點(diǎn)均來自王保樹主編《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版。）這種關(guān)系是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法正是通過經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)其對社會(huì)關(guān)系調(diào)整的職能的，它是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的具體法律形式。

作為法律關(guān)系的一種，它是一種思想的社會(huì)關(guān)系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法的民事法律關(guān)系來說，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的思想性更強(qiáng)。我們知道，經(jīng)濟(jì)法是國家運(yùn)用其能力而主動(dòng)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的手段，其處處體現(xiàn)著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行關(guān)系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟(jì)具有相當(dāng)?shù)幕盍?，提升本國企業(yè)和整個(gè)經(jīng)濟(jì)的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導(dǎo)性特征。其他經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)（如反不正當(dāng)競爭法）、財(cái)政金融法、外貿(mào)法等，它們均體現(xiàn)著國家的某種意圖。所以，經(jīng)濟(jì)法確認(rèn)和調(diào)整而形成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有強(qiáng)烈的思想性，這種思想性是民事法律關(guān)系所達(dá)不到的。民事法律關(guān)系雖然也是思想的社會(huì)關(guān)系，它最直接地表現(xiàn)了生產(chǎn)關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系、契約就是生產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。形象地說，民事法律關(guān)系是把經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學(xué)者曾提出民法屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民事法律關(guān)系是物質(zhì)的社會(huì)關(guān)系。這種觀點(diǎn)雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關(guān)系思想性的弱度。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系強(qiáng)烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補(bǔ)性，更反映了政府對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的積極參與、促進(jìn)、監(jiān)管，以及對在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)中被扭曲的民事生活的糾正。

但是，我們應(yīng)同時(shí)注意到，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系強(qiáng)烈的思想性仍是以相應(yīng)物質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)的。這就意味著，無論經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律要求。如由反壟斷法產(chǎn)生的反壟斷法律關(guān)系，反壟斷執(zhí)法部門不能簡單地、機(jī)械地照搬和理解反壟斷法的規(guī)定，更不能意氣用事，而應(yīng)服從相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)形勢要求。

（二）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系獨(dú)具社會(huì)公共的經(jīng)濟(jì)管理性

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系就在于它是具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。其中，經(jīng)濟(jì)管理性是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系同民事法律關(guān)系區(qū)別之所在，而社會(huì)公共性是其同行政法律關(guān)系區(qū)別之所在。

首先，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是由經(jīng)濟(jì)法加以確認(rèn)和調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，由此決定了經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系必然是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。這種管理性首先彌補(bǔ)了民法等傳統(tǒng)法律部門的不足，并為恢復(fù)和維護(hù)其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環(huán)境和秩序空間。無論是宏觀調(diào)控法所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，還是市場管理法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，它們都是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。

其次，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系同時(shí)具有社會(huì)公共性。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)管理是社會(huì)公共性的，換言之，并非所有的具有經(jīng)濟(jì)性的社會(huì)關(guān)系都可成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，它們必須同時(shí)具有社會(huì)公共性。所謂經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的社會(huì)公共性是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)都是為了社會(huì)公共利益，表現(xiàn)為政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)以社會(huì)管理者的名義實(shí)施經(jīng)濟(jì)管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會(huì)整體，而不是著眼于某個(gè)個(gè)體。因此，在某個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，如工商管理機(jī)關(guān)依法查處假冒偽劣產(chǎn)品，雖然其表面上是針對某個(gè)個(gè)體，但其實(shí)質(zhì)是為了整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和廣大消費(fèi)者利益的保護(hù)。

二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素

談及經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，必涉及其構(gòu)成要素。普遍認(rèn)為，任何法律關(guān)系都由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關(guān)系中，其中一要素發(fā)生變更，原來的法律關(guān)系也要發(fā)生變化。

分析法律關(guān)系的構(gòu)成要素，筆者認(rèn)為，其意義還在于使我們更明晰某性質(zhì)的法律關(guān)系的特性以及該法律關(guān)系運(yùn)行的基本要求。對于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，分析其構(gòu)成要素，有助于我們認(rèn)識(shí)了解經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的獨(dú)具社會(huì)公共的經(jīng)濟(jì)管理性，了解到作為主體的政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的核心地位、其權(quán)力、其權(quán)力指向以及其行使權(quán)力的基本規(guī)則。

（一）主體。主體即法律關(guān)系的參與者。對于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，則是指依法參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，并因此享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的政府組織、經(jīng)濟(jì)組織和公民。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體具有以下特征：(1)政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)具有主導(dǎo)性。經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，因此代表國家進(jìn)行干預(yù)的政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體中具有主導(dǎo)性。所謂主導(dǎo)性是指任何一種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，都必然有一方為政府或政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)，另一方可能是某個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，也可能為某個(gè)公民，而且，政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)組織或公民具有優(yōu)先權(quán)，即政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)在行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)時(shí)依法享有的職務(wù)上的優(yōu)惠條件，如先行處置權(quán)、獲得社會(huì)協(xié)助權(quán)、推定有效權(quán)等。(2)經(jīng)濟(jì)組織和公民具有獨(dú)立性。經(jīng)濟(jì)法盡管是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但國家之干預(yù)是在維護(hù)社會(huì)公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進(jìn)行的利益，政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)時(shí)應(yīng)首先認(rèn)識(shí)到相對方的獨(dú)立性，企事業(yè)單位和個(gè)人不是它們的附屬，而是具有相對獨(dú)立利益的個(gè)體。所以，經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中不是被動(dòng)者，有時(shí)甚至是主動(dòng)者，他們有權(quán)依法對抗任何人、任何機(jī)關(guān)對他們合法權(quán)益的侵犯。(3)主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的法律，因此，誰有權(quán)參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，什么時(shí)候參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，如何參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等均應(yīng)由相關(guān)法律明定。這是保證合理干預(yù)的需要，反映了經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范、確認(rèn)國家干預(yù)之法的本質(zhì)。這一點(diǎn)，對于政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)尤為重要，它們必須嚴(yán)格依法干預(yù)。

（二）內(nèi)容。法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，它是任何法律關(guān)系要素中的核心。這是因?yàn)?，法律關(guān)系主體能夠做什么，怎么去做，會(huì)產(chǎn)生什么后果等均圍繞權(quán)利義務(wù)而發(fā)，離開了權(quán)利義務(wù)，就不會(huì)有什么法律關(guān)系。對于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，其內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)，其中，經(jīng)濟(jì)權(quán)利包含經(jīng)濟(jì)權(quán)力，即政府和經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體在管理中的權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)權(quán)力是基于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)或社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的地位和職能由經(jīng)濟(jì)法賦予并保證其行使經(jīng)濟(jì)管理職權(quán)的資格，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)管理職權(quán)。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經(jīng)濟(jì)權(quán)力的只能是依法成立的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)或社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，其他任何機(jī)關(guān)或團(tuán)體無權(quán)為之。(2)權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性。對于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)而言，其經(jīng)濟(jì)權(quán)力只能是明確法定的；對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體而言，其權(quán)力則來自于成員的約定而表現(xiàn)為他們制定的章程。權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使必須嚴(yán)格依法或依章程規(guī)定，不能超越，否則構(gòu)成權(quán)力濫用而要產(chǎn)生相應(yīng)法律后果。(3)權(quán)力行使的積極性。任何權(quán)力的行使都具有天生的行使沖動(dòng)性，因而權(quán)力的行使具有積極性。對于經(jīng)濟(jì)權(quán)力而言，它就是體現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)生活的積極干預(yù)，所以，經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動(dòng)行使其權(quán)力，它不采取不告不理原則，而是要經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，主動(dòng)解決問題。對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體也是如此，它應(yīng)經(jīng)常協(xié)調(diào)會(huì)員之間的行動(dòng)與利益沖突。

（三）客體。法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權(quán)利，履行義務(wù)也就失去了依托。對于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，其客體是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、經(jīng)濟(jì)義務(wù)所指向的對象。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體，有不少學(xué)者認(rèn)為包括物、行為、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。這種看法是極其錯(cuò)誤的，它沒有看到經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)是確認(rèn)和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)法這一點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體只能是行為，而不能是物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)有關(guān)的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調(diào)控行為，都是同國家干預(yù)有關(guān)的行為。(2)該行為必須是經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)規(guī)定的行為，這意味著國家的干預(yù)行為只能依法進(jìn)行。(3)該行為是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體依照經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，它只能是經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的組織和公民所實(shí)施的該法上規(guī)定的行為。

三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的種類

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可按不同標(biāo)準(zhǔn)予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關(guān)系表現(xiàn)形式的不同，其適用法律規(guī)則有異，其運(yùn)作要求不一。

（一）以經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可分為宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系和市場管理法律關(guān)系。

宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系是依宏觀經(jīng)濟(jì)管理法而產(chǎn)生的具有國家宏觀調(diào)節(jié)和控制內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為計(jì)劃法律關(guān)系、財(cái)政法律關(guān)系、金融調(diào)控法律關(guān)系、產(chǎn)業(yè)政策法律關(guān)系、物價(jià)法律關(guān)系等。宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系的確立和運(yùn)行具有宏觀性、指導(dǎo)性和政策性。

市場管理法律關(guān)系是依市場管理法而產(chǎn)生的直接對市場進(jìn)行監(jiān)督管理為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為反不正當(dāng)競爭法律關(guān)系、反壟斷法律關(guān)系、其他市場管理法律關(guān)系。市場管理法律關(guān)系的建立和運(yùn)行具有微觀性、直接監(jiān)管性和嚴(yán)格法定性。

篇9

法律科學(xué)

“法律科學(xué)”也是個(gè)與法理學(xué)相關(guān)的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學(xué)內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學(xué)》。而20世紀(jì)初期一些法學(xué)家的論述也有采用“法律科學(xué)”的名稱。并且此時(shí)“法律科學(xué)”一語已經(jīng)占據(jù)法理學(xué)討論的前沿。法理學(xué)在英國曾經(jīng)一度被認(rèn)為是分析法學(xué)，“法律科學(xué)”一語此時(shí)亦被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于“分析法學(xué)”。而德語之“法學(xué)”或者“法律科學(xué)”意即對法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學(xué)相當(dāng)?shù)膉urisprudenz就是法學(xué)，就等于德文中之Rechtswissenchaft?！?5〕不過，隨著社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起，上述研究進(jìn)路已經(jīng)不能滿足法學(xué)家們對法律科學(xué)采取經(jīng)驗(yàn)主義研究的需要。因此，在法律科學(xué)一語的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎(chǔ)上，形成了新的用法，即指對人的社會(huì)行為研究的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。還有一種觀點(diǎn)對法律科學(xué)的理解較為寬泛。如當(dāng)代芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)認(rèn)為，法律科學(xué)的家族包括法教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對法律科學(xué)的界定是:“有時(shí)稱法律的科學(xué)，或廣義上的法理學(xué)。指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評(píng)注的和其他各個(gè)角度對法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評(píng)注、運(yùn)用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識(shí)。同其他科學(xué)一樣，它主要有二大分支，即純法律科學(xué)或理論法律科學(xué)……;應(yīng)用法律科學(xué)……?！薄杜＝蚍纱筠o典》還把法律科學(xué)的主要學(xué)科劃分為7個(gè)部門，即法學(xué)理論和法哲學(xué);法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個(gè)地方可以被確認(rèn)為獨(dú)特體系的國家和國內(nèi)法;附屬法律的學(xué)科。在當(dāng)代法學(xué)研究背景下，“法律科學(xué)”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實(shí)，在以前，“科學(xué)”一詞乃是一個(gè)冷峻的拉丁語用語。而“哲學(xué)”則是個(gè)熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學(xué)”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學(xué)”?！?7〕然而，法律之與科學(xué)相系，法學(xué)是否及在何種意義上是一種科學(xué)?其實(shí)，這個(gè)問題早在16世紀(jì)就被哲學(xué)家們和法學(xué)家們考究過?！爱?dāng)時(shí)一般科學(xué)學(xué)說的狀況，自然對法學(xué)中的討論不無影響。隨著科學(xué)學(xué)科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)?！薄?8〕法學(xué)的科學(xué)性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學(xué)概念。圍繞著法學(xué)的科學(xué)性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學(xué)是關(guān)于法律的制訂、實(shí)施、研究及教育等領(lǐng)域的各種科學(xué)性活動(dòng)的總體?！▽W(xué)確實(shí)是一門科學(xué)?！薄?9〕法學(xué)顯然不會(huì)是一種類似于自然科學(xué)那樣的科學(xué)，這一點(diǎn)已經(jīng)成為當(dāng)代西方法學(xué)家的一種共識(shí)之見。對于法學(xué)的學(xué)科屬性，學(xué)界依然有不同看法。如德國法學(xué)家科殷認(rèn)為:“概括地說，人們將必須把法律科學(xué)稱之為實(shí)踐的人文科學(xué)，稱之為應(yīng)用的人文科學(xué)，它接近各種社會(huì)科學(xué)?！薄?0〕意大利學(xué)者VittorioVilla則認(rèn)為法律科學(xué)介于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間。〔31〕近年來，我國學(xué)者對此問題亦有一定的研究。國內(nèi)學(xué)界有一種強(qiáng)有力的觀點(diǎn)，將法學(xué)主要定位于社會(huì)科學(xué)，試圖努力推動(dòng)法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究和實(shí)證研究，推動(dòng)法學(xué)與其他諸多社會(huì)科學(xué)的交叉學(xué)科研究?！?2〕不過也有學(xué)者認(rèn)為，〔33〕法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)，正宗的法學(xué)是規(guī)范實(shí)證的法學(xué)。規(guī)范法學(xué)是作為職業(yè)知識(shí)的法學(xué)，所要研究的是“法是什么”;作為社會(huì)科學(xué)的法學(xué)，即社會(huì)法學(xué)所要研究的是“法實(shí)際上是什么”;而(新)自然法學(xué)所要研究的是“法應(yīng)當(dāng)是什么”，因而具有人文科學(xué)的屬性。在當(dāng)前中國法學(xué)現(xiàn)狀及背景下，這種觀點(diǎn)較為令人信服?？梢哉f，法學(xué)首先以規(guī)范法學(xué)為典范，同時(shí)兼具社會(huì)科學(xué)與人文科學(xué)的屬性。

法律理論

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法官的個(gè)人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個(gè)人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式、價(jià)值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動(dòng)機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個(gè)人的思維活動(dòng)中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對人的思維活動(dòng)產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個(gè)客觀的和非個(gè)人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識(shí)的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識(shí)的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會(huì)激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動(dòng)力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動(dòng)，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個(gè)人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評(píng)價(jià)

法官個(gè)人因素積極作用的發(fā)揮是法律價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力。但是，一旦法官的個(gè)人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會(huì)走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個(gè)人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個(gè)性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個(gè)節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個(gè)月時(shí)間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時(shí)，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評(píng)查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識(shí)能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動(dòng)三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會(huì)沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識(shí)活動(dòng)，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個(gè)體看，每個(gè)法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識(shí)的。從法官群體看，法官個(gè)體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識(shí)，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動(dòng)模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時(shí)間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對于一個(gè)人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會(huì)起到錯(cuò)誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識(shí)和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會(huì)在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價(jià)值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價(jià)值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時(shí)、有效地對社會(huì)資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價(jià)值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會(huì)導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評(píng)判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個(gè)方面來考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個(gè)方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實(shí)踐對實(shí)體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價(jià)值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時(shí)，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動(dòng)是沒有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動(dòng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法活動(dòng)的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動(dòng)的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會(huì)生活的依存性，把握社會(huì)公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會(huì)需求、社會(huì)后果和社會(huì)評(píng)價(jià)，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個(gè)行動(dòng)，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯(cuò)誤地價(jià)值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價(jià)值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識(shí)，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個(gè)精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會(huì)環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會(huì)人。法官總是生活在特定時(shí)空的社會(huì)共同體之中，特定的社會(huì)文化觀念、倫理價(jià)值積淀為法官的價(jià)值觀和個(gè)性心理支配其行為。社會(huì)轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個(gè)體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個(gè)單位或部門的時(shí)間久了，人與人之間會(huì)呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會(huì)引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個(gè)相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識(shí)和危機(jī)意識(shí)，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動(dòng)性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會(huì)關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時(shí)有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動(dòng)上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評(píng)價(jià)方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評(píng)估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評(píng)估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評(píng)估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動(dòng)運(yùn)用過程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個(gè)樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動(dòng)力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個(gè)制度化體系，一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評(píng)估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵(lì)在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵(lì)組織和個(gè)人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個(gè)人的潛能的發(fā)揮，注重個(gè)人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)人的價(jià)值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個(gè)科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵(lì)這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個(gè)人良心安寧、價(jià)值實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵(lì)，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價(jià)值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動(dòng)的激勵(lì)監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐

自律型審判管理模式是一個(gè)相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個(gè)階段，實(shí)現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動(dòng)，是處于意識(shí)之下的無意識(shí)，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識(shí)到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評(píng)估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個(gè)過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個(gè)階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個(gè)階段要有一個(gè)較長的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個(gè)月時(shí)間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個(gè)階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個(gè)月時(shí)間。適宜采取隨機(jī)抽查、個(gè)別提醒的點(diǎn)對點(diǎn)模式，來檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表揚(yáng)鼓勵(lì)、樹立先進(jìn)典型。

篇11

隨著依法治國的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟(jì)人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權(quán)，是“國家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問題，法官與律師的關(guān)系問題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問題。

為了加強(qiáng)對法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面?，F(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律研究者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)教育背景，應(yīng)具有一定的法律知識(shí)；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。 其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。

在以上法官與律師的三大關(guān)系中，“利益”是法官與律師關(guān)系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應(yīng)該是一個(gè)人應(yīng)該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個(gè)層面的內(nèi)容：“應(yīng)該享有”是從應(yīng)然的、道德的角度，也即人權(quán)的角度而言的；而“可以享有”是從實(shí)然的、法律的角度，也即可以實(shí)現(xiàn)的法定權(quán)利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關(guān)系正當(dāng)與否，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益關(guān)系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益的保障。當(dāng)法官與律師“利益關(guān)系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時(shí)，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認(rèn)為，道德與倫理是一個(gè)東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實(shí)如此?！暗赖隆痹从诶∥摹癿os”,涵義為品性與習(xí)風(fēng)；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風(fēng)俗與習(xí)慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關(guān)系，道德是部分，其涵義就是人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實(shí)如何的規(guī)律。3

（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)

恩格斯講過:“實(shí)際上，每一個(gè)階級(jí)，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德。”4法官的職業(yè)道德是適應(yīng)國家審判工作的實(shí)踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)意識(shí)形態(tài)和行為準(zhǔn)則，是特定化而且升華了的社會(huì)道德與倫理。法院是維護(hù)社會(huì)正義的力量，法官是法律的守護(hù)者、實(shí)現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)。由于法官的權(quán)力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權(quán)力的特殊性，表現(xiàn)在審判權(quán)的“三性”，即權(quán)威性、重大性和導(dǎo)向性上。權(quán)威性，是因?yàn)樗痉▽徟袡?quán)是調(diào)節(jié)社會(huì)各種矛盾的最終裁判權(quán)。不論個(gè)人或單位，對生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)的行使，可以剝奪一個(gè)人的生命，可以影響或改變一個(gè)人、一個(gè)家庭，甚至一個(gè)組織的命運(yùn)；導(dǎo)向性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會(huì)的正義、導(dǎo)向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨(dú)立性、中立性、公開性和程序性上。獨(dú)立性，不僅審判活動(dòng)要獨(dú)立，而且要求法官獨(dú)立思考，自主判斷，不受任何個(gè)人或上司的非法干預(yù)；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當(dāng)事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行，以公開促公正；程序性，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。法官不能在“法律事實(shí)”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認(rèn)定的事實(shí)才成其為“法律事實(shí)”。 事實(shí)上，法官的護(hù)法使命意味著法官只有通過程序公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。5 群體的特殊性，是因?yàn)榉ü偈欠傻幕砗痛匀?，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社?huì)的精英，應(yīng)具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，法官自身應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律。伯爾曼說過：“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)?！?這里指的是社會(huì)公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀(jì)美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會(huì)中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務(wù)服從法律?！蹦敲矗瑢τ诜ü賮碚f，法官應(yīng)該是法律最忠實(shí)的仆人，除了公平、善良地運(yùn)用法律進(jìn)行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實(shí)的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因?yàn)椤耙淮尾还牟脹Q，其惡果甚至超過十次犯罪”。因?yàn)椤胺缸镫m是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應(yīng)具備的品質(zhì)。

第二，法官應(yīng)格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當(dāng)事人。在審判活動(dòng)中，法官應(yīng)排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實(shí)體公正，程序公正是實(shí)體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價(jià)值判斷逐漸融入社會(huì)價(jià)值體系。要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當(dāng)事人心懷偏私，那么對善意的另一方當(dāng)事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運(yùn)安排了，這樣，莊嚴(yán)的法律就會(huì)顯得蒼白無力。

第三，法官應(yīng)慎用和正確地適用自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是一柄雙刃劍，它可能在保護(hù)正義的同時(shí)極容易傷害正義，甚至如果被心術(shù)不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴(yán)格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力和自由裁量權(quán)，將法官變成一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，輸入事實(shí)，將法律對號(hào)入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權(quán)的理論僅僅是一種不切實(shí)際的幻想，在司法實(shí)踐中根本無法實(shí)行。事實(shí)上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時(shí)，應(yīng)懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會(huì)弱者的關(guān)懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關(guān)鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個(gè)核心的外在表現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價(jià)值所在，是司法的最終和最高目標(biāo)。

（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)

律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應(yīng)信奉的道德，以及在執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)時(shí)所應(yīng)遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質(zhì)、理想信念、思想品質(zhì)、紀(jì)律作風(fēng)、情操氣質(zhì)和風(fēng)度的綜合反映，也是純潔律師隊(duì)伍、維護(hù)律師職業(yè)聲譽(yù)、推動(dòng)律師為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的重要保證。從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應(yīng)具備以下三個(gè)有機(jī)的、不可分割的標(biāo)準(zhǔn)：

標(biāo)準(zhǔn)一：良好的形象和聲譽(yù)。律師必須保持良好的形象和聲譽(yù)。由于律師的使命在于維護(hù)人權(quán)，實(shí)現(xiàn)正義，所以各國的立法均對律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認(rèn)真執(zhí)行職務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)或執(zhí)行職務(wù)以外均應(yīng)表現(xiàn)得值得尊重和信賴。”日本《律師道德》第2條規(guī)定:“律師在注重名譽(yù)、維護(hù)信用的同時(shí)，應(yīng)努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)?！蔽覈堵蓭煹赖乱?guī)范》第7條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂呱?，廉潔自律，珍惜職業(yè)聲譽(yù)，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象。”第11條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應(yīng)具備的法律知識(shí)和服務(wù)技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)?！鄙鲜鲆?guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對律師職業(yè)道德提出了較高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。事實(shí)上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結(jié)論：在中國打官司不是靠業(yè)務(wù)能力而是靠關(guān)系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務(wù)水平上，而是熱衷于拉關(guān)系、搞公關(guān)，想法設(shè)法讓法官的“自由裁量權(quán)”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費(fèi)與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認(rèn)的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動(dòng)向法官行賄。他們與法官拉關(guān)系的動(dòng)機(jī)很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權(quán)的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且還會(huì)損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務(wù)市場的正常秩序，是一種嚴(yán)重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

標(biāo)準(zhǔn)三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益。”在蘇格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴(yán)重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護(hù)法制實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義為使命的律師應(yīng)當(dāng)從業(yè)清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益，或者接受對方當(dāng)事人的財(cái)物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場，提供法律服務(wù)以獲取私利為前提，不僅會(huì)腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會(huì)遭到嚴(yán)重地踐踏。

誠信是律師最重要的品德。當(dāng)事人委托律師為自己提供法律服務(wù)，表明他在某一方面或某一事項(xiàng)存在困難，需要得到法律服務(wù)。當(dāng)事人按照與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務(wù)所和律師的信任。在市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)行中，法律服務(wù)也是一種貿(mào)易，也必須是以等價(jià)交換和誠實(shí)信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當(dāng)事人信守承諾的責(zé)任感；信用就是對自己提供的法律服務(wù)之后果負(fù)責(zé)的道德感。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，人們會(huì)把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職責(zé)。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應(yīng)注重名譽(yù)、維護(hù)信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益”。事實(shí)上，無論是律師本人還是律師事務(wù)所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實(shí)守信，信用是律師最重要的資本。12

三、法官與律師非正常關(guān)系的成因與規(guī)制

盡管法官與律師的非正常關(guān)系是個(gè)別現(xiàn)象，但社會(huì)影響極為惡劣。筆者認(rèn)為兩者非正常關(guān)系形成的主要原因有：

1、 體制上的問題。中國司法不能獨(dú)立。有些領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)審判活動(dòng)，習(xí)慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當(dāng)事人一起找領(lǐng)導(dǎo)打招呼，批條子。另外，一些法官認(rèn)為：法官投入的勞動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出律師投入的勞動(dòng)，但得到的卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師的收入，“同工”沒有達(dá)到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權(quán)與律師或當(dāng)事人的錢進(jìn)行交易，來彌補(bǔ)失衡的心態(tài)。個(gè)別法官“下?！弊髀蓭?，與法官“同事”立定“合作協(xié)議”實(shí)施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權(quán)”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當(dāng)事人的錢與法官的權(quán)進(jìn)行交易。律師明白，用錢與法官的權(quán)去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權(quán)換取律師或當(dāng)事人錢，風(fēng)險(xiǎn)極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關(guān)系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團(tuán)制和三審終審制的制衡，法官行使權(quán)力受律師不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)相對大。至于律師違法與法官建立不正當(dāng)關(guān)系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個(gè)月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性。《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關(guān)工作人員行賄的，由司法行政機(jī)關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)在查處律師、律師事務(wù)所違法行為過程中，認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)機(jī)關(guān)，依法追究其刑事責(zé)任?！卑凑赵摋l的說法，律師違法行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)先由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定。如果司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)不認(rèn)為律師的行為是構(gòu)成犯罪，就可以不移交司法關(guān)部門，依法追究刑事責(zé)任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當(dāng)關(guān)系的認(rèn)定與懲戒機(jī)制，導(dǎo)致對法官與律師關(guān)系中的違法與違紀(jì)的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。

為規(guī)制法官和律師相互關(guān)系，切實(shí)維護(hù)司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關(guān)系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關(guān)系的認(rèn)定與懲罰機(jī)制?！?/p>

律師與法官的相互關(guān)系，盡管要靠市場經(jīng)濟(jì)下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關(guān)系行為時(shí)，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關(guān)系行為。筆者認(rèn)為，建立一種“律師與法官非正常關(guān)系的懲罰制度”是不夠的，關(guān)鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機(jī)制。對于那些違法進(jìn)行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關(guān)系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關(guān)系；在建立律師與法官懲罰制度的同時(shí)，也應(yīng)考慮建立“律師與法官良性關(guān)系的激勵(lì)機(jī)制”，使那些公正、誠信、博學(xué)、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應(yīng)進(jìn)行體制創(chuàng)新，律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。

法院的體制創(chuàng)新的重點(diǎn)是，法官制度的改革；法官制度的改革重點(diǎn)在于八個(gè)字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個(gè)字上進(jìn)性創(chuàng)新。其中，前四個(gè)字的重點(diǎn)是“用人”，后四個(gè)字的重點(diǎn)是“能下?！蓖瑫r(shí)，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應(yīng)禁止法官轉(zhuǎn)行從事律師職業(yè)?！安惶岢ü俎D(zhuǎn)行當(dāng)律師，或者在背后做中介，因?yàn)檫@對司法公正將是一個(gè)極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運(yùn)行規(guī)律?！?4

律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。沒有完善產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)是一個(gè)不講信用的經(jīng)濟(jì)。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)制度就是使人們有一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的制度。我國很多的合伙律師事務(wù)所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個(gè)團(tuán)隊(duì)的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關(guān)系。這就使得聘用律師的預(yù)期極不穩(wěn)定，結(jié)果導(dǎo)致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔(dān)心明天會(huì)失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務(wù)所的律師人手一本發(fā)票，在分?jǐn)偭朔孔?、水電費(fèi)后全部裝入個(gè)人腰包。所以，律師事務(wù)所一定要建立完善的產(chǎn)權(quán)制度，使律師在一個(gè)穩(wěn)定的、長期的、預(yù)期的利益驅(qū)動(dòng)下執(zhí)業(yè)。

3、建立法官與律師非正常關(guān)系的公示制度。

有關(guān)部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術(shù)平臺(tái)，建立一個(gè)技術(shù)先進(jìn)、功能完善、運(yùn)用靈活的“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會(huì)見當(dāng)事人及其委托的律師，以及法官為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其人、辯護(hù)人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關(guān)規(guī)定納入“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關(guān)系的公示制度”。當(dāng)然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關(guān)系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時(shí)限等；同時(shí)還要認(rèn)真研究界定法官與律師的個(gè)人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時(shí)候不能侵犯法官與律師的正當(dāng)、合法權(quán)益。除此之外，還應(yīng)設(shè)置有關(guān)制度，嚴(yán)懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15

期望以上建議能得到有關(guān)部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會(huì)的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關(guān)系永遠(yuǎn)在陽光下生存與發(fā)展。

注釋：

1 張文顯 《法理學(xué)》305頁 高等教出版社 2003年。

2 劉作翔 《利益沖突的幾個(gè)倫理問題》載《中國法學(xué)》2002年第二期。

3 王海明 《倫理學(xué)原理》66頁 北京大學(xué)出版社 2001年。

4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。

5 陳興良 《法官的護(hù)法使命》 人民法院報(bào) 2000年04月15日。

6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯(lián)1990年。8 參見美國《律師職業(yè)行為規(guī)則》5•4律師的職業(yè)獨(dú)立。轉(zhuǎn)引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。

9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。

10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應(yīng)打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。

13 沈宗靈 《法理學(xué)》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚(yáng) 選自“中國法院網(wǎng)” 2004年6月3日。

篇12

美國注冊會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊會(huì)計(jì)師對第三者的法律責(zé)任

一、習(xí)慣法下注冊會(huì)計(jì)師對于第三者的民事責(zé)任

(一)注冊會(huì)計(jì)師對受益第三者的民事責(zé)任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業(yè)務(wù)約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會(huì)計(jì)師知道被審計(jì)單位委托他對會(huì)計(jì)報(bào)表進(jìn)行審計(jì)的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會(huì)計(jì)師普通過失所造成損失的賠償?shù)臋?quán)利，源自習(xí)慣法下有關(guān)合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會(huì)計(jì)師事務(wù)所所訂合同中的權(quán)利，因而也享有同等的追索權(quán)。也就是說，如果注冊會(huì)計(jì)師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會(huì)計(jì)報(bào)表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會(huì)計(jì)師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會(huì)計(jì)師對其他第三者的民事責(zé)任

委托單位和受益第三者對注冊會(huì)計(jì)師的過失具有損失賠償?shù)淖匪鳈?quán)，這是因?yàn)樗鼈兙哂泻蜁?huì)計(jì)師事務(wù)所所訂合同中的各項(xiàng)權(quán)利那么其他許多依賴審定會(huì)計(jì)報(bào)表卻無合同定權(quán)利的第三者是否也有追索權(quán)呢?也就是說，注冊會(huì)計(jì)師對于其他第三者是否也負(fù)有責(zé)任呢?這在習(xí)慣法下和成文法下有些不同首先看一下習(xí)慣法下注冊會(huì)計(jì)師的責(zé)任。

1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會(huì)計(jì)師事務(wù)所一案，是關(guān)于注冊會(huì)計(jì)師對于第三者責(zé)任的一個(gè)劃時(shí)代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統(tǒng)做法。在這個(gè)案件中，被告杜羅斯會(huì)計(jì)師事務(wù)所對一家經(jīng)營橡膠進(jìn)口和銷售的公司進(jìn)行審計(jì)并出具了無保留意見的審計(jì)報(bào)告，但其后不久這家公司宣告破產(chǎn)。厄特馬斯公司是這家公司的應(yīng)收賬款商(企業(yè)將應(yīng)收賬款直接賣給商以期迅速獲得現(xiàn)金)，根據(jù)注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應(yīng)收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會(huì)計(jì)師事務(wù)所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會(huì)計(jì)師不對未曾指明的第三者負(fù)責(zé);但同時(shí)法庭也認(rèn)為，如果注冊會(huì)計(jì)師犯有重大過失或欺詐行為，則應(yīng)當(dāng)對未指明的第三者負(fù)責(zé)。

可見，注冊會(huì)計(jì)師對于未指明的第三者是否負(fù)有責(zé)任，厄特馬斯主義的關(guān)鍵在于要看注冊會(huì)計(jì)師過失程度的大小一普通過失不負(fù)有責(zé)任，而重大過失和欺詐則應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任但是自世紀(jì)年代以來，許多法院擴(kuò)大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會(huì)計(jì)師對可合理預(yù)期的第三者負(fù)有責(zé)任所謂可合理預(yù)期的第三者.是指注冊會(huì)計(jì)師在正常情況下能夠預(yù)見到將要依賴會(huì)計(jì)報(bào)表的人。例如資產(chǎn)負(fù)債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預(yù)期的第三者在美國，目前關(guān)于習(xí)慣法下注冊會(huì)計(jì)師對于第三者的責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，一些司法權(quán)威仍然承認(rèn)厄特馬斯主義的優(yōu)先地位，認(rèn)為具有重大過失和欺詐的注冊會(huì)計(jì)師才對第三者負(fù)有責(zé)任;但同時(shí)也有些州的法院堅(jiān)持認(rèn)為.具有普通過失的注冊會(huì)計(jì)師對可以合理預(yù)期的第三者也有責(zé)任:

習(xí)慣法下注冊會(huì)計(jì)師對于第三者的責(zé)任案中，舉證的責(zé)任也在原告，即當(dāng)原告(第三者)提訟時(shí)，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會(huì)計(jì)報(bào)表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會(huì)計(jì)師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會(huì)計(jì)師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊會(huì)計(jì)師對第三者的民事責(zé)任

在美國，涉及注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當(dāng)受害第三者指控注冊會(huì)計(jì)師時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)選擇其指控是根據(jù)習(xí)慣法，還是根據(jù)成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯(lián)邦證券法和證券交易法允許集團(tuán)訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)按照嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)行事，因此大多數(shù)指控注冊會(huì)計(jì)師的公開發(fā)行公司的股東或債券持有人，大多都根據(jù)聯(lián)邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關(guān)于注冊會(huì)計(jì)師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定《1933年證券法芬規(guī)定:凡是公開發(fā)行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會(huì)呈送登記表，其中包括由注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)過的會(huì)計(jì)報(bào)表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項(xiàng)，那么呈送登記表的公司和它的注冊會(huì)計(jì)師對于證券的原始購買人負(fù)有責(zé)任，注冊會(huì)計(jì)師僅對登記表中經(jīng)他審核和報(bào)告的誤述或遺漏負(fù)責(zé)。

1933年證券法飛對注冊會(huì)計(jì)師的要求頗為嚴(yán)格，表現(xiàn)在:其一是只要注冊會(huì)計(jì)師具有普通過失，就對第三者負(fù)有責(zé)任;其二是將不少舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會(huì)計(jì)師具有過失。這方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)往被告〔注冊會(huì)計(jì)師)但1933年證券法將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人

在、1933年證券法里.注冊會(huì)計(jì)師如欲避免承擔(dān)原告損失的責(zé)任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會(huì)計(jì)師責(zé)任的最高水準(zhǔn)，他不但應(yīng)當(dāng)對其普通過失行為造成的損失負(fù)責(zé).而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關(guān)于注冊會(huì)計(jì)師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定

1934年證券交易法少規(guī)定，每個(gè)在證券交易委員會(huì)管轄下的公開發(fā)行公司(具有100萬美元以上的總資產(chǎn)和500位以上的股東).均須向證券交易委員會(huì)呈送經(jīng)注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)過的年度會(huì)計(jì)報(bào)表。如果這些年度會(huì)計(jì)報(bào)表令人誤解，呈送公司和它的注冊會(huì)計(jì)師對于買賣公司證券的任何人負(fù)有責(zé)任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會(huì)計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會(huì)計(jì)報(bào)表和投資者數(shù)目要多幾1933年證券法少將注冊會(huì)計(jì)師的責(zé)任限定在登記表中的會(huì)計(jì)報(bào)表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會(huì)計(jì)師要對上市公司每年的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和買賣公司證券的任何人負(fù)責(zé)。

不過，1934年證券交易法對注冊會(huì)計(jì)師的責(zé)任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規(guī)定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會(huì)計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的”。這就將注冊會(huì)計(jì)師的責(zé)任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會(huì)計(jì)師的普通過失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應(yīng)當(dāng)向法院證明他依賴了令人誤解的會(huì)計(jì)報(bào)表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會(huì)計(jì)師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會(huì)計(jì)師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。

三、習(xí)慣法與成文法下注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要特點(diǎn)

從美國以上成文法和習(xí)慣法對于注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定，可以看出，美國注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任主要有以下幾個(gè)特點(diǎn):

(一)明確規(guī)定了注冊劊十師法律責(zé)任的確定依據(jù)

在美國，明確確定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要依據(jù)是成文法和習(xí)慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認(rèn)定注冊會(huì)計(jì)師的作用和法律責(zé)任自從英國會(huì)計(jì)師遠(yuǎn)涉重洋將獨(dú)立審計(jì)引進(jìn)美國之后，獨(dú)立審計(jì)便在美國從無到有、從落后到先進(jìn)，迅速得到了發(fā)展迄今為止，美國的獨(dú)立審計(jì)已近百年，并且其水平在國際范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，美國獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責(zé)任的確定依據(jù)方面有著巨大的優(yōu)勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點(diǎn)，并且不便于及時(shí)加以修改，但習(xí)慣法則比較靈活，通過成文法和習(xí)慣法的相互配合，互為補(bǔ)充，使得美國獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定較為嚴(yán)密

(二)明確規(guī)定了注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的形式在美國，明確規(guī)定了注冊會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的形式包括民事責(zé)任與刑事責(zé)任，而沒有行政責(zé)任。這主要是由于美國注冊會(huì)計(jì)師的管理體制所決定的。行政責(zé)任是指違反國家行政管理法規(guī)，以及單位行政管理章程所承擔(dān)的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機(jī)關(guān)和單位對具有行政隸屬關(guān)系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機(jī)關(guān)對違法單位和個(gè)人的處罰。美國注冊會(huì)計(jì)師的管理體制為注冊會(huì)計(jì)師行業(yè)自我管理，因而不存在行政責(zé)任這一法律責(zé)任形式。在涉及注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會(huì)計(jì)師及事務(wù)所承擔(dān)賠償其經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。如果注冊會(huì)計(jì)師、事務(wù)所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會(huì)計(jì)師及事務(wù)所要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時(shí)甚至使會(huì)計(jì)師事務(wù)所陷入了破產(chǎn)的境地。

(三)明確規(guī)定了注冊會(huì)計(jì)師對第三者的法律責(zé)任的對象、范圍和程度。

篇13

1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業(yè)，盡管《勞動(dòng)法》明確規(guī)定“勞動(dòng)者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時(shí)特別注明“限本地戶口”。所以進(jìn)城務(wù)工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位，那就是苦、臟、累、險(xiǎn)的職業(yè)和崗位。

1.2亂收費(fèi)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人身自由時(shí)遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國強(qiáng)制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個(gè)新制度的最大受益者是廣大的進(jìn)城務(wù)工人員，他們再也不會(huì)為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了，但還要交各種不合理的規(guī)費(fèi)。進(jìn)城務(wù)工人員要找工作，由于處于劣勢地位，其身份證件常常作為個(gè)條件被扣押，沒有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。

1.3進(jìn)城務(wù)工人員的工資經(jīng)常被無故拖欠和惡意克扣。進(jìn)城務(wù)工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時(shí)、足額地拿到自己應(yīng)得的工資報(bào)酬，并且工資水平普遍很低，增長緩慢，而且被強(qiáng)迫加班加點(diǎn)，且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢地位的進(jìn)城務(wù)工人員無奈被迫超負(fù)荷工作，用人單位卻不按國家規(guī)定支付加班工資。因?yàn)槌瑫r(shí)超負(fù)荷加班造成進(jìn)城務(wù)工人員工傷，甚至死亡的事件已經(jīng)不是個(gè)案，某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件，令人觸目驚心。

1.4社會(huì)保險(xiǎn)沒有著落，用人單位不為進(jìn)城務(wù)工人員參保繳費(fèi)。用人單位很少能按國家規(guī)定，為進(jìn)城務(wù)工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險(xiǎn)。

1.5進(jìn)城務(wù)工人員缺乏必要的勞動(dòng)保護(hù),工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生，卻享受不了工傷保險(xiǎn)待遇。進(jìn)城務(wù)工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識(shí)薄弱，缺少安全保護(hù)設(shè)施，工傷事故時(shí)常發(fā)生。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)人透露，我國每年因工致殘人員有70萬，其中進(jìn)城務(wù)工人員占絕大多數(shù)。

1.6進(jìn)城務(wù)工人員子女入學(xué)問題。不少進(jìn)城務(wù)工人員是舉家進(jìn)城打工的，作為進(jìn)城務(wù)工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來有一個(gè)好的前程.然而進(jìn)城務(wù)工人員子女不能就近上學(xué)，本來應(yīng)該人人享有的平等受教育權(quán)，無形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。

2.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益受到侵害的原因分析

2.1進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益得不到保護(hù)有著深刻的社會(huì)歷史原因

幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離；進(jìn)城務(wù)工人員文化水平相對比較低，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的進(jìn)城務(wù)工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護(hù)自身利益，也不愿意拿起法律武器維護(hù)自己的權(quán)益。

2.2落后的戶籍管理制度，使進(jìn)城務(wù)工人員遭受不平等的待遇

1958年，為了控制農(nóng)村人口向城市遷移，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個(gè)條例以法律的形式對農(nóng)村人口流入城市進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。這種戶籍制度本身強(qiáng)化了城市和農(nóng)村的隔離。

2.3勞動(dòng)保障法制建設(shè)滯后,執(zhí)法力度不足

2.3.1勞動(dòng)保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動(dòng)保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對勞動(dòng)者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對性地對進(jìn)城務(wù)工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護(hù),為他們提供便捷有效的保護(hù)措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進(jìn)城務(wù)工人員無所適從，發(fā)生爭議后不知應(yīng)當(dāng)先找勞動(dòng)部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因?yàn)槌^仲裁申請時(shí)效而被駁回。

2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對違法行為處罰力度不夠。在勞動(dòng)關(guān)系的建立上,對用人單位不與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同的處罰只是責(zé)令改正,對仍未改正行為沒有進(jìn)一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設(shè)定了50%到一倍的賠償金;對企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強(qiáng)制手段。在勞動(dòng)保護(hù)方面,對恣意延長勞動(dòng)時(shí)間、不依法提供勞動(dòng)保護(hù)措施的行為缺乏強(qiáng)硬的處罰措施,等等。由于缺乏強(qiáng)有力的法律支持,導(dǎo)致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。

2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國各地勞動(dòng)保障監(jiān)察專職人員合計(jì)為1.7萬人，而全國用人單位約2700萬戶，涉及勞動(dòng)者近3億人，平均到每名監(jiān)察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動(dòng)者，責(zé)任之大、力量之少，就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外，勞動(dòng)爭議仲裁缺乏獨(dú)立的辦案機(jī)構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費(fèi)保障等一系列問題沒有解決,也嚴(yán)重影響了勞動(dòng)爭議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。

2.4法律救濟(jì)的不經(jīng)濟(jì)

從勞動(dòng)爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當(dāng)途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個(gè)月。而進(jìn)城務(wù)工人員涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動(dòng)仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動(dòng)力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動(dòng)力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽(yù)度不高、工作辛苦甚至高危險(xiǎn)的就業(yè)崗位仍可招到進(jìn)城務(wù)工人員。同時(shí)，法律救濟(jì)的高成本使進(jìn)城務(wù)工人員理性地回避事后法律救濟(jì)，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下。

3.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)路在何方

3.1從立法角度來看,應(yīng)當(dāng)逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護(hù)體系，并有針對性地制定傾斜保護(hù)政策

3.1.1修改勞動(dòng)法。由于勞動(dòng)法涉及廣大勞動(dòng)群眾的切身利益，因此在修訂過程中，不但要補(bǔ)充具體的實(shí)施規(guī)范，以便于實(shí)際操作，更應(yīng)注重提高勞動(dòng)法的立法層次，提升勞動(dòng)法在人們心目中的地位，勞動(dòng)法中的一些重要概念，如用人單位、勞動(dòng)者、勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同、同工同酬等需要加以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?在勞動(dòng)法的適用范圍上，更應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的需求繼續(xù)擴(kuò)大，順應(yīng)勞動(dòng)、人事、工資制度的改革，在內(nèi)容上不斷更新與完善，豐富和充實(shí)集體合同制度，建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機(jī)制;要明確對侵犯職工權(quán)益的懲罰措施，對于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營業(yè)執(zhí)照，直至永遠(yuǎn)取消責(zé)任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格。

3.1.2加快民工社會(huì)保障的立法。改革開放以來，進(jìn)城務(wù)工人員逐漸成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍和城市社會(huì)中的“納稅大戶”，但是民工社會(huì)保障制度的缺位,嚴(yán)重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國家對其建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進(jìn)城務(wù)工人員職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效分散機(jī)制。進(jìn)城務(wù)工人員社會(huì)保障制度在現(xiàn)階段應(yīng)以社會(huì)保險(xiǎn)為主，其他保障措施為輔。而社會(huì)保險(xiǎn)則可以分類分層分階段逐步實(shí)施，首要選擇是推行工傷保險(xiǎn)制度，問題在于全面實(shí)施，特別是針對進(jìn)城務(wù)工人員的工傷保險(xiǎn)問題，不論是哪一類型的進(jìn)城務(wù)工人員都應(yīng)成為當(dāng)務(wù)之急。其他保險(xiǎn)包括基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)也應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況循序漸進(jìn)，逐步推行。

3.1.3提高進(jìn)城務(wù)工人員組織化程度，推進(jìn)集體協(xié)商制度建設(shè)。進(jìn)一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》，通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度，并安排進(jìn)城務(wù)工人員參與其中，使進(jìn)城務(wù)工人員獲得平等的對話權(quán)利，從制度上保證進(jìn)城務(wù)工人員工資增長，進(jìn)而維護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。

3.1.4完善教育法規(guī)，促進(jìn)教育平等的實(shí)現(xiàn)。在一部分進(jìn)城務(wù)工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來的情況下，進(jìn)城務(wù)工人員子女的義務(wù)教育問題逐漸浮出水面。這個(gè)問題不僅關(guān)系到下一代的教育，而且影響到進(jìn)城務(wù)工人員家庭的發(fā)展。進(jìn)城務(wù)工人員子女應(yīng)當(dāng)和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此，從根本上講，應(yīng)打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務(wù)教育的入學(xué)政策，實(shí)行適齡兒童按居住地原則接受義務(wù)教育的制度，使公立學(xué)校成為吸收城市進(jìn)城務(wù)工人員子女就學(xué)的主渠道。

3.2從執(zhí)法角度來看,應(yīng)從解決當(dāng)前最突出的矛盾和問題入手，狠抓各項(xiàng)法律制度的貫徹落實(shí)

3.2.1進(jìn)一步加大勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上，進(jìn)城務(wù)工人員工資和勞動(dòng)保護(hù)問題應(yīng)作為當(dāng)前及今后勞動(dòng)保障監(jiān)察的重點(diǎn)，對工資拖欠問題定期進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)察，防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上，要以使用進(jìn)城務(wù)工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點(diǎn)，對用人單位與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同和支付工資、提供勞動(dòng)保護(hù)等情況加強(qiáng)日常巡視檢查和專項(xiàng)檢查；在監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè)上，除大規(guī)模增加監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員編制，還要抓好專項(xiàng)培訓(xùn)。

3.2.2及時(shí)處理涉及進(jìn)城務(wù)工人員的勞動(dòng)爭議案件。對于進(jìn)城務(wù)工人員申訴的勞動(dòng)爭議案件，要本著依法、公正的原則，及時(shí)立案、快速處理。要推進(jìn)仲裁機(jī)構(gòu)的實(shí)體化和仲裁員隊(duì)伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)，完善仲裁程序和各項(xiàng)制度。

3.2.3進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度和勞動(dòng)保護(hù)制度。全面推行勞動(dòng)合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動(dòng)合同示范文本,指導(dǎo)推動(dòng)用人單位制訂本單位勞動(dòng)合同管理制度;建立勞動(dòng)合同管理臺(tái)賬,并將其與勞動(dòng)報(bào)酬支付、勞動(dòng)保護(hù)用品的發(fā)放、社保繳費(fèi)等有機(jī)結(jié)合起來,形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機(jī)制。在勞動(dòng)保護(hù)制度方面,用人單位應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實(shí)際情況制訂本單位勞動(dòng)保護(hù)制度,建立勞動(dòng)保護(hù)用品發(fā)放臺(tái)賬和勞動(dòng)保護(hù)設(shè)備管理臺(tái)賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動(dòng)保護(hù)情況并及時(shí)整改的機(jī)制;明確勞保資金來源,引導(dǎo)用人單位加大對勞動(dòng)保護(hù)和預(yù)防事故的投入,切實(shí)保障農(nóng)民工的生命安全。

3.2.4加強(qiáng)法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進(jìn)城務(wù)工人員依法維權(quán)的意識(shí)。大力拓寬勞動(dòng)保障普法宣傳教育渠道,擴(kuò)大宣傳教育覆蓋面,靈活運(yùn)用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關(guān)法制宣傳活動(dòng),提高用人單位執(zhí)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的自覺性,增強(qiáng)農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)。

3.3司法角度來看,應(yīng)當(dāng)建立和健全針對進(jìn)城務(wù)工人員的法律援助體制

為切實(shí)保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員應(yīng)有的權(quán)益，盡快建立和落實(shí)進(jìn)城務(wù)工人員法律援助制度。各部門應(yīng)充分運(yùn)用法律手段，通過積極開辟進(jìn)城務(wù)工人員“綠色通道”，為進(jìn)城務(wù)工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進(jìn)城務(wù)工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。

人民法院在受理拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的案件受理時(shí)，對經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人訴訟費(fèi)應(yīng)作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時(shí)間，多適用簡易程序，依法快立案、快審判、快執(zhí)行；對符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施；在判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)將進(jìn)城務(wù)工人員訴訟的誤工費(fèi)，請律師費(fèi)，旅差費(fèi)，證人出庭費(fèi)用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務(wù)的，執(zhí)行中應(yīng)按銀行同期貸款利率的二倍標(biāo)準(zhǔn)支付遲延履行金。

公證機(jī)關(guān)應(yīng)積極為進(jìn)城務(wù)工人員提供法律服務(wù)，可以會(huì)同建設(shè)行政部門推行進(jìn)城務(wù)工人員勞動(dòng)合同公證制度。對拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的單位，由欠款單位和進(jìn)城務(wù)工人員簽訂具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，在欠款到期后，可由進(jìn)城務(wù)工人員直接申請法院強(qiáng)制從工程款中劃撥。

總而言之，要切實(shí)解決侵犯進(jìn)城務(wù)工人員合法權(quán)益的突出問題，政府和相關(guān)部門必須明確責(zé)任、形成合力，把進(jìn)城務(wù)工人員對就業(yè)服務(wù)、社會(huì)保障等需求納入城市公共服務(wù)的范疇，積極探索適用于進(jìn)城務(wù)工人員的各項(xiàng)制度，為進(jìn)城務(wù)工人員建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度。只有全社會(huì)都來關(guān)愛進(jìn)城務(wù)工人員，善待進(jìn)城務(wù)工人員，著力改善進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工的就業(yè)環(huán)境，保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工之路才會(huì)變?yōu)橥ㄍ尽?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]黑龍江鐵兵律師事務(wù)所·周建軍《關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資法律問題初探》.

[2]勞動(dòng)保障部課題組關(guān)于農(nóng)民工情況的研究報(bào)告之四——《農(nóng)民工工資和勞動(dòng)保護(hù)問題》.

[3]崔麗.《綜述：農(nóng)民工欠薪難討的制度癥結(jié)》.中國青年報(bào).

[4]林云顏宏輝.《從民工荒看民工權(quán)益之維》.工會(huì)工作,2006年1月.

[5]經(jīng)洪斌.《怎么辦——現(xiàn)階段農(nóng)民工權(quán)益問題的思考》.中國發(fā)展觀察,2006年10月.

[6]王亞琴,韓麗萍.《對“農(nóng)民工”權(quán)益的思考》.臺(tái)聲-新視角,2005年9月.