引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事訴訟法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和
解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍龋@種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤
銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
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篇2
1．2理論教學的方式和改進
民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據(jù)，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。
1．2．1啟發(fā)式教學
對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。
1．2．2案例式講授
以具體案例為引導的原理講授，更能激發(fā)學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。
2實踐教學的重要價值與實現(xiàn)路徑
2．1實踐教學的重要價值
訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養(yǎng)。法學實踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學所不具備的優(yōu)點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態(tài)的法，是將文本內隱含的權利實際兌現(xiàn)的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學以致用。
2．2培養(yǎng)實務能力的途徑
2．2．1模擬法庭訓練
模擬法庭教學已成為大多數(shù)法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規(guī)則。
2．2．2組織實際觀摩
觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強制執(zhí)行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。
3．2．3建立法律診所
學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實案件為依據(jù)，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。
2．2．4引入項目教學法
這是職業(yè)教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。
3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考
民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。
3．1與民事實體法類課程的勾連
民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協(xié)動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實體法用語的差異和交錯。
3．2與其他訴訟法類課程的銜接
在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學專業(yè)都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。
篇3
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當?shù)摹⒑侠淼模蚨钦x的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現(xiàn)其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當?shù)姆芍刃颉2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協(xié)同化理念
程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。{5}{6}協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。
具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
【注釋】
[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協(xié)議；管轄協(xié)議；證據(jù)交換協(xié)議；舉證時限協(xié)議；普通案件簡易程序審理的協(xié)議；證據(jù)契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執(zhí)行契約等等。
[2]如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。
[3]美國的ADR制度改變了這一現(xiàn)象，也可反向佐證這里的論點。
【參考文獻】
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{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現(xiàn)代法學，2003，（5）．
篇4
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據(jù)在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執(zhí)行名義內容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠實現(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。
在現(xiàn)代法治社會,當民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
篇5
一
我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結合及發(fā)展的結果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調解和民事執(zhí)行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現(xiàn)為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應將當事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權自己主動收集證據(jù),以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現(xiàn)他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規(guī)范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯(lián)訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯(lián)系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經濟體制改革聯(lián)系最緊密的經濟民事法規(guī)范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經濟法規(guī)的制定容易在經濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發(fā)展需要。
民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規(guī)范的總結和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態(tài)、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環(huán)境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據(jù)。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現(xiàn)在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調,與市場經濟環(huán)境下民事訴訟的質的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現(xiàn)這種轉化的具體方法是還原體現(xiàn)當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區(qū)。現(xiàn)在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據(jù)的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統(tǒng)的絕對理念為指導的,體現(xiàn)了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現(xiàn)象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數(shù)學者對原蘇聯(lián)的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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篇6
一、刑事附帶民事訴訟制度的價值
刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現(xiàn)。
（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值
“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現(xiàn)，又能提高審判活動經濟的最佳效果”。［3］用經濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經濟效益主要表現(xiàn)在兩個方面：
1.節(jié)省法院方面的費用支出，節(jié)約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產生的調查和審理上的重復，即節(jié)省了法院的費用開支，也節(jié)約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。
2.節(jié)約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權益。首先，根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據(jù)。而根據(jù)我國刑事訴訟法的相關規(guī)定，犯罪行為的舉證由公訴機關承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關在收集證據(jù)證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權行為，從而減輕了原告收集證據(jù)的壓力，節(jié)約了原告因收集證據(jù)而花費的人力、物力及時間。其次，根據(jù)我國刑事訴訟法的解釋的相關規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規(guī)定減輕了原告的經濟壓力，更有助于保障經濟困難的受害人的訴訟權利。
（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償
在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關有效的偵查手段獲取證據(jù)，及時提訟，必要的情況下采取財產保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據(jù)，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉移財產。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態(tài)度，影響賠償。
（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件
在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。其次，有利于法官根據(jù)被告人的賠償態(tài)度，全面考慮犯罪情節(jié)，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態(tài)度作為其悔罪表現(xiàn)的情節(jié)充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規(guī)定，被告人認罪、悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)是決定從輕處罰的一個酌定情節(jié)，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據(jù)被告人的賠償態(tài)度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現(xiàn)，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償
2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第1條規(guī)定：“因人身權利受到犯罪侵犯，而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規(guī)定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢鹆宋覈▽W界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質，也與我國的民事制度不統(tǒng)一。筆者認為，結合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關的規(guī)定，侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：
（一）保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調一致的需要
我國《刑訴解釋》第一百條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。”這就明確規(guī)定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關于侵害他人人身權的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。” 2010年起實施的《中華人民共和國侵權責任法》第四條規(guī)定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權益或財產權益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權責任。該法第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”結合該法第四條的規(guī)定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權責任不僅包括財產賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規(guī)定了侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結合《刑訴解釋》第一百條關于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。
（二）貫徹民事法律有損害就有賠償?shù)幕揪竦男枰?/p>
從法理上講，犯罪也是一種侵權行為，且比民事侵權性質要嚴重得多。在民法規(guī)定的侵權行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當?shù)纳鐣：π裕矣|犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰(zhàn)的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據(jù)刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據(jù)案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權尚且規(guī)定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。
三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告
在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規(guī)定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：
（一）符合我國民事法律的相關規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規(guī)定：二人以上共同實施的侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權，法院判決時便無法恰當?shù)姆謸髑謾嗳说呢熑危谔庸卜笟w案后又做出了民事賠償?shù)呐袥Q，對于兩個獨立的判決，無法合并執(zhí)行，此時，客觀上斬斷了各侵權人的連帶責任，對被害人是不利的。
（二）符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則
刑事訴訟涉及公民人身權益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權利糾紛，訴訟規(guī)則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據(jù)優(yōu)勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據(jù)顯示在逃共犯確實參與了共同侵權行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據(jù)證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，任何人不經審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據(jù)，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保護被害人的合法利益
在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內進行賠償，在逃犯有財產的，其財產應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據(jù)他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。
綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償?shù)葍r值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關規(guī)定有沖突，應加以修改，明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統(tǒng)一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。
注釋：
［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社第254頁。
［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5
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［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
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篇7
現(xiàn)在我國多數(shù)學者都傾向于同意第三種觀點，認為釋明既是法官的一項訴訟權利，又是法官的一項訴訟義務。筆者認為，在我國建釋明制度中，應當承認法官擁有釋明權，但是這里的“權”不能理解為權利的權，而應理解為權能的權，所謂權能是權利和職能的統(tǒng)稱，如民事審判權是法院對民事案件進行審理，并對事實認定、適用法律作出裁決以解決民事爭議的權能。法院不但有審理民事案件、解決民事糾紛的權力，而且根據(jù)憲法和法律的規(guī)定也有這方面的職權。而釋明發(fā)生在法官行使審判權的過程中，是審判權的內容之一。因此，釋明權的性質應與審判權的性質是一致的。同時，法官在訴訟中的權能是法定的，必須依法行使，不能放棄，是法官的訴訟義務。權利則是主體享有法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由，權利主體有可為、可不為的自由，權利是可以放棄的。因此，在我國的釋明制度中，對釋明權性質的規(guī)定，應當明確為法官的一項訴訟義務，而不能理解為法官的訴訟權利。
二、釋明權行使過程中存在的問題
釋明是法院的實務領域中的一個極具操作性的問題，但我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定法官的釋明權，只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現(xiàn)，如：《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第二十條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定。司法實踐中，釋明權行使的不適當、不統(tǒng)一，不僅增加了當事人的訴累，浪費了有限的司法資源，而且有礙司法公正。
具體表現(xiàn)在以下幾方面：（一）法官怠于行使釋明權。當前，我國的民事審判方式改革引入了當事人主義的訴訟模式，法官依職權過多干預訴訟的情況逐步減少。但有的法官卻又走向另一極端，過于強調程序的對抗性，認為當事人如因疏忽未提出相應主張而致敗訴，責任在于當事人自己，法官只需依當事人主張的事實作出判決即可，致使有時訴訟的結果完全背離了公正，使得訴訟帶有投機色彩，嚴重了影響當事人對于司法公正的信仰。（二）法官懼于行使釋明權。由于實務中對哪些問題需要釋明、如何釋明、釋明到何種程度較難掌握，操作不當就易于出現(xiàn)糾問式的庭審、職權的探知或訴訟輔導等有悖于法官中立的情形，加之行使釋明權往往意味著對一方當事人進行援助，對方當事人容易產生誤解，所以許多法官不敢行使釋明權。（三）實踐中操作不一。除上述的幾條司法解釋外，現(xiàn)有的法律再無其他規(guī)范。實際操作中，由于每個法官認識上的差異，對于應否釋明、如何釋明以及釋明的內容應包括哪些等問題，個人掌握的標準不同，主觀隨意性很大，有損司法統(tǒng)一。[2]
三、審判實踐中影響法官釋明權行使的原因分析
釋明權對很多法官來講是一個比較陌生的法律名詞。因為現(xiàn)在法學院所有的教科書中均沒有這個法律名詞。理論研究觸及的文章也是屈指可數(shù)。最近對法官釋明權開始比較重視研究是因為其他國家和法域對法官釋明權的研究的重視。如日本和我國的臺灣地區(qū)相繼對民訴法的修改過程中擴大了法官釋明權的范圍，同時加上最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的公布實施，法官釋明權才引起廣大法官的高度重視。在訴訟過程中法官適時適度地行使釋明權是相當重要的。但是目前法官在行使釋明權時還存在客觀因素的制約。
（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民訴法中關于釋明權制度的規(guī)定是相當簡單。釋明權制度的核心是釋明權的范圍。他是法官行使釋明權的法律根據(jù)。在我國的民事訴訟法立法史上，對于法官何時應行使釋明權沒有明確的規(guī)定，僅僅在今年的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中才有明確的規(guī)定。且該規(guī)定僅是對法官對法律適用方面的釋明權，而沒有規(guī)定事實的釋明權。縱觀世界各國對釋明權制度的立法，對法官事實釋明權的規(guī)定是必不可少的，而且把法官對事實的釋明權放在很重要的位置。在人民法院的審判實踐中，需要法官對事實的釋明時也是相當普遍的。我國民訴法對法官釋明權的范圍規(guī)定得很窄。由于法律規(guī)定的法官釋明權的范圍過于狹窄，因此，在審判實踐中，法官行使釋明權就屬于過度行使釋明權。因為立法上法官釋明權范圍的狹窄，導致在審判實踐中法官行使釋明權的無法可依，立法上的缺陷嚴重制約了法官釋明權的行使。
（二）法官素質的差異。釋明權的行使是法官的訴訟行為。它對于法官的政治素質和業(yè)務素質提出了更高更嚴的要求。要求法官盡一個善良正直有法律水平的人能力去行使釋明。法官素質包括：第一，高尚的道德品質，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事實，秉公辦案。第二，精深的業(yè)務知識，要求法官精通法律，并有嫻熟運用法律的技能。第三，豐富的社會經驗[17].從目前的法官隊伍狀況來看，關鍵是業(yè)務素質良莠不齊，不能適應行使釋明權對法官所提出的高要求。法官行使釋明權是建立在法官知法的基礎之上。如果法官不知法，只能越釋明越糟糕。如當事人認為合同是有效合同，而法官卻認為是無效合同，當事人按照法官的釋明改變訴訟請求，二審法院認為合同是有效合同。這種情況在司法實踐是存在的。因此，法官行使釋明權應建立在法官知法的基礎之上。法官不知法，何談為當事人釋明。3
四、民事訴訟中法官釋明權的正確運用
釋明權是一個理論問題，更是一個實踐性非常強的問題。在審判實踐中只有正確行使釋明權，才能避免偏離和破壞私權自治、司法公正。筆者認為，正確行使釋明權應做到以下幾個方面：（一）對釋明權有正確認識是釋明權得以正確行使的前提
首先，正確行使釋明權是與現(xiàn)代司法改革和民事訴訟發(fā)展的大勢相適應的。第一、行使釋明權有利于實現(xiàn)實體公正。民事訴訟的目的是查明案件事實，依法保護當事人的合法權益，這就要求當事人的訴訟請求明確，證據(jù)確實充分。現(xiàn)階段許多當事人文化素質的低下、法律知識的匱乏，在訴訟中處于弱勢地位，對自己的訴訟請求不能清楚明確地表述，對其有利的事實不知主張，特別在舉證問題上，缺乏風險意識，而我國民事訴訟又未實行強制律師，這種情況下，法官適時行使釋明權，有利于查明案件事實，使案件的裁判更接近客觀真實。第二、行使釋明權有利于實現(xiàn)程序公正。在民事訴訟中，有時當事人雙方之間的地位、身份、職業(yè)及專業(yè)知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權利的發(fā)揮。此時，通過行使釋明權，使雙方的攻擊和防御趨于平衡，才能真正實現(xiàn)程序公正。第三、行使釋明權有利于提高訴訟效率。通過行使釋明權，使當事人明確表述其主張、請求，啟發(fā)、提醒當事人充分提供了相關證據(jù)，最大程度地查明案件事實，減少當事人上訴和申請再審的比例，才能節(jié)省當事人的訴訟支出和國家的司法資源，進而提高司法效率。
其次，法官行使釋明權與法官的中立地位并不矛盾。時展要求司法理念也隨之更新，釋明權的行使，是對強調直接對抗的當事人主義進行修正和補充。當事人的訴權是審判權行使的前提和基礎，審判權對訴權具有修正和補充的作用，二者具有互動性，釋明權的行使正是這種互動性的體現(xiàn)。法官應走出片面強調當事人舉證，忽視法官在訴訟中引導作用的誤區(qū)，在當事人的訴訟權利行使不當或不充分時，行使釋明權，對當事人進行詢問，要求他們作出解釋、說明、陳述或舉證，加強對訴訟的管理，保障當事人充分行使訴訟權利的同時，充分發(fā)揮審判權對當事人訴權行使的補充和完善作用。
第三，法官既無權拋棄釋明權，也不能不當行使。釋明權的設置為確保訴訟信息在當事人與法院之間的縱向交流提供了制度平臺，適當?shù)尼屆骷瓤梢韵龣C械地適用辯論原則所造成的爭點不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判結果更加接近案件的事實狀態(tài)，促進公正裁判的實現(xiàn)。筆者認為，法官不可以隨意放棄行使的權利。否則，會產生一定的后果。如在李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》中講到，法官“未向當事人說明舉證的要求及法律后果，而又要求當事人承擔證據(jù)失權后果的，當事人以法院（法官）未履行舉證指導義務為由上訴時，上訴法院得以此理由撤銷原判決，發(fā)回重審”.另一方面，民事訴訟主要解決的是當事人之間的私權關系，法官以公權力錯誤干預、錯誤釋明，也會產生一定的后果。
（二）提高法官素質，是保證釋明權正確行使的重要途徑
法官具有較高的素質，才能正確行使釋明權。否則，有可能應當釋明的不去釋明，不應釋明卻錯誤釋明。正確適當?shù)匦惺贯屆鳈啵蠓ü賾哂幸韵滤刭|：第一、精通審判業(yè)務，熟悉訴訟制度的運行模式、知曉法律條文，能夠理解立法的精神和法律的價值取向，嫻熟地運用法律。第二、具有豐富的社會經驗，對雙方當事人的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經驗等方面能深入的洞察。第三、恪守職業(yè)道德，遵守審判紀律，秉公執(zhí)法，能夠正確處理法官職責和當事人權利之間的關系。只有法官素質全面的提高，才能使釋明權制度發(fā)揮應有的功效。[4]
（三）、正確把握釋明權行使的原則、范圍、行使方式、行使時機，是釋明權的得以正確行使的關鍵
1、釋明權行使的原則
（1）釋明以探求當事人真實意思為前提。這就要求法官在審判案件中，一方面應當探知和準確把握當事人陳述、主張的真實意圖，為可能需要的釋明作必要準備。另一方面，確需釋明時，法官對當事人的提示或發(fā)問應以促使當事人進一步說明、補充、完整其意圖為目的，而不是與當事人的真實意圖相反，更不能按法官自己單方面的意志進行釋明。明確這一點，不只是釋明權行使的基本要求，也是訴訟法不告不理原則的內在之義，是對當事人程序主體地位的應有尊重。
（2）就具體事項的釋明，始終恪守中立立場。法官應與雙方當事人保持等距離，不得厚此薄彼，帶有偏見，比如只對一方進行釋明，或對一方多作釋明。同時要掌握發(fā)問次數(shù)，庭審中不能發(fā)問過多，否則容易使法官失去中立立場，在不知不覺間卷入當事人紛爭的漩渦，從而“可能使甚囂塵上的爭吵遮掩公正的慧眼，持續(xù)不斷的紛爭阻擋明斷的視線”.
（3）釋明以必要和適度為限。所謂“必要”，是指釋明權只在當事人陳述或主張不清楚或不完整而需補充、更正時才加以使用，如果當事人的陳述或主張已經清楚或完整，或者當事人自己已經意識到此點，則無需釋明。正如丹寧勛爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行為得體以符合法律規(guī)范時，在需要排除與案情無關的事情和制止重復時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題，以便作出估價時，法官才需要親自發(fā)問”.所謂“適度”，是指釋明權的行使，以使當事人足以清楚法官釋明的意圖為限，至于當事人是否補充、更正或完善，屬于當事人自由處分的范圍，法官不能無限制釋明，更不能代替當事人進行補充、更正或完善。因為“法院進行闡明在某一程序內是義務，在該程序以上便成為權限，再過一定限度時則為違法”.必須注意的是，在一些具體案件中如何恰當?shù)匕盐者@個度，才不致于違反處分原則和辯論原則的基本要求，往往不易掌握。如一起債務糾紛早已超過訴訟時效，而被告人由于法律知識欠缺并未意識到這一點。此時，法官是否可以提示被告人主張時效已過？如果主動提示，是否違背中立原則而對債權人有失公正？反之，如果不加干預，又是否在貌似公正的外表之下掩蓋著對債務人實質上的不公？有的學者認為不可以提示，也有的持贊成態(tài)度.
對這個問題，簡單地說行或不行都有不妥。一個有效的訴，從形式上講，只要滿足民訴法第108條的規(guī)定即可，即使超過訴訟時效，當事人仍可，法院也應受理。但是，既然原告的目的在于通過司法程序求得對其債權的強制保護，法官應當告知原告，要舉出充分和有力的證據(jù)證明其訴訟請求并未超過訴訟時效，即原告應當證明自己享有勝訴權，才能獲得法院支持其請求的判決。原告提出證據(jù)之后，還應允許被告反駁和反證。如果原告舉出的證據(jù)足以證明此點，而被告無法，法院應當判決支持其請求。如果原告舉不出證據(jù)或所舉證據(jù)不能證明，則應以超過訴訟時效為由判決駁回訴訟請求。如果原告提出被告并未主張時效抗辯而要求獲得勝訴判決，實際上并不符合法律原意。民法通則第136條和最高法院相關司法解釋規(guī)定，超過訴訟時效，債務人自愿履行債務的，不受時效限制。但此種情形應以債務人明確承諾為條件。如果未經訴訟，債務人不知道時效已過而自愿履行債務，債權人樂于受領，法律無需干預，當事人履行后也不能以時效已過為由翻悔。但如果進入訴訟，債務人不知道時效已過而繼續(xù)應訴、答辯和和辯論不能視為自愿履行。[5]
2、釋明權行使的范圍
關于釋明權的范圍，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）之規(guī)定，法官的釋明范圍是“當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出認定不一致的”，從這一規(guī)定可以看出，《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的法官的釋明限于法律上的理由而對事實問題并沒有釋明的義務。同時，對于這種法律上的理由的釋明是針對所有當事人主張的法律關系或民事行為還是僅限于會導致敗訴的法律關系或民事行為，表述得不清楚。
筆者認為，我國釋明制度釋明權的范圍主要包括：（1）不明了之釋明，即法官可以對當事人陳述不清的問題，以弄清當事人的真實意思。由于當事人的文化水平參差不齊，對案件的陳述就可能會存在模糊不清的地方，法院如果將這樣的陳述作為裁判的基礎就很難作出正確的裁判。所以法官可以向當事人發(fā)問或是指出其陳述不清之處，促使其說明。（2）證據(jù)材料不充分之釋明，即當當事人訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明令其補充，但是這些資料應“限于會導致結論性作用的事實”。在當事人主義的模式下，提供訴訟資料以支持訴訟主張是當事人的應有義務，當當事人不能提供足以證明其主張成立的證據(jù)資料時，當事人就應當承擔敗訴的責任，這是當事人主義的原有內容。但是，由于自然和社會身份的差異，并非每個人都具有同等的對法律的感知能力和應對能力。因而，在倡導構建和諧社會，加強弱勢群體的利益保護成為“司法為民”的一個主流的背景下，法院行使釋明權無疑成為實現(xiàn)這一目標的一項重要舉措。（3、除去不當之釋明，即當當事人的訴訟行為如有明顯不適當，法官令其除去或變更不當之處。主要有當事人的訴訟請求不適當；當事人的訴訟標的不適當；當事人不適當?shù)取７ü倏梢螽斒氯讼染陀嘘P事項進行陳述，如果當事人的陳述毫無意義，法官可以行使釋明權將其消除。（4）法律適用不安定因素釋明，即對當事人之間法律關系的釋明。[6]
根據(jù)釋明權的行使范圍，筆者認為，法官應在以下四種情形行使釋明權：（1）當事人的訴訟請求或陳述的意見不清楚、不充分時，法官應在探求當事人的真意前提下，啟發(fā)當事人陳述清楚，補充訴訟請求。（2）在當事人已提出訴訟請求但證據(jù)不足時，法官應啟發(fā)他依法提供充足的證據(jù)。（3）在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，應告知當事人可以變更訴訟請求，并重新告知舉證期限。（4）對簡易程序案件當事人不履行有關事項，法官應告知當事人其依法會承擔的法律后果。[7]
3、釋明權的行使方式
釋明權行使的方式。在日本和我國臺灣，釋明權的行使主要有發(fā)問和曉諭兩種方式。其中，發(fā)問是最主要的一種，因此釋明權又被稱為發(fā)問權。發(fā)問和曉諭本身就肯定了法官與當事人相比在訴訟中的優(yōu)勢地位。德國民事訴訟法第139條規(guī)定的討論方式拉近了法官與當事人在訴訟中的地位，使釋明權這一具有職權主義色彩的法律制度閃耀出一縷尊重當事人主體地位的光芒，我們應加以借鑒。
4、釋明權的行使時機
釋明權存在于以下階段（1）與受理階段；（2）審前準備階段；（3）開庭審理階段；（4）二審階段；（5）再審階段。每個階段都可能成為對特定事項進行釋明的最佳時機，例如在與受理階段，如果發(fā)現(xiàn)訴訟請求顯屬不恰當，在此時除去，顯然最為及時。在庭前證據(jù)交換階段，對事實不充分的要求其補充證據(jù)材料會使開庭審理階段更加有效進行，這時對此進行釋明，時機最佳。
參考文獻：
1、王亞芳著：《淺議釋明權》，載于《嵊州市人民法院網》。
2、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權的運用》，載于《濟源法院網》。
3、孫永全著：《論釋明權》，載于《中外民商裁判網》。
4、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權的運用》，載于《濟源法院網》。
篇8
在中國目前的司法實踐中，對于有些帶有公益訴訟性質的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關系人或者相對人。由于我國現(xiàn)行的法律還沒有關于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。
由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分的救濟。社會生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護、消費者保護、遏制不正當競爭、國有資產管理等領域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。
一、民事公益訴訟的涵義及其特征
1、民事公益訴訟的涵義
公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學家把為保護私人權益的訴訟成為私益訴訟；而以保護公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團體乃至個人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權的主體。在環(huán)境保護法中，公民可以依法對違法者或者未履行法定義務的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]
民事公益訴訟是指當公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，法律允許無直接利害關系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護社會公共利益的活動。
2、關于“公共利益”
“公共利益”是與“個人利益”相對應的一個概念，是社會公眾的需要，是社會成員利益的結合體。
在我國現(xiàn)行的法律中，涉及到相關概念除“公共利益”、“社會公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條。《行政處罰法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護公共利益和公共秩序“，《著作權法》第4條規(guī)定著作權著作權人行使著作權時，“不得損害公共利益“，有關社會利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權利時，不得損害“國家的、社會的、集體的利益和其它公民合法的自由和權利。”，有關社會公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動的基本原則之一是“不得損害社會公共利益”。《合同法》第52條也同樣規(guī)定了訂立合同應遵循“不得損害社會公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“。《立法法》第10條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險時，通過公益訴訟來救濟和保護。
3、民事公益訴訟的特征
相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：
（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護公共利益。
私益民事訴訟的目的是為了維護個人、法人或者其他組織的合法權益，民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益、國家利益和社會的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會利益、國家利益得到保護。
（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標的無直接的利害關系的公民、法人和其他的社會組織（包括特定的國家機關）。
（3）民事公益訴訟的訴訟標的是受到侵害或者有受侵害之危險的社會公共利益。
二、民事公益訴訟的法理依據(jù)
1、憲法依據(jù)我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國家事務、管理經濟和文化事務，管理管理社會事務。”這體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務和社會事務的權力委托給國家機關行使。另一方面，為了人民真正實現(xiàn)人民當家做主，也保留了人民直接岑與國家事務管理的權利。
當社會公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，人民有權依法通過公益訴訟來行使的具體體現(xiàn)。我國是社會主義國家，公民的個人利益從根本上來說與社會公共利益、國家利益時一致的。侵害社會公共利益也必然最終侵害到公民的個人利益。
2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會的公共利益，破壞國家的經濟計劃，擾亂社會的經濟秩序。第55條第3項規(guī)定：民事法律行為應當具備下列條件，不得違反和社會的公共利益。《合同法》第7條規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會的公德，不得擾亂社會的經濟秩序，損害社會的公共利益。盡管實體法對維護國家公共利益和社會公共利益作了明確具體的，但對侵害國家利益和社會公共利益的民事權益由誰去維護，如何維護？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實體法律無法適用。“無救濟即無權利權利”，社會生活中社會公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護。
3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對民事訴訟人的規(guī)定和第54條關于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟的主要形式。
三、民事公益訴訟提起的主要障礙
如何通過民事公益訴訟來維護社會公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：
1、法律上的障礙
當事人享有訴權有兩個必要的條件，一是主體方面的要件，即有權請求訴訟救濟的主體，即當事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當事人適格必須在具體的案件中享有，訴權的當事人必須在具體的案件中享有。訴權的當事人必須是與糾紛有直接利害關系的人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他的社會組織。”因為這一規(guī)定，維護公共利益的人因與本案無直接的利害關系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權利和檢察機關法律監(jiān)督的權力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導致權利無法落實。
再就舉證責任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。
2、經濟上的障礙
民事訴訟法第10條規(guī)定：當事人進行民事訴訟，應當按照規(guī)定交納訴訟費。財產案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費用。現(xiàn)實中，侵害國有資產和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。
3、文化上的障礙
傳統(tǒng)文化上，我國是一個義務本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的公共權益的關注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學的影響，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益訴訟制度之構想
如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術造作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。
1、訴權理論之發(fā)展
“有權利必有救濟”，提訟的前提擁有權。關于訴權理論，學者有多種看法。通說認為，訴權是因民事權利義務發(fā)生糾紛，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。一般情況下，訴權主體界定為直接利害關系人即訴訟標的爭議的主體。那么，就必然導致大量的民事權利得不到司法救濟，民事糾紛也得不到及時地解決。但是，我們認為，訴權從本質上來說是一種公民權，民眾將權力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護社會公共利益。
2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴大
民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個人，相關社會團體和人民檢察院。相應地應該擴大民事訴訟的受案范圍。
3、檢察院提起民事訴訟
憲法明確規(guī)定檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。
（1）公民提起民事公益訴訟應當受理的案件，法院未受理的，可由檢察機關行使公益公訴權。
（2）在法院對公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當事人不服的，可在法定期限內上訴，檢察機關也可以提出抗訴。
（3）公民可以向檢察院申訴。
（4）檢察院對民事公訴調查、提起公訴、出庭應訴的程序及相關制度配置。
4、訴訟費用的承擔和舉證責任的承擔
公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費大量的時間和精力，應給予原告以法律援助，減免訴訟費，給予勝訴原告以獎勵，有利于鼓勵更多的人監(jiān)督、維護社會公共利益。
參考文獻
篇9
2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟
法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。
①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；
②由民事訴訟中的雙方當事人協(xié)商決定；
③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據(jù)支持是我國民事訴訟案件的證據(jù)之一，具有較強的法律效力。
2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟
法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據(jù)制度的一大突破，其職能主要體現(xiàn)在：
①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；
②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。
3法務會計在民事訴訟證據(jù)支持中存在的問題和對策
3.1服務領域狹窄
民事訴訟案件在現(xiàn)行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務量不多，執(zhí)業(yè)標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據(jù)支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規(guī)，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務能力和水平。
3.2有效認證制度缺失
傳統(tǒng)司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據(jù)支持和業(yè)務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據(jù)的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現(xiàn)的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。
篇10
一、民事訴訟法律文書的寫作中心：兩個含義
如何理解民事訴訟法律文書的寫作中心？本文認為這里的“寫作中心”有兩個含義，“民事訴訟法律文書的寫作中心”的一個含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個主體制作的法律文書所應共同圍繞的寫作中心。以民事訴訟中的民事狀、答辯狀和一審判決書這三種法律文書為例，民事訴訟法律文書的寫作中心是在民事一審中，原告及其人制作的民事狀及詞、被告及其人制作的答辯狀及詞、審判人員制作的一審判決書，這三種法律文書寫作應共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書寫作中心”的第二個含義是指每一份民事法律文書寫作應圍繞的中心，比如民事狀寫作時應圍繞的寫作重點和寫作中心。
二、民事訴訟法律文書寫作中心：訴訟請求
無論是第一個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”還是第二個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”，兩個“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個中心？這個中心是什么？本文認為民事法律文書寫作是為實現(xiàn)民事訴訟目的服務的，民事訴訟中當事人的爭訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著一個中心，因而民事訴訟法律文書的寫作也存在一個應圍繞的中心，這個中心就是“訴訟請求”。
以民事狀、答辯狀、一審判決書為例，在這三種法律文書中，訴訟請求十分關鍵和重要，它被用來說明原告要保護的權利的范圍，是被告承認或者反駁的對象，也是法院定紛止爭的范圍，是制作這三種法律文書時所應圍繞的中心。以著作權侵權案件為例，原告的狀中的訴訟請求通常包括了：（1）確認侵權的訴訟請求;（2）要求停止侵權的請求;（3）要求侵權賠償?shù)恼埱?（4）要求承擔律師費、公證費的請求。寫作狀時，如果狀中只有上述1個請求，比如確認侵權的請求，那么狀中的事實和理由就僅僅圍繞這一請求展開寫作，不必再寫原告遭受損失，損失數(shù)額、損失數(shù)額如何計算，律師費、公證費如何發(fā)生及數(shù)額等事實以及理由;相應的，答辯狀只需要就是否侵權進行回答和辯解即可;判決書中查明事實，闡述理由和判決結果只圍繞“被告是否侵犯原告著作權”這一訴訟請求制作即可。而如果狀中列了上述4項訴訟請求，那么狀、答辯狀、判決書寫作時所應圍繞的中心則應是這4項訴訟請求。總之，民事訴訟法律文書的寫作中心是訴訟請求，一旦脫離了訴訟請求這個中心，法律文書的寫作便沒有法律意義可言了。
需要注意的是，民事訴訟法律文書的寫作中心與刑事訴訟法律文書的寫作中心是不同的，刑事訴訟法律文書的寫作是圍繞“罪與罰”這個中心展開的。而民事訴訟法律文書的寫作中心則是“訴訟請求”。這種寫作中心的不同與兩種文書體現(xiàn)的法律價值與功能有關。
三、寫作民事訴訟法律文書中心的注意事項
那么，如何圍繞訴訟請求寫好狀、答辯狀和一審判決書？對于狀而言，應結合原告的訴訟目的，寫好訴訟請求，這里的訴訟請求應該注意：（1）列清請求事項。要清晰的列明有幾項訴訟請求，哪些訴訟請求是單一請求，哪些是合并請求;（2）訴訟請求要依法有據(jù)。首先要依法明確是確認之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請求事項需要依法表述，比如侵權賠償請求中，有人寫的訴訟請求中會出現(xiàn)“車旅費”、“奶粉費”、“精神損失費”。這樣寫其實是不規(guī)范的，《侵權責任法》第十五條規(guī)定：“承擔侵權責任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險;④返還財產;⑤恢復原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復名譽。”《侵權責任法》第十六條之規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”根據(jù)以上規(guī)定，請求事項應該是符合法律規(guī)定的，因此，結合相關司法解釋，人身損害賠償?shù)恼埱筚M用可表述為：“醫(yī)療費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費”等，請求精神損害賠償應表述為“精神損害撫慰金”。（3）請求承擔義務的對象要明確。被告是自然人的，要寫其身份證上的姓名，是法人的要寫明其登記注冊的名稱，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時訴訟請求中，要寫清楚要求哪一個、哪幾個或者是全部被告承擔一個或幾個或全部責任或義務。（4）數(shù)額要明確。比如訴訟請求中只寫“請求法院判令被告賠償損失”是數(shù)額不明確的，這將導致被告無法就數(shù)額多少進行答辯，法院無法就判決數(shù)額問題判決，所以應寫成比如“請求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據(jù)以上4點，將訴訟請求寫的明確、具體、清晰后，應在接下來的事實敘寫與理由論證中僅僅圍繞訴訟請求展開寫作。比如訴訟請求中“請求被告賠償醫(yī)療費5000元”，那么就要在事實中寫清侵權事實各要素以及就醫(yī)情況，在理由闡述中寫明要求賠償醫(yī)療費及醫(yī)療費數(shù)額的法律依據(jù)。
對于答辯狀而言，圍繞訴訟請求這個中心寫好法律文書，要有針對性的就訴訟請求進行承認或反駁，其事實和理由的表述也要相應的圍繞訴訟請求展開。對于一審判決書而言，也是要以訴訟請求為中心清晰雙方當事人的爭議焦點，查明案件事實，闡明裁判理由，給出判決結果。
四、討論：一審、二審和審判監(jiān)督程序中主要民事法律文書的寫作中心是否一致
以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書中的民事狀、答辯狀、一審判決書圍繞的寫作中心應是訴訟請求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書寫作中心是否與一審一樣呢？有人可能說，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”，這是第一種觀點。第二種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”和“訴訟請求”（一審中表述為“訴訟請求”、二審中表述為“上訴請求”、再審中表述為“請求事項”，盡管表述不同，但是在法律文書中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統(tǒng)一表述為“訴訟請求”）兩個中心。第三種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”這一個中心。對于以上三種觀點，本文認為第一種觀點以“評價原裁判”指出了二審裁判對一審裁判的法律監(jiān)督作用，但是忽視了二審、再審中當事人當事人期望解決的根本問題“訴訟請求”。第二種觀點看到了二審、再審裁判要解決的兩個問題，即“評價原裁判”和“訴訟請求”的問題，但是“評價原裁判”已經包含在“訴訟請求”中，如果將這兩點都認定為寫作中心，則有“中心”重復之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀點，即二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”。不過在寫作這一中心時，除了注意當事人的訴訟請求問題，還要注意發(fā)揮二審、再審的法律監(jiān)督作用“評價原裁判”。
綜上，本文認為民事訴訟主要法律文書的寫作中心是“訴訟請求”，只有圍繞“訴訟請求”對事實和法律進行推敲，展開法律文書的寫作，才可能體現(xiàn)好各個法律文書的功能和作用，實現(xiàn)訴訟目的。
參考文獻
篇11
證人證言是民事訴訟法中一種重要的證據(jù)種類，在訴訟過程中有其獨特的意義和作用。然而，與其他國家的民事訴訟法僅規(guī)定了自然人證人不同的是，在證人的主體范圍上，我國民事訴訟法將單位納入了證人主體的范圍。
一、單位證人制度概述
對于“單位證人”的概念，我國的民事訴訟法并沒有作出規(guī)定，但結合我國訴訟法學界對于“證人”及“單位”概念的定義，可知“單位證人”是指知道案件情況而以單位身份提供證據(jù)，并能夠獨立承擔一定法律責任的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。在實踐中，單位證人作證的方式主要是證人證言，包括單位負責人或代表出庭提供的證言與書面證人證言。
二、單位證人資格問題分析
單位證人制度是我國民事訴訟法中的一項傳統(tǒng)制度，在我國司法實踐中廣泛存在。然而，在學理上，單位證人制度存在的合理性卻亟待探究。因而，下文從證人證言的特性等不同方面來對單位證人的資格問題進行分析。
（一）證人的感知能力
這是指單位是否具備對證人所要求的感知能力問題。首先，單位作為依法成立的社會團體，具有為開展活動而由法律所擬制的表達器官和活動器官。其次，由于單位主體獨立的單位意志支配和控制著單位的整體活動，單位中的個體成員在從事職務活動時，體現(xiàn)的是單位自身的意志。因此，單位證人通過自然人體現(xiàn)單位意志，形成單位的認知，從而可以實現(xiàn)證人的感知能力，具備證人的基本屬性。
（二）證人證言的本質特征
這是指對于單位的作證方式是否符合證人證言的本質特征問題。在單位負責人或代表出庭和單位出具書面證人證言的作證方式上，單位主體的行為都是通過單位內部自然人的行為來實現(xiàn)的，所以單位證人的作證在形式上仍然符合證人證言的行為模式。在實質上，由于單位主體的負責人或相關工作人員是以單位名義提供證人證言，所以單位證人的作證行為由單位承擔相應的法律責任，而不同于自然人證人。因而，單位證人的出庭作證行為及出具書面C言的行為符合證人證言本質特征并區(qū)別于自然人意義上的作證行為。
（三）證人出庭作證義務
指對于單位證人是否能按照庭審直接和言詞原則的要求，履行出庭作證義務。就單位委派單位負責人或代表提供證言的方式而言，該義務顯然可以由代表單位意志的人員承擔。就單位提供書面證人證言的作證方式而言，《最高人民法院關于適用的解釋》第一百一十五規(guī)定①，單位證人提供的書面證言可以通過“向單位及制作證明材料的人員進行調查核實”的方式被采納，或通過“要求制作證明材料的人員出庭作證”的方式履行出庭作證義務。可知，單位證人仍然可以出庭陳述證詞、接受質詢，依法履行證人的出庭作證義務。
篇12
2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據(jù)。
3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據(jù)進行調查。
大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。
篇13
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據(jù)等權利，或者不按照規(guī)定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發(fā)條進行簡單的分析。
（一）增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
