引論：我們?yōu)槟砹?3篇審判管理論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
篇2
篇3
法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內(nèi)容之一。
二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標實現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習慣，我們有針對性地設計了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習慣的特征描述
不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項素質(zhì)中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習慣的危害
習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質(zhì)效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散
漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應從實體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個方面來考量。從實體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調(diào)程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實現(xiàn)。當然，在強調(diào)程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認同關(guān)系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結(jié)案"為目標，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發(fā)展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。
（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應。同質(zhì)化效應是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結(jié)果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。
三、運行設計：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎(chǔ)在于有一個制度化體系，一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵在內(nèi)的綜合性管理模式。
自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標與組織目標的統(tǒng)一，在實現(xiàn)組織目標的同時實現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內(nèi)容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。
在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。
自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。
（二）自律型審判管理模式的實踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。
1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。
3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。
篇4
受法學教育以培養(yǎng)研究型法律人才的理念之影響，重理論教學、輕實踐教學一直是我國法學教學的主要模式，如法學課程設計和教學內(nèi)容均以理論教學為中心，對學生的評價亦是以理論考試成績?yōu)橹饕獦藴省瓕嵺`教學在法學教學環(huán)節(jié)中所占比例不僅很小，而且教學內(nèi)容是零散的，學習方式是自愿的，教學效果評價是無標準的[1]。盡管理論教學在法學教學中具有極其重要地位，但過于強調(diào)知識灌輸?shù)睦碚摻虒W，難以對學生分析和處理案件能力給予培養(yǎng)，由此導致學生運用所學知識分析和解決實際問題的能力不足。如我國每年前往國際法院應聘學生面試時大都達不到國際法院法官的要求，因其普遍缺少法律方法的訓練，缺乏推理和論證的能力。而這種能力需通過司法實踐，僅通過理論教學難以形成?？梢姡兎▽W理論教學存在缺陷，為全面提高法科學生的專業(yè)素質(zhì)和能力，有必要加強法學實踐教學。
（二）培養(yǎng)法科學生法律技能的需要
法律技能是法律職業(yè)所要求的、從事法律職業(yè)的人所應具備的按照特定的規(guī)則和程序完成法律職業(yè)工作的能力的總稱[1]。我國臺灣王澤鑒先生在其《法律思維與民法實例》一書中認為：法學教育的基本目標在于使法律人能夠認識法律，具有法律思維、解決爭議的能力。美國法學教授摩根強調(diào)：忽略技能訓練會給學生帶來危害[2]。由于法科學生將來要從事的法律職業(yè)不僅要求其掌握大量的法學專業(yè)知識，還要有熟練運用法律的技能，如依循法律進行邏輯思維能力、與當事人交流能力、同對方談判能力、解決爭議能力、調(diào)研能力等，而這些能力的培養(yǎng)僅在理論課堂上是難以實現(xiàn)的，其有賴學生在法律實踐中的逐漸領(lǐng)會，以致精熟。如果離開法律實踐所提供的具體化、情景化語境，學生就很難熟練掌握各種法律技能。
（三）培養(yǎng)法律人職業(yè)道德的需要
強化法律人職業(yè)道德的培養(yǎng)，這不僅是法律職業(yè)共同體培養(yǎng)的必然要求，同時也是法學教育順應并推動法治社會發(fā)展的使命?！皩W法律的人若是沒有人格或道德，那么他的法學愈精，愈會玩弄法律，作奸犯科”[3]。由于我國傳統(tǒng)法學教育模式很難使學生進入真實的角色境界，從而難以讓學生真正體驗一個法律工作者應負有的社會責任和應當遵守的職業(yè)道德。為此，加強法學實踐教學，將學生置于一個真實的與律師、檢察官、法官以及當事人的人際關(guān)系中，可使其親身體驗法律職業(yè)各種角色所應承擔的社會責任，讓學生在試圖解決法律事務中出現(xiàn)的各種復雜道德問題過程中，領(lǐng)悟道德規(guī)則在法律實踐中的微妙之處，使學生在真實案件中體會自己所肩負的正義及把握職業(yè)道德標準，確立自己作為法律職業(yè)工作者所應有的行為操守和法律信仰，并始終保持著對以正義為內(nèi)核的法律精神和法律職業(yè)的崇尚[4]。
二、法學實踐教學的基本形式
（一）案例教學
案例教學一般先由教師布置案例，學生自己就案例進行閱讀和分析、了解案件爭議焦點并探求解決爭議的方案。盡管案例教學仍屬于課堂教學，但其實現(xiàn)了由“教師事先給定知識學生被動接受”向“學生分析案例、總結(jié)得出結(jié)論”的教學模式的轉(zhuǎn)化。這種教學模式有助于調(diào)動學生學習積極性，進而使學生在教學中的主體性地位得以充分體現(xiàn)。為確保案例教學順利進行，教師要注意循循善誘，做好必要交代或鋪墊，以便對學生“啟而有發(fā)”乃至“一啟即發(fā)”。對于學生在案例分析中閃現(xiàn)的思想火花，教師要予以珍愛，就高等教育而言，唯有在互相啟發(fā)中迸發(fā)出思想火花的案例教學才是事半功倍，達到了舉一反三的目的。
（二）庭審觀摩
庭審觀摩是教師事先同審判部門取得聯(lián)系，組織學生到法庭旁聽的一種實踐教學形式。其有“走出去”與“請進來”兩種模式，“走出去”是組織學生旁聽人民法院開庭；“請進來”是將庭審活動引入校內(nèi)。庭審觀摩的預期教學目的是讓學生全面了解庭審的基本常識，為確保庭審觀摩達到預期目的，要求學生不僅要做到“人到”，而且要做到“手到”（制作庭審筆錄）、“心到”（思考原被告雙方的觀點和依據(jù)），還要做到“口到”（討論案件的處理意見）。庭審觀摩結(jié)束后，老師要進行總結(jié)點評，以便真正提高學生理解、認識、分析能力。
（三）模擬審判
模擬審判指學生根據(jù)老師提供的案件資料并在老師指導下扮演案件檢察官、法官、律師以及其他訴訟參與人等，參照司法實踐中的法庭審判，進行“假戲真做”的一種教學活動。這種教學活動可以充分發(fā)揮學生在教學活動中的主體作用，充分調(diào)動學生學習法律的積極性、參與性。但鑒于模擬審判準備工作耗時較多，一般宜在課余時間進行。此外，模擬審判不應完全局限于固定的“劇本”，否則學生就會像演戲般地“念臺詞”，從而偏離教學目的。成功的模擬審判需要教師既能抓住教學重點與難點，科學設定案情框架，同時又給扮演不同角色的學生可即興發(fā)揮的空間，使學生能在“假戲真做”的過程中鍛煉應變能力。
（四）社會調(diào)查
社會調(diào)查是指組織學生深入生活之中，通過對糾紛事實的了解以獲得對社會認識的一種法學實踐教學形式。在老師的指導下，深入社區(qū)針對具體法律問題作專題調(diào)查，特別是通過選擇一些特殊的社群，如對監(jiān)獄服刑人員、勞教所勞教人員以及吸毒所的吸毒人員等進行調(diào)查，撰寫調(diào)查報告并對其做具體分析和研究，形成有價值的調(diào)研成果，能使學生將所學的理論運用于對社會現(xiàn)實問題的調(diào)查與分析，借助第一手材料驗證所學理論，進而可以加深學生對法學理論的理解，并激發(fā)學生勇于探討重大社會現(xiàn)實問題的積極性與創(chuàng)造性。
（五）專業(yè)實習
由于大多數(shù)學校將專業(yè)實習主要安排在大學四年級進行，為此，專業(yè)實習亦稱畢業(yè)實習，這里專業(yè)實習指法律院系學生在學校的組織、安排以及司法實務部門有關(guān)工作人員的指導下，從事一定司法實際工作的一種實踐性教學活動。鑒于專業(yè)實習期限較長，而且主要是在司法實務部門進行，通過參與實際司法工作，不僅可以使學生了解司法實際，對所學理論知識予以驗證，而且可以訓練學生綜合運用專業(yè)理論知識能力及培養(yǎng)其掌握一定實際工作的技能。此外，專業(yè)實習還有助于學生掌握有關(guān)的社會知識與積累法學實踐經(jīng)驗。
（六）診所教育
法律診所教育是借鑒醫(yī)學院診所教育而創(chuàng)設的一種教育模式，有課堂模擬練習與真實案件兩種方式。課堂模擬練習相似于模擬審判，真實案件指學生在教師的指導下在學校開設的“法律診所”直接為處于困境中的當事人提供法律咨詢，“診斷”他們的法律問題并為他們開出解決問題的“處方”。這種教學方式不僅有利于培養(yǎng)學生的實踐能力與學習主動性和積極性，而且有利于培養(yǎng)學生作為一名法律工作者的社會責任心和公益心[5]。
三、法學實踐教學的組織實施
（一）教學設計
法學實踐教學設計指從法學實踐教學規(guī)律出發(fā)，對實踐教學事先作出精密部署和安排。科學的教學設計不僅有助于法學實踐教學工作的順利進行，避免因無設計而可能導致法學實踐教學無的放矢或流于形式之不足，而且有利于更好地開發(fā)和利用實踐資源，進而提高法學實踐教學質(zhì)量。法學實踐教學設計要根據(jù)學生情況并結(jié)合法學實踐教學特點進行，如在低年級，可以安排辯論、參與調(diào)查、觀摩等活動；在中年級可以進行案例教學、模擬法庭、法律診所等活動；在高年級可以安排實習、做畢業(yè)論文、到社區(qū)擔任法律義工等[6]。
（二）教師準備
法學實踐教學的成功與否，與教師的事前準備工作息息相關(guān)。如模擬法庭教學的組織，首先就要求指導老師聯(lián)系司法機關(guān)調(diào)取有關(guān)案件的卷宗，其中，指導老師對案例挑選尤為重要，因為實踐教學選取的案例如果具有典型性，通過案例分析能起到舉一反三、觸類旁通的作用；倘若選取的案例具有啟發(fā)性和疑難性，則有助于鍛煉和提升學生的思考角度和深度，并注意到現(xiàn)實案例的復雜多樣性，從而培養(yǎng)學生全面的思維能力。由此可見，教師作為實踐教學的組織者，其準備工作對法學實踐教學能否達到預期目的有決定作用。
（三）學生準備
學生的準備工作是法學實踐教學的重要環(huán)節(jié)，如在模擬審判中，學生要成功扮演某一角色，必須查閱大量卷宗材料，了解案件法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實，從提供的零散案件材料入手，發(fā)現(xiàn)、篩選、認定事實及證據(jù)情況，找出有關(guān)法律要點，尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的法律意見等，否則，在模擬庭審過程中，就會無所適從，不知如何是好。因此，為確保法學實踐教學工作順利進行，不僅教師要做細致的事前準備工作，學生亦不例外。
（四）教學組織
篇5
理論上對行政訴訟協(xié)調(diào)和解經(jīng)歷了由否定到肯定的轉(zhuǎn)變。20世紀80、90年代,行政法管理論的行政機關(guān)無處分權(quán)說在理論界占上風,強調(diào)“公權(quán)力不得處分”,認為法院作為司法機關(guān),只能對被告行政行為進行合法性審查,并據(jù)此直接裁決,無權(quán)要求行政機關(guān)對原告讓步,否則構(gòu)成行政違法。行政訴訟協(xié)調(diào)和解因帶有調(diào)解性質(zhì)遭到否定。2000年以來,理論界的主流觀點由否定行政訴訟調(diào)解到贊成行政訴訟調(diào)解,從而肯定行政訴訟協(xié)調(diào)和解,主要理由如下:一、行政權(quán)絕對不可轉(zhuǎn)讓、不能妥協(xié)的說法,只是學理上的一種假設,事實上公權(quán)行使遠比行政領(lǐng)域更加嚴格的刑事領(lǐng)域都可允許辯訴交易。二、司法實踐中存在普遍的變相調(diào)解、協(xié)調(diào)處理,與其成為規(guī)避法律的工具,不如從制度上進行規(guī)范,使之成為保護行政相對人合法權(quán)益、促進行政主體依法行政的重要方式。①三、從域外制度來看,在一些國家和地區(qū),調(diào)解(和解)已是行政訴訟程序終結(jié)的方式之一。20世紀50年代以來,ADR運動發(fā)展迅速,推動糾紛解決方式向多元化方向發(fā)展。
行政立法逐漸明確協(xié)調(diào)和解的內(nèi)容。最高人民法院由20世紀80、90年代的排斥調(diào)解(包括協(xié)調(diào)和解),到本世紀初提倡協(xié)調(diào)和解,將其與民事訴訟調(diào)解相提并論,后來通過《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》明確撤訴的概念、適用條件,為與撤訴制度密切相關(guān)的協(xié)調(diào)和解機制提供間接法律依據(jù),鞏固了制度空間。此外,《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的范圍。
司法實踐開始探索行政訴訟協(xié)調(diào)和解。2006年以來,由于最高人民法院的大力推動,理論界對行政訴訟調(diào)解(和解)的宣傳,各級各地法院廣泛深入地開展行政案件協(xié)調(diào)和解工作。在制定協(xié)調(diào)和解規(guī)則方面,廣東省高級人民法院、上海市高級人民法院先后出臺了《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見(試行)》、《關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》。在協(xié)調(diào)和解模式方面,福建寧德中院總結(jié)了多主體、多角度、多對象、多方式的協(xié)調(diào)模式,提出了七種協(xié)調(diào)方法:黨政授權(quán)協(xié)調(diào)法、借力協(xié)調(diào)法、提前介入?yún)f(xié)調(diào)法、左右聯(lián)動協(xié)調(diào)法、換位思考協(xié)調(diào)法、利益衡量協(xié)調(diào)法、層級協(xié)調(diào)法等。②
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制存在的問題
法律支撐不足。行政訴訟協(xié)調(diào)和解并沒有直接的法律依據(jù),《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》只是從完善撤訴制度方面予以間接的法律支撐。由于相應立法的缺失,和解協(xié)議對雙方當事人不能形成有效約束,如果事后一方違約,則訴訟之前的沖突局面又重新出現(xiàn),當事人和法院因此付出的財力、時間等都歸于“沉沒成本”,甚至因此發(fā)生二次沖突。③
對行政訴訟和解調(diào)解機制的規(guī)范化程度不高。各地的人民法院在行政爭議協(xié)調(diào)解決的過程中,并沒有明確和統(tǒng)一的法律規(guī)范,做法也是多種多樣。一是沒有統(tǒng)一的法律依據(jù);二是沒有統(tǒng)一的范圍;三是沒有統(tǒng)一的程序規(guī)則;四是沒有統(tǒng)一的解決方法。
行政訴訟當事人的抵觸心理直接影響協(xié)調(diào)和解的成功與否。當事人對協(xié)調(diào)和解的理解和認識是影響協(xié)調(diào)和解成功與否的關(guān)鍵因素。行政機關(guān)出于維護其行政行為權(quán)威性的考量,在被訴行政行為違法或不當?shù)那闆r下,不愿主動與行政相對人和解而自行糾正錯誤。而作為原告的被訴行政行為相對人大多是公民,往往以弱勢自居,只要法官著手協(xié)調(diào)和解,就習慣性對協(xié)調(diào)和解持抵觸情緒。正是由于二者之間的矛盾與沖突,使得法官難以開展協(xié)調(diào)和解工作。在行政訴訟中,大多數(shù)案件均有第三人參加訴訟,進行協(xié)調(diào)和解時,除考慮原被告雙方的權(quán)益之外,還必須兼顧第三人的權(quán)益,這種利益沖突元素的增加,往往會導致“三角利益關(guān)系”的不可均衡,從而使得協(xié)調(diào)和解工作難以進行。④
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制的優(yōu)化構(gòu)建
修改《行政訴訟法》,確立協(xié)調(diào)和解制度。鑒于建立和規(guī)范協(xié)調(diào)和解機制已經(jīng)成為司法實務界與理論界的共識,而且最高人民法院的司法解釋難以為屬于司法制度或訴訟制度范疇的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度提供有力的法律支撐。因此,應當修改《行政訴訟法》,給予行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上規(guī)范、高效、穩(wěn)定的軌道。在修改過程中,可以考慮按照2005年《行政訴訟法修改建議稿》將《行政訴訟法》第五十條修改成“人民法院審理行政案件,可適用調(diào)解?？烧{(diào)解的行政案件的范圍和調(diào)解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定?！贝送?還要明確規(guī)定人民法院在不違反、不違背公共利益或不侵犯他人的合法權(quán)益的前提下,可以對行政案件調(diào)解的具體規(guī)則作出規(guī)定。⑤
明確自愿合法為協(xié)調(diào)和解基本原則。行政訴訟協(xié)調(diào)和解在本質(zhì)上就是由法院主導的合意解決行政糾紛機制,合意是其糾紛解決的正當化基礎(chǔ),由此引申出自愿原則;在行政訴訟過程中,法院的主導就意味著被訴行政行為、和解協(xié)議要接受合法性審查,故產(chǎn)生合法原則。諸如法律地位平等、公平合理、誠實信用都可以從自愿合法原則中引申出來,不必將其作為行政訴訟協(xié)調(diào)和解的基本原則。而有限協(xié)調(diào)、程序規(guī)范以及和解的實效性更多的是協(xié)調(diào)和解規(guī)則所需注意的技術(shù)性規(guī)范。
合理設置協(xié)調(diào)和解范圍。最高人民法院《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的大致范圍。在立法時,可以采取先列舉后歸納再排除的體例,即先列舉規(guī)定平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權(quán)等行政案件,行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同等行政案件,以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件可以適用協(xié)調(diào)和解,然后以“其他適宜和解處理的案件”作為兜底條款,在從排除的角度規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)禁止性規(guī)定或者行政法律關(guān)系的性質(zhì)不適宜協(xié)調(diào)和解的,不適用協(xié)調(diào)和解。⑥
完善協(xié)調(diào)和解程序規(guī)則。首先,建立以當事人申請為主的啟動機制。應以當事人申請啟動協(xié)調(diào)程序為主,法院依職權(quán)啟動為輔,以體現(xiàn)對當事人程序選擇權(quán)的尊重,促進合意的形成。此外還可考慮制作《行政訴訟協(xié)調(diào)和解程序提示書》,對協(xié)調(diào)和解的目的、原則、和解協(xié)議的效力、協(xié)調(diào)和解工作程序等事項進行詳細說明,以起到釋疑解惑、正確引導當事人心態(tài)、提高協(xié)調(diào)效率的作用。其次,建立相對調(diào)審分離的程序。相對的調(diào)審分離,就是把庭前協(xié)調(diào)程序與審判程序相分離,確定不同的協(xié)調(diào)和解主持人及法官分別進行協(xié)調(diào)。由于前后審判人員視角不同、切入點不同,當事人通過換位思考,認識可能發(fā)生轉(zhuǎn)變,從而增加協(xié)調(diào)機會。當然,在相對的調(diào)審分離的情況下,不能放棄庭中協(xié)調(diào)、庭后協(xié)調(diào)。第三,建立圓桌審判的審判環(huán)境。在協(xié)調(diào)過程中,行政機關(guān)與行政相對人之間的對抗心理能否得到極大地緩和,影響著合意的達成,關(guān)系著協(xié)調(diào)效果的好壞。因此,有必要借鑒圓桌審判模式,為協(xié)調(diào)和解創(chuàng)造一個莊嚴而又相對寬松的氛圍。
明確和解協(xié)議效力及其瑕疵救濟。首先,明確和解協(xié)議的法律效力。行政訴訟協(xié)調(diào)和解協(xié)議是混合性法律行為,有關(guān)公法事項的部分是公法契約,有關(guān)民法事項的部分具有私法契約的性質(zhì)。關(guān)于公法契約部分,服從公法法規(guī)、公法原則;關(guān)于民事契約部分,服從私法法規(guī)及私法原則。⑦對于和解協(xié)議效力可規(guī)定,行政訴訟和解成立后,即產(chǎn)生訴訟終結(jié)之效果,并產(chǎn)生與訴訟判決相同的法律效力。其次,規(guī)范和解協(xié)議的救濟途徑?；趨f(xié)調(diào)和解協(xié)議前述的契約性,其無效或可撤銷情形可適用合同法關(guān)于合同無效或者可撤銷之規(guī)定。另外對協(xié)調(diào)和解協(xié)議無效或可撤銷之救濟,可借鑒我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”之規(guī)定,即和解有無效或得撤銷之原因時,當事人得請求繼續(xù)審判。為了維護已經(jīng)確定的權(quán)利義務關(guān)系的穩(wěn)定性,當事人請求繼續(xù)審判應當自和解成立之日起30日不變之期間內(nèi)為之,當事人對于無效或得撤銷之原因知悉在后者,自知悉時起計算。和解成立后經(jīng)3年者,不得請求繼續(xù)審判。但當事人主張權(quán)有欠缺者,不在此限。(作者單位:重慶市酉陽縣法院)
注釋
①劉高林,徐繼超:《行政訴訟調(diào)節(jié)制度理論討論述評》,《求索》,2009年第3期,第135頁。
②“閩東經(jīng)驗――寧德中院行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制調(diào)查”,《人民法院報》,2006年12月17日。
③白雅麗:“論中國行政訴訟和解制度的建立”,《現(xiàn)代法學》,2006年第3期,第163頁。
④成都市武侯區(qū)人民法院:“對行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制的探索與實踐”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日訪問。
篇6
法國最先創(chuàng)建檢察機關(guān)代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關(guān)的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機構(gòu)及立法機關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。
一、檢察機關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。
檢察機關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關(guān)提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經(jīng)濟秩序，彌補市場缺陷，監(jiān)督行政失職行為。
二、檢察機關(guān)提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國有財產(chǎn)案件。侵害國有財產(chǎn)主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發(fā)包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國有資產(chǎn)流失的；在國有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國有資產(chǎn)流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會的現(xiàn)實需要，針對環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權(quán)益。
（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關(guān)為本地的經(jīng)濟發(fā)展、財政收入，對企業(yè)忽視環(huán)境保護，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機關(guān)提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國首起檢察機關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對檢察機關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關(guān)參與進來。
四、檢察機關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關(guān)認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發(fā)現(xiàn)侵害國家利益或社會公益現(xiàn)象，可以通知檢察機關(guān)予以立案調(diào)查；其它機關(guān)、個人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時有權(quán)向檢察機關(guān)控告。
（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。
對于立案標準，目前各地檢察機關(guān)根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。
（三）調(diào)查取證。檢察機關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動權(quán)。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應制作審查結(jié)論，對應提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機關(guān)在提起訴訟時主要依據(jù)的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關(guān)必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據(jù)，適時舉證；對對方當事人所舉的證據(jù)進行認真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權(quán)給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認符合當前經(jīng)濟發(fā)展的社會價值。
【參考文獻】
［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。
［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。
［3］徐安住。司法創(chuàng)新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。
［4］陳桂明。檢察機關(guān)在民事訴訟中權(quán)力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。
［5］江偉，楊劍。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。
篇7
法國最先創(chuàng)建檢察機關(guān)代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關(guān)的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機構(gòu)及立法機關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。
一、檢察機關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。
檢察機關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關(guān)提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經(jīng)濟秩序，彌補市場缺陷，監(jiān)督行政失職行為。
二、檢察機關(guān)提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國有財產(chǎn)案件。侵害國有財產(chǎn)主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發(fā)包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國有資產(chǎn)流失的；在國有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國有資產(chǎn)流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會的現(xiàn)實需要，針對環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權(quán)益。
（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關(guān)為本地的經(jīng)濟發(fā)展、財政收入，對企業(yè)忽視環(huán)境保護，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機關(guān)提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國首起檢察機關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對檢察機關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關(guān)參與進來。
四、檢察機關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關(guān)認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發(fā)現(xiàn)侵害國家利益或社會公益現(xiàn)象，可以通知檢察機關(guān)予以立案調(diào)查；其它機關(guān)、個人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時有權(quán)向檢察機關(guān)控告。
（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。
對于立案標準，目前各地檢察機關(guān)根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。
（三）調(diào)查取證。檢察機關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動權(quán)。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應制作審查結(jié)論，對應提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機關(guān)在提起訴訟時主要依據(jù)的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關(guān)必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據(jù)，適時舉證；對對方當事人所舉的證據(jù)進行認真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權(quán)給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認符合當前經(jīng)濟發(fā)展的社會價值。
【參考文獻】
［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。
［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。
［3］徐安住。司法創(chuàng)新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。
［4］陳桂明。檢察機關(guān)在民事訴訟中權(quán)力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。
［5］江偉，楊劍。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。
篇8
關(guān)鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行
基金項目：2013年國家哲學社會科學青年項目《國際法視域下中國轉(zhuǎn)基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學社會科學一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學法學院講師，法學博士，研究方向：歐盟法和世界貿(mào)易組織法。
一、WTO爭端解決機構(gòu)可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協(xié)議屬于國際法院規(guī)約第38條第1款項下‘普通或特別國際協(xié)約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規(guī)約》第38條第1款所規(guī)定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規(guī)定構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第38條法律淵源規(guī)定的同義項，只是細節(jié)上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應該包括WTO各涵蓋協(xié)定、專家組和上訴機構(gòu)報告、國際習慣、權(quán)威公法學家學說、一般國際法原則和其它國際法協(xié)定。”將WTO爭端解決機構(gòu)法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協(xié)定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設定的法律義務可能與WTO項下法律義務的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創(chuàng)新性發(fā)展和獨特性的維護也會產(chǎn)生負面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協(xié)定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協(xié)定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協(xié)定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據(jù)WTO‘所包括協(xié)定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構(gòu)的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協(xié)定’只包括一些WTO協(xié)定?！本唧w“所包括的協(xié)定”包括：WTO協(xié)定、WTO機構(gòu)的法令、GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協(xié)定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協(xié)定規(guī)定了其他國際組織協(xié)定和標準的適用以及加強合作的條款。如SPS協(xié)定第5.7條規(guī)定了在科學證據(jù)不足情況下的臨時措施，“在有關(guān)科學證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關(guān)信息，包括來自有關(guān)國際組織以及其他成員實施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施?！痹诖饲闆r下其他相關(guān)國際組織協(xié)定和標準能否成為“WTO所包括的協(xié)定”的一部分？如果納入應該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協(xié)定最為接近，但是將其他國際組織協(xié)定和相關(guān)標準劃人WTO協(xié)定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協(xié)定和標準（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關(guān)系。其次，著重突出WTO體系內(nèi)獨特法律規(guī)定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習慣規(guī)則為條約法所確認，習慣并不就此消滅，當條約終止時習慣規(guī)則仍然存在。很難想象WTO所產(chǎn)生的習慣規(guī)則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規(guī)定的自由裁量權(quán)采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調(diào)大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內(nèi)立法視為國際法庭爭端解決的依據(jù)不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認國際法原則而非具體的制度設計和條文規(guī)定。成員國由于文化傳統(tǒng)、法律體系、經(jīng)濟發(fā)展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內(nèi)立法作為WTO爭端解決裁判的依據(jù)不合理也不現(xiàn)實。
（三）狹義論
支持狹義論的學者認為專家組和上訴機構(gòu)可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據(jù)是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規(guī)定，這些非WTO條約只能作為解釋WTO相關(guān)規(guī)則的依據(jù)，而不能作為判斷案件直接的法律依據(jù)。特別是DSU第7條專家組的職權(quán)范圍的規(guī)定第2款“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協(xié)定的有關(guān)規(guī)定?！盩homas J．Schoenbaum認為DSU第11條專家組職能中規(guī)定“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關(guān)適用協(xié)定的適用性和與有關(guān)適用協(xié)定的一致性的客觀評估，并作出可協(xié)助DSB提出建議或提出適用協(xié)定所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結(jié)果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構(gòu)隱含的權(quán)力可以判斷與案件有關(guān)的國際法律規(guī)則適用與否。言下之意在于可以根據(jù)案件實際排除一般國際法的適用?！癉SU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，更為強調(diào)DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務。如果將其他國際法協(xié)定規(guī)定的權(quán)利義務適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權(quán)利義務平衡容易被打破?！?/p>
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認一般國際法規(guī)則在爭端解決案例中發(fā)揮解釋的功能，但卻否認其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術(shù)語和概念的解釋往往會起到?jīng)Q定案件性質(zhì)的作用，如關(guān)于GATT第20條(g)款“保護可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認定就十分關(guān)鍵，如所保護的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規(guī)定，不構(gòu)成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認為是保護可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關(guān)國際公約進行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協(xié)定下權(quán)利和義務的平衡。其次，DSU第7條第2款的規(guī)定只是說明專家組和上訴機構(gòu)對爭端當事方認為可能適用的WTO協(xié)議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協(xié)定。在實踐中，當然包括對非WTO協(xié)定一般國際法規(guī)則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構(gòu)不能對案件和一般國際法規(guī)則進行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協(xié)定適用性與否的自由裁量權(quán)，同樣無法推導出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協(xié)定和一般國際法進行甄別，以明確案件的實質(zhì)爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法。“第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規(guī)則，即從《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料?！卑凑掌浞謱樱琖TO各涵蓋協(xié)定屬于第一法律層級應優(yōu)先適用，當其措辭和含義存在模糊和分歧時應按照國際條約解釋相關(guān)規(guī)則，依據(jù)國際法淵源進行解釋，解釋的結(jié)果將影響案件的最終結(jié)果。應該說該觀點客觀地反應了DSB的實踐，即維護了WTO協(xié)定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協(xié)定之上，而是優(yōu)先考慮WTO協(xié)定特殊含義保證其適用的優(yōu)先性。
該學說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構(gòu)裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構(gòu)判例法律效力，認為其只對當事國有效，對其他國家的權(quán)利義務不產(chǎn)生影響。WTO官方多次否認判決的先例效力，如上訴機構(gòu)在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構(gòu)在解決某一特定爭端的規(guī)定之外通過解釋現(xiàn)有WTO協(xié)定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創(chuàng)設合理預期因此任何爭端只要與它們有關(guān)聯(lián)，都應該考慮它們。但是除了對特定爭端當事方它們是沒有拘束力的”②。由于創(chuàng)設了合理的預期，對于未來爭端當事方法庭的選擇具有重要影響?，F(xiàn)實中專家組報告，特別是上訴機構(gòu)針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護的依據(jù)，專家組和上訴機構(gòu)很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內(nèi)容不同。“WTO -攬子協(xié)議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構(gòu)報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習慣和一般法律原則，由于對其實體內(nèi)容認定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權(quán)威學者的學說非正式解釋只能作為輔助淵源。”。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構(gòu)報告在解釋相關(guān)條款時的輔助作用，但認為國際習慣和一般法律原則由于內(nèi)容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應該說國際法原則和國際習慣法具體內(nèi)容的不確定性并不能否認其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構(gòu)的實踐看，多次提及國際法中的主權(quán)、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責任、禁止權(quán)利濫用、用盡當?shù)鼐葷纫幌盗泄J的國際法原則。這些原則曾在WTO協(xié)定討論和簽署過程中發(fā)揮重要作用，并體現(xiàn)于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關(guān)系。對國際法上善意原則最為權(quán)威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調(diào)“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權(quán)利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權(quán)利?！瘪R爾科姆．N．肖認為善意原則是規(guī)制遵守現(xiàn)行國際法規(guī)則并約束這些規(guī)則被合法使用的一項背景原則。派內(nèi)森認為WTO法中的善意原則體現(xiàn)在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習慣規(guī)則、善意協(xié)商的規(guī)則、禁止反言的一般原則、保護合法預期的原則。善意原則不僅體現(xiàn)在WTO協(xié)定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構(gòu)報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權(quán)利濫用……一成員方濫用他自己的條約權(quán)利引起對其它成員方條約權(quán)利的破壞也違反了該成員方的條款義務?！背酥鈿W盟荷爾蒙牛肉案上訴機構(gòu)報告(1998)提及《實施衛(wèi)生與動植物衛(wèi)生措施協(xié)定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構(gòu)報告(2001)涉及《保障措施協(xié)定》中的善意義務、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構(gòu)報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構(gòu)報告中都對反傾銷調(diào)查中的善意原則進行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構(gòu)報告對TRIPs協(xié)定的善意履行展開了細致分析。
雖然國際習慣的內(nèi)容至今尚未明確規(guī)定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規(guī)則當然會對WTO裁判產(chǎn)生影響，特別是部分強行法的規(guī)定對WTO成員方具有當然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協(xié)定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協(xié)議與國際習慣法的關(guān)系比DSU第3條第2款的規(guī)定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協(xié)議沒有不同表示時，習慣國際法規(guī)則應適用?！盌SB專家組和上訴機構(gòu)還就部分規(guī)則是否構(gòu)成國際習慣從而約束WTO成員國行為問題進行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預防原則構(gòu)成國際習慣法從而說明對進口荷爾蒙牛肉進行限制符合國際習慣法的規(guī)定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預防原則不構(gòu)成國際習慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據(jù)，違反了SPS協(xié)定第5.1、5.2和5.7條的規(guī)定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習慣法和一般法律原則的內(nèi)容。
二、爭論產(chǎn)生的原因：對WTO自足性認識的差異
WTO協(xié)定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構(gòu)可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯(lián)系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內(nèi)外學者對其范圍認識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規(guī)則原則之間的關(guān)系。更確切地說當二者發(fā)生沖突時，前者能否構(gòu)成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任時提出，“很有必要明確創(chuàng)設權(quán)利義務的主要規(guī)則作為判斷不同形式、內(nèi)容和程度責任違反一般國家責任后果的依據(jù)”“這些規(guī)定了不同形式、內(nèi)容和程度責任的公約可能通過例外條款排除一般國家責任法的適用，使其成為剩余規(guī)則(a residual body of rules)”其后常設國際法院溫布爾頓案中認為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關(guān)的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關(guān)德國內(nèi)陸航行水道的條款來進行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質(zhì)案中重申了自足制度，指出“外交法規(guī)則簡言之構(gòu)成了一個自足制度，一方面接受國應給予外交使團便利、特權(quán)和豁免的義務。另一方面預見到外交使團濫用這種便利、特權(quán)和豁免的可能性并指明接受國在應對這種濫用的處理手段?！?/p>
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責任領(lǐng)域自足機制概念和適用的態(tài)度經(jīng)歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質(zhì)疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟適用即是自足制度的重要表現(xiàn)形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權(quán)利的影響，最后得出結(jié)論任何被視為自足機制的系統(tǒng)都不能排除一般國家責任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉(zhuǎn)向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優(yōu)先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規(guī)則的違反由于次級規(guī)則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責任第55條項下的規(guī)定。該界定局限于國際責任法領(lǐng)域，正如國際法院德黑蘭人質(zhì)案所稱外交關(guān)系法中的特殊責任規(guī)定優(yōu)先于一般國家責任法規(guī)定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區(qū)域（如保護特定河流的條約）和主題事項（關(guān)于武器使用的條約）。該類法律制度體現(xiàn)于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習慣法之中。國際法院主要援引了國際常設法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則適用。最后，規(guī)范特定問題領(lǐng)域的規(guī)則和原則所構(gòu)成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權(quán)法、環(huán)境法、貿(mào)易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優(yōu)先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當特殊規(guī)則出現(xiàn)真空時一般國際法才能發(fā)揮作用。
（一）狹義論過于強調(diào)WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認定也遭致學者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質(zhì)案中僅在國家責任方面采納了自足制度這一概念，法院認為外交法構(gòu)成自足制度僅指外交法本身規(guī)定了對外交人員或領(lǐng)事館人員的違法行為進行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領(lǐng)大使館或?qū)ζ渎殕T進行監(jiān)禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規(guī)則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟必須局限于那些根據(jù)外交法可以適用的救濟而不能采用任何其他救濟方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關(guān)系，當特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應排除國際法一般規(guī)則的管轄。而其他學者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認為并不能排除一般國際法對當事方的最終救濟，其中包括WTO；Crawford強調(diào)自足制度只有符合強行法規(guī)定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現(xiàn)于WTO成立早期，可能出于維護WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優(yōu)越性，將WTO法律體系與一般國際法區(qū)分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發(fā)展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學者承認與否專家組和上訴機構(gòu)已經(jīng)廣泛地引用國際法原則、習慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術(shù)語和規(guī)則，還是作為裁定的佐證，其已經(jīng)廣泛地進人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構(gòu)法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規(guī)則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發(fā)展，WTO已經(jīng)由早期單純的貿(mào)易規(guī)則，逐步擴展至與貿(mào)易相關(guān)的服務、環(huán)境保護、勞工標準、人權(quán)保護、知識產(chǎn)權(quán)等眾多其他國際法規(guī)則，而與已有的調(diào)整環(huán)境、人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等既有規(guī)則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標的實現(xiàn)和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優(yōu)先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創(chuàng)新。后者則過于強調(diào)和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發(fā)展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產(chǎn)生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經(jīng)形成的國際法規(guī)則，一般國際法規(guī)則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產(chǎn)生深遠影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經(jīng)不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認識
由我國學者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎(chǔ)上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯(lián)系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿(mào)易規(guī)則的優(yōu)越性，又不過于夸大其特殊性?；菊J為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系?？傮w上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發(fā)展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構(gòu)順利進行裁判。
三、WTO爭端解決機構(gòu)法律適用范圍的合理界定
本文認為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規(guī)則完全隔絕，WTO應是一個開放的體系。正如學者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分?！?。可以從以下幾個方面得到佐證：
（一）WTO在相關(guān)協(xié)定中明確與其他國際標準的聯(lián)系
《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條指出“為實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策的更大一致性，WTO應酌情與國際貨幣基金組織和國際復興開發(fā)銀行及其附屬機構(gòu)進行合作。”第5條強調(diào)：“總理事會應就與職責上同WTO有關(guān)的政府間組織進行有效合作作出適當安排?？偫硎聲删团c涉及WTO有關(guān)事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排；總理事會可就與涉及WTO有關(guān)事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排”。SPS協(xié)定第5.3條“各成員應在力所能及的范圍內(nèi)充分參與有關(guān)國際組織及其附屬機構(gòu)，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護公約》范圍內(nèi)運作的有關(guān)國際和區(qū)域組織，以促進在這些組織中制定和定期審議有關(guān)衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施所有方面的標準、指南和建議。”TBT協(xié)定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)一致，各締約方應盡可能參加相應國際標準化機構(gòu)制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應就與聯(lián)合國及其專門機構(gòu)及其他與服務有關(guān)的政府間組織進行磋商和合作作出適當安排?！盩RIPs協(xié)定關(guān)于商標權(quán)的規(guī)定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規(guī)定。”
實際上在WTO成立之前，關(guān)于環(huán)境保護、文化傳統(tǒng)、人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿(mào)易一體化的深入，越來越多的非貿(mào)易問題凸顯與公平貿(mào)易有著直接或間接聯(lián)系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優(yōu)勢，因此成員國更愿意將非貿(mào)易問題納入WTO系統(tǒng)之內(nèi)，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關(guān)國際公約的締約國，其國內(nèi)立法與現(xiàn)有國際公約趨同，因此WTO相關(guān)規(guī)則的制定無論如何不可能完全脫離現(xiàn)有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創(chuàng)新之處。過于強調(diào)WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發(fā)展。
（二）在司法判例中也多次將習慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構(gòu)判例作為判案或解釋相關(guān)協(xié)定的依據(jù)
DSU第3條第2款規(guī)定：“各成員國認識到它（爭端解決制度）可用來保護各成員在各個涵蓋協(xié)定中的權(quán)利與義務，并用按國際公法解釋的習慣規(guī)則來闡明這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定?！逼渲凶顬榈湫偷氖恰吧埔庠瓌t”和“條約解釋規(guī)則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關(guān)條約的解釋，專家組和上訴機構(gòu)在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規(guī)定“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務?！逼渲胁⑽疵鞔_提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態(tài)度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例’?！毖韵轮饧床徽摮蓡T國是否簽署了該公約，由于其已經(jīng)獲得國際習慣法地位，因此都應適用。在印度專利保護案中，上訴機構(gòu)強調(diào)：在美國汽油規(guī)則案中，“我們確立了根據(jù)維也納公約第31條規(guī)則適用于解釋WTO協(xié)定的適當方法。這些規(guī)則必須在解釋TRIPs協(xié)定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協(xié)定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構(gòu)指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當某一條約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產(chǎn)生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者?！?/p>
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關(guān)國際機構(gòu)
盡管DSU規(guī)定了其對WTO相關(guān)爭議管轄權(quán)的排他性，但是現(xiàn)實中仍出現(xiàn)了管轄權(quán)的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認為智利1991年《漁業(yè)法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經(jīng)濟區(qū)海域違反智利環(huán)境保護規(guī)則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數(shù)量限制的一般取消”的規(guī)定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構(gòu)。智利則根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養(yǎng)護的國際合作）、第116 - 119條關(guān)于公海生物資源的養(yǎng)護和第300條誠信和禁止權(quán)利濫用原則所規(guī)定的有關(guān)義務。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達成臨時解決方案，WTO和聯(lián)合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復在WTO和聯(lián)合國海洋法庭申訴的權(quán)利。該案是WTO爭端解決機構(gòu)與其他國際爭端解決機構(gòu)管轄沖突最直接的體現(xiàn)，隨著貿(mào)易自由化的深入發(fā)展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分?！艾F(xiàn)在越來越多的學者已經(jīng)認識到WTO規(guī)則從本質(zhì)上講就是國際公法規(guī)則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎(chǔ)的宏大背景來研究WTO法。”“如國際環(huán)境法和國際人權(quán)法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規(guī)則應該被視為正在創(chuàng)造國際公法一部分的國際法律義務?！睂TO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發(fā)展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經(jīng)驗給WTO法的發(fā)展提供了宏大的研究背景和發(fā)展動力。WTO協(xié)定本質(zhì)上仍為國際條約，各國合意的產(chǎn)物，同時由于吸取了現(xiàn)有相關(guān)國際法治監(jiān)管和執(zhí)行力的不足，創(chuàng)設出了獨具特色的爭端解決機構(gòu)。這些創(chuàng)新離不開國際法長期實踐經(jīng)驗總結(jié)，并且其創(chuàng)新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架。“以一般國際法為依托來研究WTO法不僅可以準確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿(mào)易機構(gòu)及其法律秩序在21世紀朝著正確的方向發(fā)展?！比绻麑＜医M漠視對爭端當事方具有約束力的非WTO法，這不僅使爭端變得難以解決，而且使當事國之間的關(guān)系也可能變得異常復雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構(gòu)適用法律范圍最為合理的界定應將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協(xié)定，解釋淵源包括條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例以及先前專家組和上訴機構(gòu)裁定。在效力層級上正式淵源優(yōu)先適用，如措辭含糊的術(shù)語和規(guī)定并不十分清晰的規(guī)則是在考慮適用解釋淵源來明確相關(guān)措辭、術(shù)語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進行和維護一般國際法法律地位都有裨益。
結(jié)論
從上文分析不難得出以下結(jié)論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規(guī)定其爭端解決機構(gòu)的法律適用范圍，因此留給機構(gòu)和學者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結(jié)底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關(guān)系，在這種關(guān)系中是應該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規(guī)則同等地位，彰顯了機構(gòu)和學者不同的預期和野心。
