引論：我們?yōu)槟砹?3篇立法原則論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

年，美國(guó)第96屆國(guó)會(huì)修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國(guó)法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國(guó)行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個(gè)人信息的行為，平衡公共利益與個(gè)人隱私權(quán)之間的矛盾。

1立法原則

《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：

①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個(gè)人信息記錄；

②個(gè)人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個(gè)人信息及其使用情況；

③為某一目的而采集的公民個(gè)人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；

④個(gè)人有權(quán)查詢和請(qǐng)求修改關(guān)于自己的個(gè)人信息記錄；

⑤任何采集、保有、使用或傳播個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。

2適用范圍

《隱私權(quán)法》對(duì)該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機(jī)關(guān)(agency)

該法中的"機(jī)關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國(guó)會(huì)、隸屬于國(guó)會(huì)的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國(guó)公民或在美國(guó)依法享有永久居留權(quán)的外國(guó)人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個(gè)人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個(gè)人的姓名或某些可識(shí)別的數(shù)字、符號(hào)或其他個(gè)人標(biāo)識(shí)為依據(jù)"。個(gè)人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識(shí)而記載的一項(xiàng)或一組信息"。其中，"其他標(biāo)識(shí)"包括別名、相片、指紋、音紋、社會(huì)保障號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、汽車執(zhí)照號(hào)碼，以及其他一切能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人的標(biāo)識(shí)。個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載。

3記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開個(gè)人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個(gè)人記錄；

⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個(gè)人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；

⑷向人口普查局提供個(gè)人記錄；

⑸以不能識(shí)別出特定個(gè)人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個(gè)人記錄；

⑹向國(guó)家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長(zhǎng)期保存的個(gè)人記錄；

⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個(gè)人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個(gè)人記錄；

⑼向國(guó)會(huì)及其委員會(huì)提供個(gè)人記錄；

⑽向總審計(jì)長(zhǎng)及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個(gè)人記錄；

⑾根據(jù)法院的命令提供個(gè)人記錄；

⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個(gè)人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開個(gè)人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項(xiàng)公開必須將公開的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。

4公民查詢與修改記錄的權(quán)利

《隱私權(quán)法》規(guī)定，個(gè)人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的請(qǐng)求。個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見在內(nèi)。5對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個(gè)人記錄。

⑵行政機(jī)關(guān)搜集個(gè)人信息，如果可能導(dǎo)致對(duì)被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個(gè)人信息時(shí)，必須對(duì)提供信息者說明下列事項(xiàng)：

①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個(gè)人是否必須公開這項(xiàng)信息；

②該項(xiàng)信息主要用于什么目的；

③該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；

④個(gè)人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：

①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；

②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；

③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；

④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤行政機(jī)關(guān)對(duì)這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；

⑦個(gè)人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑧個(gè)人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。

⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。

⑶保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。

⑷美國(guó)憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。

⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。

⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。

⑺為了確保《隱私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。

6免除適用的規(guī)定

個(gè)人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個(gè)人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。

所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被記錄的個(gè)人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個(gè)人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）

和特定免除（specificexemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對(duì)其保有的個(gè)人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：

①被記錄人的同意權(quán)；

②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；

③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；

④保持記錄正確性的要求；

⑤對(duì)保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個(gè)人記錄的限制；

⑥建立保護(hù)個(gè)人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；

⑦改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；

⑧違反法律的刑事責(zé)任。

6.1.2適用機(jī)關(guān)

普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對(duì)本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個(gè)人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個(gè)人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；

②個(gè)人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；

③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；

④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個(gè)人查詢?cè)摍C(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；

④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個(gè)人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對(duì)被記錄的個(gè)人公開關(guān)于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個(gè)人的記錄。

①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國(guó)防或外交秘密的個(gè)人記錄；

②以執(zhí)法為目的而編制的個(gè)人記錄；

③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國(guó)來訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄；

④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個(gè)人記錄；

⑤以決定個(gè)人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；

⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。

7與《信息自由法》的關(guān)系

《信息自由法》是規(guī)定美國(guó)聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國(guó)總統(tǒng)批準(zhǔn)，同年7月6日（美國(guó)獨(dú)立紀(jì)念日）施行，是美國(guó)當(dāng)代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)、情報(bào)所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。

《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人記錄的行為，規(guī)定個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開和對(duì)第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個(gè)人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個(gè)法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人記錄系統(tǒng)的公開，同時(shí)受這兩個(gè)法律的支配。一個(gè)法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個(gè)法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個(gè)人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對(duì)公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對(duì)個(gè)人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權(quán)法》外的其他法律對(duì)某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。

8思考與啟示

篇2

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理?yè)?jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠(chéng)地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠(chéng)服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對(duì)原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁(yè)。

[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。

篇3

一、作為一種新興的保險(xiǎn)法益思潮：對(duì)古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”之觀念，最早是由英國(guó)大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋”。②但是，保守的英國(guó)法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險(xiǎn)合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因?yàn)橛?guó)的法院普遍認(rèn)為，“合理期待原則的缺點(diǎn)在于它取決于‘合理’這個(gè)概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個(gè)具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因?yàn)橛?guó)學(xué)者大都認(rèn)為，合理期待規(guī)則“類似于英國(guó)一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個(gè)所謂的新規(guī)則沒有多大實(shí)際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國(guó)的法院來完成的。在美國(guó)保險(xiǎn)法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險(xiǎn)人投保人壽險(xiǎn)并支付了保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人在出具給被保險(xiǎn)人的“附條件保費(fèi)收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險(xiǎn)人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險(xiǎn)人核保及批單后，本保險(xiǎn)合同成立。”被保險(xiǎn)人體檢后尚未經(jīng)保險(xiǎn)人核保和批單就不幸去世。保險(xiǎn)人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險(xiǎn)人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險(xiǎn)人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險(xiǎn)公司，更談不上保險(xiǎn)人批準(zhǔn)了本件保險(xiǎn)，因此該保險(xiǎn)合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會(huì)認(rèn)為本件保險(xiǎn)合同已生效。然而，原告則認(rèn)為，附條件保費(fèi)收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險(xiǎn)保障，因此請(qǐng)求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護(hù)其保單上合理期待的利益。當(dāng)時(shí)法庭大多數(shù)人持一種強(qiáng)烈疑義條款解釋觀念，認(rèn)為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險(xiǎn)人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭(zhēng)議。⑤當(dāng)時(shí)，眾多權(quán)威的保險(xiǎn)法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評(píng)論意見認(rèn)為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅(jiān)持認(rèn)為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險(xiǎn)人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實(shí)際上，法庭實(shí)質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)被譽(yù)為“一個(gè)偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對(duì)“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當(dāng)然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國(guó)從1930年至1970年40年間無數(shù)保險(xiǎn)判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評(píng)論》上發(fā)表了題為《在保險(xiǎn)法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽(yù)為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險(xiǎn)判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實(shí)際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險(xiǎn)人的合理期待為導(dǎo)向。”⑧“自1930年以來，美國(guó)法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險(xiǎn)法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對(duì)保險(xiǎn)單文本重視的傾向，形成了保險(xiǎn)合同的新生實(shí)體規(guī)范，即以被保險(xiǎn)人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險(xiǎn)單條款文本效力的審判實(shí)踐，悄無聲息表達(dá)了這種激進(jìn)的變革。被保險(xiǎn)人或受益人對(duì)于保險(xiǎn)單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險(xiǎn)單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當(dāng)說確實(shí)是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險(xiǎn)條款之格式化、保險(xiǎn)交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費(fèi)收據(jù)、核保、簽發(fā)保險(xiǎn)單等冗長(zhǎng)的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實(shí)所導(dǎo)致的保險(xiǎn)交易過程中平等與公正的喪失、對(duì)被保險(xiǎn)人權(quán)益的漠視以及給被保險(xiǎn)人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學(xué)功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險(xiǎn)合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險(xiǎn)合同實(shí)務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補(bǔ)充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國(guó)大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國(guó)法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向。可以說，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險(xiǎn)合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險(xiǎn)合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則：對(duì)傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險(xiǎn)人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時(shí)作為一種新興的保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當(dāng)保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)單中格式條款發(fā)生爭(zhēng)議或分歧時(shí)，法院一般會(huì)以裁判者身分來解釋保險(xiǎn)合同。那么，對(duì)于保險(xiǎn)單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長(zhǎng)期以來，針對(duì)保險(xiǎn)交易之定型化及保險(xiǎn)合同之附合性特點(diǎn)，英美法院主張對(duì)保險(xiǎn)單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當(dāng)事人的意思是什么，而在于明確他們?cè)诒ｋU(xiǎn)單的用詞具有什么意義。”⑩英美法院主張上述觀點(diǎn)之依據(jù)，正如英國(guó)學(xué)者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場(chǎng)合，從整個(gè)保險(xiǎn)單中發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場(chǎng)合，當(dāng)事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險(xiǎn)合同是同等力量的當(dāng)事人間討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，那些當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)，把他們的協(xié)議歸納成書面的。”[11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險(xiǎn)合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時(shí)，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險(xiǎn)單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對(duì)保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實(shí)的、普通說話者所理解的、符合常識(shí)的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個(gè)有正常智力和一般知識(shí)的普通人”對(duì)文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識(shí)的普通人”實(shí)際上是對(duì)法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個(gè)普通人的方式來閱讀保險(xiǎn)單。但是，在詞語有特定的專門含義時(shí)，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對(duì)此，早在1803年，英國(guó)前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險(xiǎn)單文本的解釋，即根據(jù)保險(xiǎn)單中的用詞來解釋保險(xiǎn)單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標(biāo)的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險(xiǎn)單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解。”[12]

在保險(xiǎn)單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險(xiǎn)單。當(dāng)然，這將不利于保險(xiǎn)人，而有利于被保險(xiǎn)人。這就是為法院所普遍適用的保險(xiǎn)合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當(dāng)事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當(dāng)事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個(gè)條款清楚明白。二者均會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果，即“在保險(xiǎn)單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險(xiǎn)單用語應(yīng)當(dāng)依照最不利于保險(xiǎn)人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實(shí)質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當(dāng)性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個(gè)人性質(zhì)的保險(xiǎn)中，合同雙方當(dāng)事人的地位是公認(rèn)的明顯的懸殊，外行的被保險(xiǎn)人沒有受過訓(xùn)練，也不能察覺到保險(xiǎn)范圍和險(xiǎn)種中的細(xì)微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋。”[15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對(duì)保險(xiǎn)合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險(xiǎn)合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會(huì)保單用語的含義時(shí)才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對(duì)傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因?yàn)樵撘?guī)則的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時(shí)作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對(duì)合同術(shù)語進(jìn)行強(qiáng)制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官?gòu)囊晃缓侠淼耐庑械谋槐ｋU(xiǎn)人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當(dāng)是什么，對(duì)保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個(gè)未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險(xiǎn)單；如果一個(gè)理性的人預(yù)期保單會(huì)對(duì)某一種損失提供保障，法院就會(huì)要求保險(xiǎn)人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用。可以說，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對(duì)傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對(duì)合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險(xiǎn)合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當(dāng)事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對(duì)應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險(xiǎn)合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險(xiǎn)人提供的保險(xiǎn)條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險(xiǎn)人對(duì)該保險(xiǎn)條款感到出乎意外或者認(rèn)為顯失公平，并對(duì)其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險(xiǎn)條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險(xiǎn)人內(nèi)心的合理期待來強(qiáng)制執(zhí)行該保險(xiǎn)合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責(zé)任，合同法只關(guān)心合同雙方當(dāng)事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不是關(guān)注合同一方當(dāng)事人要求對(duì)方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險(xiǎn)單文義如何規(guī)定，若由保險(xiǎn)人承擔(dān)的危險(xiǎn)是被保險(xiǎn)人正當(dāng)和合理的期待，那么被保險(xiǎn)人的正當(dāng)和合理期待不容被剝奪，被保險(xiǎn)人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學(xué)者所評(píng)論的那樣，滿足被保險(xiǎn)人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展。”[18]

合理期待原則對(duì)合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚(yáng)的同時(shí)也受到質(zhì)疑或批評(píng)。其中，主流的批評(píng)意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個(gè)抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險(xiǎn)條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險(xiǎn)”。[19]

還有批評(píng)者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險(xiǎn)合同中當(dāng)事人之間的真正意圖，它將保險(xiǎn)單明示條款擱在一邊，不去理會(huì)含義和意圖明確、清楚的既存保險(xiǎn)條款，以另一方當(dāng)事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評(píng)指出，合理期待規(guī)則使保險(xiǎn)糾紛案件的解決更加復(fù)雜、艱難和冗長(zhǎng)，其弊端是明顯的：首先，會(huì)導(dǎo)致保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的沖突。一方當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認(rèn)為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險(xiǎn)人會(huì)認(rèn)為法庭只考慮了被保險(xiǎn)人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險(xiǎn)人的合理預(yù)期。這對(duì)保險(xiǎn)公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會(huì)導(dǎo)致較高的保險(xiǎn)費(fèi)率。[21]

當(dāng)然，合理期待原則對(duì)傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當(dāng)性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險(xiǎn)業(yè)的變遷視角來審視其正當(dāng)性。保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展初期，保險(xiǎn)契約當(dāng)事人有相對(duì)的對(duì)等談判力量，雙方談判時(shí)間充足，且當(dāng)時(shí)交易類型簡(jiǎn)單，因此投保人與保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時(shí)至今日，保險(xiǎn)交易類型復(fù)雜而保險(xiǎn)契約類型有限及保險(xiǎn)契約所約定之條文有限。以有限之保險(xiǎn)契約類型承保日新月異的保險(xiǎn)事故，本來即力有未逮，何況保險(xiǎn)契約之訂定過程，在省時(shí)省錢的要求下，事實(shí)上不能詳細(xì)討論契約內(nèi)容，更不可能針對(duì)具體危險(xiǎn)狀況增刪修改。保險(xiǎn)人對(duì)于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會(huì)大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)契約的專業(yè)理解與投保人對(duì)保險(xiǎn)契約之合理期待存在差異時(shí)，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險(xiǎn)人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險(xiǎn)人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當(dāng)性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因?yàn)榻?jīng)過對(duì)眾多合同的處理，保險(xiǎn)人具有信息、經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)知識(shí)的優(yōu)勢(shì)；且因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人被視為擁有深口袋，所以法院有時(shí)會(huì)忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補(bǔ)償。”[23]另一方面，“因?yàn)楹贤奈淖植恢荚诿枋鼋?jīng)驗(yàn)，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當(dāng)事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護(hù)可以從承諾中引申出來的當(dāng)事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險(xiǎn)契約附合性之規(guī)制模式：對(duì)傳統(tǒng)保險(xiǎn)法理的擴(kuò)展

近代以降，如何對(duì)保險(xiǎn)合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國(guó)保險(xiǎn)（合同）立法及司法的重點(diǎn)。不可否認(rèn)，滿足合理期待學(xué)說之產(chǎn)生根由，也是以保險(xiǎn)合同附合性為前提條件的。誠(chéng)如英國(guó)著名保險(xiǎn)法學(xué)者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險(xiǎn)合同是一個(gè)附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當(dāng)事人絕對(duì)沒有機(jī)會(huì)對(duì)合同條款討價(jià)還價(jià)。在承認(rèn)這一點(diǎn)后，牢固確立了‘滿足被保險(xiǎn)人合理期待’的原則。”[25]但是，與保險(xiǎn)法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險(xiǎn)合同附合性之法律規(guī)制機(jī)理更趨完善與縝密。

保險(xiǎn)契約雖為典型的附合契約，但若保險(xiǎn)人在擬定條款時(shí)能立于公平正義之立場(chǎng)，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險(xiǎn)契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗(yàn)制定出只保護(hù)自己的條款，其相對(duì)人對(duì)此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對(duì)于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對(duì)上述問題，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析者認(rèn)為保險(xiǎn)人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進(jìn)行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會(huì)尋根問底地研究這些復(fù)雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長(zhǎng)又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國(guó)保險(xiǎn)（合同）立法及司法一直在尋求對(duì)保險(xiǎn)合同附合性的規(guī)制之策。總體而言，傳統(tǒng)保險(xiǎn)立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對(duì)顯失公平的保險(xiǎn)條款之法律效力作否定性評(píng)價(jià)，來為被保險(xiǎn)人提供一種司法上的救濟(jì)。以上方式，雖然在某種程度上維護(hù)了被保險(xiǎn)人的權(quán)益，但是，實(shí)踐證明其制度化規(guī)制的社會(huì)性功效微弱。考其緣由，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當(dāng)繁瑣和復(fù)雜，難以獲得統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點(diǎn)置于保單條款的“不正當(dāng)”或“不公平”本身，而未看到在保險(xiǎn)合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險(xiǎn)人在締約中意志自由受到了限制，其在保險(xiǎn)市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護(hù)自己的利益。也就是說，保險(xiǎn)合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險(xiǎn)人一方不享有實(shí)質(zhì)的合同自由才是問題的“實(shí)質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機(jī)理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟(jì)機(jī)制，其功效僅是從當(dāng)事人之間的“相對(duì)性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會(huì)基本價(jià)值的功能，也不能為社會(huì)帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險(xiǎn)立法與司法對(duì)“保險(xiǎn)人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對(duì)保險(xiǎn)合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟(jì)機(jī)制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法不同。詳言之，合理期待學(xué)說所考量的因素并非僅僅在于保險(xiǎn)條款不正當(dāng)性問題本身，保險(xiǎn)條款的不公平或不正當(dāng)只是問題的“表征”，問題的“實(shí)質(zhì)”在于被保險(xiǎn)人并不享有實(shí)質(zhì)的合同自由。之所以說被保險(xiǎn)人不享有實(shí)質(zhì)的合同自由，是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人不具有保險(xiǎn)的專門知識(shí)，在保險(xiǎn)信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險(xiǎn)制度或市場(chǎng)存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險(xiǎn)信息分布不對(duì)稱；另一方面是保險(xiǎn)人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點(diǎn)前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預(yù)期”來對(duì)待保險(xiǎn)合同的原則，實(shí)質(zhì)上向保險(xiǎn)人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險(xiǎn)人須持誠(chéng)信與公平交易觀念來設(shè)計(jì)保險(xiǎn)條款。“滿足合理期待原則并不否認(rèn)保險(xiǎn)公司有機(jī)會(huì)使明確的合同限制有效，但這樣做時(shí)，保險(xiǎn)公司必須在訂立合同的時(shí)候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險(xiǎn)公司以一種與對(duì)保單具有普遍熟悉程度的被保險(xiǎn)人的合理預(yù)期不一的方式利用保單條款去限制保障。”[30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險(xiǎn)人應(yīng)主動(dòng)履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險(xiǎn)人在充分獲取相關(guān)保險(xiǎn)資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實(shí)的締約意思表示，以杜絕保險(xiǎn)信息分布不對(duì)稱之流弊。“當(dāng)一個(gè)核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時(shí)，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對(duì)壽險(xiǎn)細(xì)節(jié)完全不了解的人的，他們只能進(jìn)行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險(xiǎn)的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對(duì)保險(xiǎn)無知的被保險(xiǎn)人背后；他有責(zé)任去說話和披露，并且依其合同事項(xiàng)來行事。”[31]

上述表明，合理期待原則對(duì)被保險(xiǎn)人“事后的司法救濟(jì)”，實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了對(duì)“保險(xiǎn)人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對(duì)保險(xiǎn)合同附合性之司法規(guī)制的法律機(jī)理更趨完善與縝密。特別是其所張揚(yáng)的“保險(xiǎn)人應(yīng)主動(dòng)履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對(duì)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)更為周全，因?yàn)橐虮ｋU(xiǎn)信息分布不對(duì)稱而處于弱者地位的保險(xiǎn)消費(fèi)者之權(quán)益，最具實(shí)質(zhì)意義的保護(hù)方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險(xiǎn)人在締約過程中披露保險(xiǎn)信息，使投保人在基于了解保險(xiǎn)條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計(jì)劃地安排和購(gòu)買適合其需要的保險(xiǎn)，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購(gòu)買并不適合的險(xiǎn)種，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的契約自由，同時(shí)亦促進(jìn)一個(gè)更加公平和自由的保險(xiǎn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴(kuò)展了保險(xiǎn)法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實(shí)體性保險(xiǎn)法規(guī)范：對(duì)期待“合理”與否之判定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達(dá)，但難以正確適用，因?yàn)椤昂侠怼睒?biāo)準(zhǔn)難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導(dǎo)致新的不確定性。合理期待學(xué)說在被美國(guó)法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當(dāng)初美國(guó)法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認(rèn)為保單中某些保險(xiǎn)條款是他們沒有預(yù)料會(huì)出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會(huì)假借被保險(xiǎn)人合理期待之名，從被保險(xiǎn)人角度來看待和解決問題。對(duì)此狀況，有批評(píng)者一針見血地指出：“與其說是‘被保險(xiǎn)人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡(jiǎn)而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學(xué)者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險(xiǎn)人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險(xiǎn)人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進(jìn)一步證明適用該規(guī)則是合法的危險(xiǎn)；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對(duì)付承保人時(shí)，把教條放在事實(shí)的前面。”[33]

美國(guó)保險(xiǎn)業(yè)者對(duì)法院的偏激行為作出了強(qiáng)烈的反應(yīng)：一方面保險(xiǎn)業(yè)者提高保險(xiǎn)資費(fèi)水平，加重了社會(huì)保險(xiǎn)成本負(fù)擔(dān)；另一方面，保險(xiǎn)業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計(jì)和起草保險(xiǎn)條款，尤其在縮小保險(xiǎn)責(zé)任范圍方面絞盡腦汁。保險(xiǎn)業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)，司法判例對(duì)這些專業(yè)用語的含義作過擴(kuò)張解釋；保險(xiǎn)公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計(jì)保險(xiǎn)條款時(shí)，對(duì)其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險(xiǎn)范圍。[34]由此給被保險(xiǎn)人所帶來的后果，正如學(xué)者所評(píng)論的那樣：“被保險(xiǎn)人現(xiàn)在處于兩難境地，面對(duì)更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仄鸩莺拖薅ǖ摹⒑苌儆薪忉層嗟氐暮贤麄冞^去從法院對(duì)過時(shí)的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價(jià)而獲取的勝利，得不償失。”[35]對(duì)此狀況，有學(xué)者批評(píng)道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對(duì)經(jīng)濟(jì)效率與合同自由以及確定性均有損傷。”[36]

面對(duì)以上現(xiàn)實(shí)，美國(guó)法院也進(jìn)行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當(dāng)性的同時(shí)，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場(chǎng)持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預(yù)的機(jī)會(huì)應(yīng)與承保人導(dǎo)致被保險(xiǎn)人之期待的關(guān)系與意識(shí)成比例”；有人建議從保險(xiǎn)費(fèi)因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險(xiǎn)費(fèi)的重大影響：被保險(xiǎn)人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭(zhēng)鳴，達(dá)成了如下共識(shí)：“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的觀念，作為引導(dǎo)法院解釋保險(xiǎn)合同的一種工具性理念，在保險(xiǎn)合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國(guó)法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時(shí)，法官不再?gòu)淖约旱摹皡拹骸背霭l(fā)，而是真正從被保險(xiǎn)人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時(shí)，所考量的有價(jià)值的因素主要有：

1.被保險(xiǎn)人之身分。前已述及，合理期待學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)一個(gè)未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專業(yè)訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個(gè)非常重要的概念。磋商能力是參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、市場(chǎng)影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認(rèn)為，合理期待原則對(duì)那些富有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的被保險(xiǎn)人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險(xiǎn)管理職能機(jī)構(gòu)和聘請(qǐng)保險(xiǎn)專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)上處于弱勢(shì)地位的群體提供法律救濟(jì)。

2.保險(xiǎn)營(yíng)銷之方式。法院之所以注重對(duì)保險(xiǎn)單營(yíng)銷方式之考量，是因?yàn)闋I(yíng)銷模式與被保險(xiǎn)人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個(gè)合理預(yù)期原則的觀點(diǎn)表明，保險(xiǎn)公司的‘營(yíng)銷模式和通常實(shí)踐’可以塑造保單所有者的合理預(yù)期。”[39]“例如，一個(gè)人可以從保單語言以外的渠道獲得對(duì)保障的合理預(yù)期，并且……這種外來的預(yù)期可以非常強(qiáng)烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰。”[40]

3.保險(xiǎn)單標(biāo)題及廣告之用語。被保險(xiǎn)人的合理期待，可能是因保險(xiǎn)人營(yíng)銷資料上的險(xiǎn)種標(biāo)題名稱或某些特征性描述詞句誘導(dǎo)所致，盡管這種合理預(yù)期與保險(xiǎn)條款的實(shí)際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單標(biāo)題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險(xiǎn)種，標(biāo)題名稱先選用諸如“一切險(xiǎn)”、“綜合險(xiǎn)”、“全險(xiǎn)”等概括性極強(qiáng)的普通詞匯，但保險(xiǎn)人實(shí)際提供的保險(xiǎn)單中卻通過特別設(shè)計(jì)若干除外責(zé)任情形及條款對(duì)該保險(xiǎn)的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險(xiǎn)人依然按照險(xiǎn)種標(biāo)題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險(xiǎn)人之誤導(dǎo)。被保險(xiǎn)人的合理期待，有可能是因保險(xiǎn)人的誤導(dǎo)或錯(cuò)誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險(xiǎn)單明示條款直接相抵觸，法院也將會(huì)綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴?yán)鎿p害法理與合理期待法則等，將被保險(xiǎn)人的合理期待上升為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，并強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)此，誠(chéng)如英國(guó)著名保險(xiǎn)法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人或人的言行留給被保險(xiǎn)人一種被誤導(dǎo)的印象，被保險(xiǎn)人因被誤導(dǎo)形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險(xiǎn)人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評(píng)價(jià)、展望與借鑒

美國(guó)采行合理期待原則以來的實(shí)踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之法律機(jī)制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導(dǎo)“以優(yōu)先保護(hù)廣大保險(xiǎn)消費(fèi)者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會(huì)思潮，從理念變?yōu)閷?shí)踐，從觀念走向制度，促進(jìn)了美國(guó)保險(xiǎn)法的進(jìn)步；另一方面，引發(fā)了一場(chǎng)美國(guó)保險(xiǎn)業(yè)“悄悄的自我革命”：保險(xiǎn)公司紛紛改良保險(xiǎn)品種、重新設(shè)計(jì)保單條款、認(rèn)真斟酌與謹(jǐn)慎選擇保單用語，并在締約過程中主動(dòng)向被保險(xiǎn)人披露充分而具體的相關(guān)保險(xiǎn)資訊，幫助被保險(xiǎn)人有計(jì)劃地選擇和購(gòu)買適合其需要的保險(xiǎn)，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購(gòu)買并不適合的險(xiǎn)種。這樣，“從被保險(xiǎn)人角度而言，他或她會(huì)更加有效地利用保險(xiǎn)所具有的危險(xiǎn)分散功能將本應(yīng)由其承受的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人承擔(dān)；進(jìn)而言之，無數(shù)投保個(gè)人有效率地應(yīng)用保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)的機(jī)制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個(gè)社會(huì)有效率地分散危險(xiǎn)的能力，既實(shí)現(xiàn)了保險(xiǎn)的公平，也促進(jìn)了保險(xiǎn)的效率。”[42]

“滿足被保險(xiǎn)人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國(guó)公認(rèn)的保險(xiǎn)合同法原則并納入各自的保險(xiǎn)立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國(guó)立法者的態(tài)度和實(shí)踐。以英國(guó)為例，英國(guó)法院長(zhǎng)期以來對(duì)合理期待原則所持的“謹(jǐn)慎而保守”的態(tài)度，20世紀(jì)末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個(gè)原則是誠(chéng)實(shí)的人的合理期待應(yīng)得到保護(hù)。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對(duì)某一問題的初步解決方案與誠(chéng)實(shí)人的合理期待相悖，這一準(zhǔn)則有時(shí)要求嚴(yán)格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國(guó)保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險(xiǎn)業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國(guó)之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險(xiǎn)”（M？A？克拉克語）。我國(guó)屬于成文法系國(guó)家，法官僅是“立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國(guó)現(xiàn)狀而言，一方面保險(xiǎn)業(yè)在我國(guó)是一個(gè)被壟斷的行業(yè)，保險(xiǎn)人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國(guó)保險(xiǎn)立法并不完備，在某種意義上“保險(xiǎn)法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險(xiǎn)人”。因此，美國(guó)法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的法理精髓，對(duì)于完善我國(guó)保險(xiǎn)立法將有所裨益。筆者認(rèn)為，重要者如下：

1.禁止保險(xiǎn)人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示。“為了規(guī)制保險(xiǎn)人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個(gè)正當(dāng)化理由。”[45]它將對(duì)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險(xiǎn)人在設(shè)計(jì)保單條款時(shí)應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險(xiǎn)人將訴求合理期待規(guī)則對(duì)那些令其意想不到的條款提供救濟(jì)。

2.保險(xiǎn)人信息披露義務(wù)的法理之張揚(yáng)。通過法院賦予被保險(xiǎn)人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險(xiǎn)人在締約過程中積極主動(dòng)為被保險(xiǎn)人披露和揭示豐富而真實(shí)的保險(xiǎn)信息，以便被保險(xiǎn)人在基于了解保險(xiǎn)條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計(jì)劃地安排和購(gòu)買適合其需要的保險(xiǎn)，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購(gòu)買并不適合的險(xiǎn)種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)交易中弱勢(shì)群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險(xiǎn)誠(chéng)信與公平交易的社會(huì)價(jià)值觀念之重申。合理期待原則“要求保險(xiǎn)公司以一種誠(chéng)實(shí)的合乎道德的方法對(duì)公眾經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@些公眾沒有時(shí)間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細(xì)節(jié)。當(dāng)消費(fèi)者變得更有知識(shí)的時(shí)候，仍然需要誠(chéng)實(shí)的保險(xiǎn)人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險(xiǎn)責(zé)任。另外，仍然需要有知識(shí)的承保人來保護(hù)公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識(shí)的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國(guó)權(quán)威的保險(xiǎn)法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授在上世紀(jì)末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險(xiǎn)合同的合理期待原則的時(shí)候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險(xiǎn)合同法》，何美歡等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第355頁(yè)，第357頁(yè)，第350頁(yè)，第350頁(yè)，第355頁(yè)，第355頁(yè)，第355頁(yè)，第355頁(yè)，第356頁(yè)，第358頁(yè)。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險(xiǎn)法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁(yè)，第134頁(yè)。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)》，陳秉正等譯，清華大學(xué)出版社2001年版，第149頁(yè)。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險(xiǎn)法》，臺(tái)灣三民書局1995年版，第41頁(yè)。

[26]參見江朝國(guó)：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁(yè)。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁(yè)。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險(xiǎn)》，孫祁祥譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第205頁(yè)。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇4

刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項(xiàng)刑事活動(dòng)中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯(lián)系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規(guī)范在抑制犯罪發(fā)生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動(dòng)中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關(guān)系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價(jià)值和意義。

一、罪刑法定原則：功利主義的需求

道德的終極標(biāo)準(zhǔn)，就是指社會(huì)主體在從事行為時(shí)需要遵循的道德準(zhǔn)則，只有在道德終極標(biāo)準(zhǔn)的指引下，社會(huì)主體的行為才能最大程度的促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)主體權(quán)益，達(dá)到道德的最終目的。道德終極標(biāo)準(zhǔn)包括一個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)和兩個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)：總標(biāo)準(zhǔn)是增加全社會(huì)和每個(gè)人的利益總量，一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)是在人們利益不發(fā)生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加每個(gè)人利益總量”，另一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)則是在人們利益發(fā)生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加整個(gè)社會(huì)的利益總量”——在他人利益之間發(fā)生沖突時(shí)，它表現(xiàn)為“最大多數(shù)人的最大利益”原則ll1。其實(shí)，無論是總標(biāo)準(zhǔn)還是分標(biāo)準(zhǔn)，都是為了引導(dǎo)主體充分維護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益，都是為了增進(jìn)社會(huì)主體的最大幸福。正如有的學(xué)者所言：“增進(jìn)最多數(shù)人的最大幸福，這一原則是評(píng)價(jià)一切行為的道德價(jià)值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動(dòng)機(jī)”翻。最大多數(shù)人的最大幸福與最大多數(shù)人的最大利益在內(nèi)涵上是相同的，兩者有道德終極標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義也和功利主義密切相關(guān)。對(duì)于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產(chǎn)生最大多數(shù)之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認(rèn)為道德終極標(biāo)準(zhǔn)又是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，兩者在內(nèi)涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。

行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為，會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益之間或個(gè)人利益與社會(huì)利益之間發(fā)生沖突。為了維持秩序穩(wěn)定，就需要抑制危害行為的發(fā)生。但統(tǒng)治者在整治危害行為時(shí)，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益呢?罪刑法定原則出現(xiàn)之前，顯然不能處理好這個(gè)問題。為了達(dá)到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)要對(duì)懲處與違法行為進(jìn)行核對(duì)，以確定懲處犯人是否恰當(dāng)。但是，洛克意識(shí)到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩(wěn)定性和全體國(guó)民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因?yàn)橛擅總€(gè)人來執(zhí)行懲罰權(quán)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致人們之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀。鑒于依靠良知和理性并不能達(dá)到公正處理社會(huì)沖突的目的，也不能最大程度保障個(gè)人和社會(huì)利益，則最大多數(shù)人最大幸福的功利目的也不能實(shí)現(xiàn)。于是，基于維護(hù)社會(huì)公正、實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大利益的價(jià)值觀，奠基于社會(huì)契約論的罪刑法定原則開始進(jìn)入立法者的視野。犯人之所以產(chǎn)生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時(shí)也適用于利益的持有人。因?yàn)槔媸菤w屬于其持有人的，享受這種利益對(duì)持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會(huì)對(duì)自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會(huì)希望國(guó)家來保護(hù)自己的利益需求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國(guó)家來說，就感到有必要保護(hù)該利益，就會(huì)有制定刑法的動(dòng)機(jī)I5_。通過制定相應(yīng)的刑罰規(guī)范，可以對(duì)危害行為予以調(diào)整和規(guī)范，以達(dá)到保護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益的目的。

從一個(gè)層面來講，在因犯罪行為而使社會(huì)主體利益發(fā)生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的。對(duì)犯罪人進(jìn)行懲治，剝奪其繼續(xù)實(shí)施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會(huì)。但是，德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特曾說：刑法是善良國(guó)民的大，也是犯罪人的大。對(duì)犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據(jù)罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，以期達(dá)到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡”同。對(duì)社會(huì)民眾來講。通過對(duì)犯罪人適用刑罰也可以預(yù)防其實(shí)施犯罪。當(dāng)社會(huì)民眾了解到刑罰的確定性和嚴(yán)厲性后，就不會(huì)輕易的實(shí)施犯罪行為，這也間接起到了保護(hù)社會(huì)利益的作用。從另一個(gè)層面來講，當(dāng)不存在社會(huì)利益沖突的時(shí)候，罪刑規(guī)范的法定化也為保障公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。罪刑法定原則，是為了對(duì)抗中世紀(jì)封建國(guó)家當(dāng)中，以國(guó)王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權(quán)為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產(chǎn)生的，它是保護(hù)市民的權(quán)利和自由的原則『7】。為了避免國(guó)家機(jī)關(guān)利用刑罰任意侵犯和干涉公民權(quán)利，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，而罪刑法定原則很好的承擔(dān)了這個(gè)任務(wù)，其在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。也正是有了罪刑法定原則。公民的權(quán)利不再隨時(shí)處于危險(xiǎn)之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國(guó)家的權(quán)力不再擅自發(fā)動(dòng)，而有了具體標(biāo)準(zhǔn)。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國(guó)家的刑罰資源也不再因?yàn)樗烈獍l(fā)動(dòng)而浪費(fèi)和消耗。通過發(fā)揮刑罰的懲治功能，可以在出現(xiàn)社會(huì)沖突的情形下達(dá)到保護(hù)社會(huì)利益、個(gè)人利益的目的，可以增加社會(huì)利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會(huì)平穩(wěn)的情形下達(dá)到保護(hù)公民的利益、免受權(quán)力的非法侵害，可以在不損害個(gè)人利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)整體利益的增長(zhǎng)者和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，而后者則和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的后一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相契合。總之，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來，作為社會(huì)主體實(shí)施行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，作為司法機(jī)關(guān)審理案件的裁判規(guī)范，是基于追求社會(huì)利益的最大化、增加社會(huì)的幸福總量之目的，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對(duì)個(gè)人利益的損害降至最小。而這與道德終極標(biāo)準(zhǔn)的精神相符合，也是功利主義思想的內(nèi)在意蘊(yùn)。

二、罪刑相適應(yīng)原則：人道主義的追求

人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點(diǎn)，是認(rèn)為人本身乃最高的價(jià)值和尊嚴(yán)罔。人道主義具有兩個(gè)層面的含義：一個(gè)層面是“將人當(dāng)人看”，一個(gè)層面是“使人成其為人”。所謂當(dāng)人看，是指在任何情況下，對(duì)任何人都應(yīng)當(dāng)把他當(dāng)作人來對(duì)待，尊重其作為人的尊嚴(yán)、人格和固有的權(quán)利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實(shí)現(xiàn)，使人發(fā)展、實(shí)現(xiàn)自己的潛能而成為可能成為的最有價(jià)值的、最完善的人。

在刑法理論中，學(xué)者們對(duì)人道主義較為重視，都主張?jiān)谛淌铝⒎ā⑺痉皥?zhí)行中將犯罪人當(dāng)人看。善待行為人，反對(duì)將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對(duì)行為人實(shí)施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對(duì)不能作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價(jià)值，那么，不言而喻，對(duì)于任何人，不管他多么壞，對(duì)他的壞、他給予社會(huì)和他人的損害，固然應(yīng)給予相應(yīng)的刑罰，應(yīng)把他當(dāng)作壞人看；但首先應(yīng)因其是人，是最高價(jià)值而愛他、善待他、把他當(dāng)人看。從刑事古典學(xué)派的絕對(duì)確定法定刑到刑事社會(huì)學(xué)派的相對(duì)不定期刑，正是在罪刑適應(yīng)的基礎(chǔ)之上尋求人道主義，也表征了從“把人當(dāng)人看”到“使人成其為人”的發(fā)展歷程。在封建社會(huì)形態(tài)下，刑罰是統(tǒng)治者治理國(guó)家的工具，沒有獨(dú)立的價(jià)值。

為了維護(hù)秩序穩(wěn)定，統(tǒng)治者可以擅自動(dòng)用刑罰，犯罪者不過是統(tǒng)治者展示權(quán)力的工具和手段。“這種權(quán)力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應(yīng)該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權(quán)力在沒有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力圖用其獨(dú)特的表現(xiàn)來恢復(fù)自己的效應(yīng)。這種權(quán)力正是通過將自己展示為‘至上權(quán)力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應(yīng)性可言，司法主體往往根據(jù)治理犯罪的需要對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑，犯罪人的獨(dú)立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權(quán)利，限制司法權(quán)力，啟蒙思想家從各個(gè)角度對(duì)封建社會(huì)下的嚴(yán)刑苛罰、濫施刑罰等現(xiàn)象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學(xué)派也提出了相應(yīng)的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤塘P的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對(duì)不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時(shí)也可以采取是否適用赦免區(qū)別對(duì)待。認(rèn)為死刑是病態(tài)社會(huì)的藥劑；反對(duì)苛酷的刑罰，反對(duì)肉刑、拷問和株連，強(qiáng)調(diào)用刑應(yīng)當(dāng)慎重、應(yīng)當(dāng)寬和，亦即主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。罪刑相適應(yīng)原則之所以會(huì)出現(xiàn)，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權(quán)保障的結(jié)果。與封建社會(huì)下的司法觀念不同，啟蒙思想家認(rèn)為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應(yīng)被作為人來看待，司法主體應(yīng)尊重其人格，因此，表現(xiàn)在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質(zhì)相適應(yīng)。考察這個(gè)時(shí)期的罪刑適應(yīng)原則，可以發(fā)現(xiàn)其報(bào)應(yīng)刑理論在一定程度上體現(xiàn)了司法公正，相對(duì)于封建社會(huì)下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學(xué)派那里，對(duì)“使犯罪人成其為人”的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)樵谶@種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ黧w，被當(dāng)作人看待而不再僅僅是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動(dòng)的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機(jī)會(huì)，他必須老老實(shí)實(shí)的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應(yīng)的回應(yīng)，如對(duì)其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發(fā)揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實(shí)現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)基本上不存在。

隨著社會(huì)發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，刑事古典學(xué)派的相關(guān)刑罰理論，尤其是罪刑適應(yīng)下的絕對(duì)確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應(yīng)對(duì)高犯罪率。于是，立足于實(shí)證主義而非思辨主義的刑事社會(huì)學(xué)派開始主導(dǎo)刑罰理論的發(fā)展方向。針對(duì)行為人的危險(xiǎn)性而非行為的危害性，刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)需進(jìn)行相應(yīng)的變化，其中的“刑”不能是絕對(duì)確定的法定刑而應(yīng)該是相對(duì)確定的不定期刑。該理論認(rèn)為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險(xiǎn)性會(huì)發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的變化對(duì)其適用刑罰。對(duì)于任何一起犯罪，刑罰問題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實(shí)際情況和罪犯?jìng)€(gè)人情況，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會(huì)，確定是否有必要將罪犯長(zhǎng)久、長(zhǎng)期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導(dǎo)下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現(xiàn)。在這種罪刑適應(yīng)的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動(dòng)的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機(jī)關(guān)視其表現(xiàn)而對(duì)其作出相應(yīng)的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠(chéng)悔罪、并不會(huì)再危害社會(huì)的，法院可以對(duì)其適應(yīng)緩刑；執(zhí)行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認(rèn)清自己的罪惡，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動(dòng)的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)自我潛能、尋找發(fā)展自我的機(jī)會(huì)。因此，我們認(rèn)為，刑事社會(huì)學(xué)派下的相對(duì)確定的不定期刑與罪刑適應(yīng)理論更能體現(xiàn)人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實(shí)質(zhì)是指給人自由，因?yàn)樽杂赡耸亲晕覍?shí)現(xiàn)的根本條件。

總之，我們認(rèn)為，從古典刑事學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論到刑事社會(huì)學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論反映了人道義的發(fā)展軌跡，從“將人當(dāng)人看”到“使人成其為人”是一個(gè)長(zhǎng)久、持續(xù)的發(fā)展過程，而這個(gè)過程也正是罪刑相適應(yīng)理論的逐步發(fā)展、完善的過程。因此，兩者的發(fā)展是交互影響互為促進(jìn)的。

三、適用刑法平等原則：

公正價(jià)值的訴求公正、正義和公平，在內(nèi)涵上具有一致性。正義或公平確實(shí)要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當(dāng)平等地提供給所有人享有。習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對(duì)待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實(shí)，公正就是指對(duì)所有人平等對(duì)待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價(jià)值內(nèi)核，是公正的應(yīng)有之義。就是指法律應(yīng)該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實(shí)踐。

羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)正義是指制度本身的正義，形式正義是指對(duì)法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它的實(shí)質(zhì)原則是什么。正義是指對(duì)法律規(guī)則的公正執(zhí)行，對(duì)社會(huì)主體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪主體。刑法第4條明文規(guī)定：對(duì)任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。該條規(guī)定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統(tǒng)一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實(shí)施犯罪行為的人。追求形式正義，是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求，也是公正的合理內(nèi)涵。“形式正義的概念，也即公共規(guī)則的正規(guī)的和公正的執(zhí)行，在適用于法律制度時(shí)就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規(guī)則性的正義’，也就是法治””。

鑒于現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治的重視，對(duì)背離公正原則的司法行為是嚴(yán)格禁止的。但是，公正的內(nèi)涵是多緯度的，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值觀可能會(huì)對(duì)其作出不同的解釋。在司法實(shí)踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會(huì)產(chǎn)生分歧，如“賠錢減刑”。有的學(xué)者認(rèn)為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢減刑必然導(dǎo)致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長(zhǎng)一些人‘有錢無恐’的驕縱心態(tài)。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應(yīng)有的威嚴(yán)，而顯示出‘俯首低眉’的姿態(tài)，就會(huì)強(qiáng)化有錢能使鬼推磨’的社會(huì)偏見，從而助長(zhǎng)已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學(xué)者則認(rèn)為賠錢減刑可以實(shí)現(xiàn)更深層次的公正，能更好的維護(hù)被害人利益。“花錢”在一定的條件下，確實(shí)可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結(jié)果，而是在國(guó)家公權(quán)力的主導(dǎo)下，以促進(jìn)被害人的權(quán)益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個(gè)多贏舉措”。觀點(diǎn)截然不同，應(yīng)如何看待兩者呢?我們認(rèn)為，行為人在刑事判決之前，對(duì)被害人給予相應(yīng)賠償?shù)模ü倏梢栽诜ǘǚ葍?nèi)對(duì)行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對(duì)這種情況，法院需謹(jǐn)慎處理，避免產(chǎn)生一些消極情況。首先，對(duì)被害人給予民事賠償是行為人的義務(wù)，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會(huì)危害性并沒有發(fā)生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對(duì)行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會(huì)顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償?shù)男袨槿耍诹啃躺虾陀绣X賠償?shù)男袨槿藭?huì)差別很大，這會(huì)給社會(huì)帶來消極影響。社會(huì)民眾會(huì)將刑罰和金錢劃等號(hào)，認(rèn)為刑法是有錢人的刑法，而這對(duì)培養(yǎng)公民對(duì)刑法的認(rèn)同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會(huì)產(chǎn)生蔑視刑法的心理，認(rèn)為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對(duì)發(fā)揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國(guó)家賠償制度，保護(hù)被害人的利益，并加強(qiáng)對(duì)犯罪人的道德教化。其實(shí)，徹底解決被害人的利益補(bǔ)償問題必須依靠國(guó)家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達(dá)到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會(huì)，被害人的利益才能真正受到保護(hù)。因此，對(duì)于“賠錢減刑”，前述兩種觀點(diǎn)都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護(hù)被害人的利益，就需要對(duì)“賠錢減刑”予以具體分析。對(duì)于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務(wù)的，則可以在法定幅度內(nèi)，對(duì)行為人給予從輕量刑。但是，對(duì)于應(yīng)判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務(wù)，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因?yàn)闊o期徒刑和死刑是絕對(duì)確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當(dāng)然，更不能在死刑和無期徒刑以下進(jìn)行量刑。

適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會(huì)的基本要求。但是，實(shí)質(zhì)正義和形式正義是正義的一體兩面，在關(guān)注形式正義的同時(shí)也需兼顧實(shí)質(zhì)正義。在司法實(shí)踐中，如果僅僅關(guān)注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達(dá)到預(yù)期效果，也不能較好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。“同一種懲罰觀念對(duì)不同的人并不會(huì)產(chǎn)生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因?yàn)閼土P應(yīng)發(fā)揮防止再犯的作用，所以懲罰時(shí)需考慮罪犯本人的情況，推測(cè)其邪惡的程度，其意圖的本質(zhì)：在兩個(gè)犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個(gè)作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽(yù)感的人的罪行不是比被社會(huì)遺棄和從未受過教育的人要嚴(yán)重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對(duì)他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實(shí)現(xiàn)刑法上的平等，應(yīng)該對(duì)犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對(duì)待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實(shí)際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實(shí)質(zhì)正義在司法程序上的表征。因此，我們認(rèn)為，在司法過程中追求實(shí)質(zhì)正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對(duì)刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實(shí)質(zhì)正義也是建立法治社會(huì)必須面對(duì)的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實(shí)質(zhì)正義，其結(jié)果適得其反，不但失掉了實(shí)質(zhì)正義，而且也難以實(shí)現(xiàn)形式正義，甚至于會(huì)背離正義精神”rj_。

形式正義是建立法治社會(huì)的前提，是平等適用刑法的基礎(chǔ)，因此，在立法、司法及刑罰執(zhí)行中關(guān)注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現(xiàn)刑罰的差異性，為了在更深層次上實(shí)現(xiàn)刑法的平等精神，實(shí)質(zhì)正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對(duì)該原則的補(bǔ)充和升華。

四、結(jié)語

鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯(lián)系，文章從功利、人道和公正的角度對(duì)刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對(duì)刑法基本原則德行的論證上，還有進(jìn)一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應(yīng)的闡述，希望能引起其他學(xué)者的關(guān)注，并希望能為其他學(xué)者研究類似問題提供一點(diǎn)素材和參考。

參考文獻(xiàn)：

【1】王海明論道德終極標(biāo)準(zhǔn)叩．南京社會(huì)科學(xué)，2000，(1O)：1o．

f2]陳曉平．面對(duì)道德沖突、功利與道義田．@-~,g2004,(4)：47．

f3]周輔成．西方倫理學(xué)名著選輯(上卷)【M】．北京：商務(wù)印

書館．1954．807．

『4】馬克昌．近代西方刑法學(xué)說史略【M】．北京：中國(guó)檢察出

版社．2004．14．

【5】(日)西原春夫．顧肖榮等譯．刑法的根基與哲學(xué)【M】．北

京：法律出版社，2004．95．

【61(莢)邊沁．道德與立法原理導(dǎo)論【M1．北京：商務(wù)印書

館．2000．216．

【7】(日)曾根威彥．黎宏譯．刑法學(xué)基礎(chǔ)fM】．北京：法律出

版社．2005．8．

【8】羅國(guó)杰人道主義思想論庫(kù)．北京：華夏出版社，1993245

篇5

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

篇6

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國(guó)的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對(duì)這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對(duì)手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國(guó)、葡萄牙、西班牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠(chéng)信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國(guó)，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國(guó)行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國(guó)行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國(guó)行政法之應(yīng)有的位置，[9]對(duì)在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國(guó)目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國(guó)行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對(duì)中國(guó)行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對(duì)不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對(duì)另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對(duì)公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國(guó)包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對(duì)“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對(duì)“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國(guó)行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國(guó)現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對(duì)一些法律術(shù)語缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國(guó)的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國(guó)家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢(shì)是一致的，也符合我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國(guó)家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。

參考文獻(xiàn)

[1][3][7]陳新民。德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國(guó)行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國(guó)的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。

篇7

一、精神與政教分離原則的歷史基礎(chǔ)

自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質(zhì)的內(nèi)容是信仰自由，信仰自由作為個(gè)人絕對(duì)的自我選擇權(quán)，在其形成過程中不受國(guó)家公權(quán)力的直接或間接的干預(yù)。構(gòu)成國(guó)家與宗教相互關(guān)系的核心原理是宗教自由與政教分離原則。

政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國(guó)家的一般原則與政治道德基礎(chǔ)，其意義在于禁止國(guó)家把某一特定宗教定為國(guó)教，國(guó)家與宗教之間應(yīng)保持各自的生活準(zhǔn)則與領(lǐng)域。[2]國(guó)家通常干預(yù)國(guó)民的世俗生活領(lǐng)域，而信仰生活應(yīng)由國(guó)民自主地安排。從本質(zhì)上講，政教分離原則要求國(guó)家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”與“政治的宗教化”。現(xiàn)論和憲法體制普遍承認(rèn)政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎(chǔ)。

首先，它源于對(duì)國(guó)家與宗教關(guān)系的深刻反思。人類在國(guó)家與宗教關(guān)系中曾付出了沉重的代價(jià)，在尋找人類自我價(jià)值的過程中人類理性地選擇了國(guó)家的世俗化與信仰生活的個(gè)體化。可以說，自由原則的確定標(biāo)志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機(jī)會(huì)與途徑。在歐洲中世紀(jì)，國(guó)家權(quán)力與教會(huì)權(quán)威相互結(jié)合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只允許國(guó)教的存在。由馬丁·路德和加爾文領(lǐng)導(dǎo)的16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動(dòng)，導(dǎo)致產(chǎn)生與羅馬教廷對(duì)立的改革教會(huì)派，最后以承認(rèn)各派地位平等而告終。1689年英國(guó)制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國(guó)憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治與宗教或社會(huì)治理與精神治理的關(guān)系，從而為人類歷展開了一個(gè)新的方向”[3].

其次，通過政教分離原則實(shí)現(xiàn)自由是國(guó)際社會(huì)的共同經(jīng)驗(yàn)與追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權(quán)的重要組成部分，受到國(guó)際社會(huì)的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會(huì)協(xié)會(huì)在《教會(huì)與國(guó)家關(guān)系準(zhǔn)則》的報(bào)告書中，對(duì)國(guó)家與宗教關(guān)系給予了高度的關(guān)注，提出的基本原則是：國(guó)家與宗教之間應(yīng)保持“批判和建設(shè)性的合作關(guān)系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定：凡在公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等生活領(lǐng)域里對(duì)人權(quán)和基本自由的承認(rèn)、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國(guó)家均應(yīng)采取有效措施予以制止及消除；所有國(guó)家在必要時(shí)均應(yīng)致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時(shí)，還應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)拇胧┓磳?duì)這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。

再次，堅(jiān)持政教分離原則是多元性與寬容精神的必然要求。的多元性與以人的尊嚴(yán)為核心價(jià)值的必然把人的信仰自由的保護(hù)作為首要選擇。各國(guó)的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實(shí)現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定：“保障每個(gè)人的信仰自由、信教自由，包括單獨(dú)地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。”哈薩克斯坦共和國(guó)憲法第12條規(guī)定：“共和國(guó)公民的信仰自由——獨(dú)立確定自己對(duì)待宗教的立場(chǎng)、信奉或不信奉其中任何一種宗教、傳播與宗教態(tài)度相關(guān)的信念和據(jù)此進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利受到保障。”2004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國(guó)教的同時(shí)，規(guī)定“在法律范圍內(nèi)，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。

第四，政教分離原則是保障宗教平等權(quán)的制度安排。為了保障在不同的宗教在精神的關(guān)懷下，獲得平等發(fā)展的機(jī)會(huì)與地位，必須禁止國(guó)家對(duì)特定宗教的特殊待遇或特權(quán)，保持國(guó)家權(quán)力的世俗化，以保障國(guó)家的宗教中立和宗教的多元性價(jià)值。由于政教分離原則的實(shí)施，社會(huì)生活中不同利益的沖突與矛盾獲得了有效的解決機(jī)制，能夠及時(shí)地解決裂痕，“割斷了教派與政權(quán)的政治交換關(guān)系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分人的社會(huì)等級(jí)的做法難以為繼，從而為真正實(shí)現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢(shì)地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4]在現(xiàn)代社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)政教分離原則不僅僅是為了保護(hù)作為主觀權(quán)利的，更重要的意義在于防止對(duì)客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界與宗教世界的不同領(lǐng)域。

二、政教分離原則的內(nèi)涵與不同形態(tài)

政教分離原則是現(xiàn)代國(guó)家的基本原理，體現(xiàn)了國(guó)家與宗教關(guān)系的政治哲學(xué)。由于各國(guó)有不同的歷史發(fā)展與傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解與運(yùn)用有不同的特點(diǎn)，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國(guó)家對(duì)宗教的中立與宗教對(duì)國(guó)家的中立兩個(gè)方面。對(duì)國(guó)家來說，政教分離原則意味著國(guó)家不能動(dòng)用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國(guó)家不能把納稅人的錢用于與宗教有關(guān)的任何活動(dòng)等，其基本內(nèi)容包括：1.禁止設(shè)立國(guó)教。國(guó)教是指國(guó)家對(duì)特定宗教的特別保護(hù)或賦予各種特權(quán)。否定國(guó)教意味著國(guó)家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由與宗教的平等權(quán)，嚴(yán)格區(qū)分信仰世界與世俗世界的價(jià)值觀；2.確立國(guó)家與宗教相互不干涉的原理與制度，即國(guó)家對(duì)宗教保持中立。因保持宗教的中立，國(guó)家不能對(duì)特定宗教進(jìn)行優(yōu)待或賦予特權(quán)，更不能用政府的財(cái)政資金資助特定宗教活動(dòng)。當(dāng)然，在具體的實(shí)踐中，國(guó)家中立立場(chǎng)與對(duì)宗教團(tuán)體法人給予部分免稅等措施是有區(qū)別的，不能把文化遺產(chǎn)保護(hù)等國(guó)家的作為義務(wù)簡(jiǎn)單地理解為違反國(guó)家中立原則。3.禁止國(guó)家進(jìn)行宗教教育與進(jìn)行宗教活動(dòng)。基于宗教的中立性立場(chǎng)，國(guó)家不得以公權(quán)力身份進(jìn)行特定宗教的教育或宗教活動(dòng)。如韓國(guó)《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國(guó)、公立學(xué)校中進(jìn)行特定宗教的教育。對(duì)宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國(guó)家的立法、司法、教育等領(lǐng)域。也就是說，作為政教分離原則的完整內(nèi)容，宗教也負(fù)有不干涉國(guó)家政治的義務(wù)。

我國(guó)自由政策的實(shí)質(zhì)是使問題成為公民個(gè)人自由選擇的問題，成為公民個(gè)人的私事，不允許宗教干預(yù)國(guó)家行政、干預(yù)司法、干預(yù)學(xué)校教育和社會(huì)公共教育。如我國(guó)《教育法》第8條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行教育與宗教相分離，任何組織和個(gè)人不得利用宗教進(jìn)行妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)。

目前在憲法學(xué)界對(duì)宗教的政治參與范圍問題、是否絕對(duì)禁止政治參與等問題還存在著不同的主張。這是關(guān)系到宗教自由限制的合界限問題，需要從不同的角度進(jìn)行分析。如需要對(duì)政治活動(dòng)本身的內(nèi)容進(jìn)行界定，區(qū)分個(gè)人和團(tuán)體政治自由的表達(dá)方式以及宗教團(tuán)體的合理地位等。如果說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價(jià)值基礎(chǔ)的話，應(yīng)允許宗教在合理范圍內(nèi)對(duì)政治事務(wù)表達(dá)意見。關(guān)于宗教人的政治表達(dá)自由權(quán)問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認(rèn)為宗教自由分三個(gè)層次：個(gè)人的宗教自由、教會(huì)的宗教自由與市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個(gè)人作為享有的主體，一方面屬于宗教團(tuán)體，而另一方面又以國(guó)家或地方共同體的成員積極地參與政治性活動(dòng)，表達(dá)其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對(duì)政治活動(dòng)產(chǎn)生影響，并發(fā)揮對(duì)政治事務(wù)的批判功能等。[5]

政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國(guó)不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經(jīng)過了“合一”到“分離”、“絕對(duì)分離”到“相對(duì)分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教與文化的多元性。按照政教分離原則的實(shí)踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)：（1）實(shí)行政教合一體制的國(guó)家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國(guó)教，并明確國(guó)家的基本理念是政治與宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國(guó)教的傳統(tǒng)，但同時(shí)保護(hù)國(guó)民的自由的國(guó)家，如泰國(guó)是唯一以佛教為國(guó)教的國(guó)家，多數(shù)穆斯林國(guó)家把伊斯蘭教規(guī)定為國(guó)教等（3）不承認(rèn)國(guó)教，但對(duì)宗教團(tuán)體以公法人的地位，賦予與國(guó)家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)與價(jià)值觀進(jìn)行活動(dòng)，各自調(diào)整國(guó)家生活與信仰世界；（4）國(guó)家與宗教世界完全分離，保持國(guó)家對(duì)宗教的中立態(tài)度的國(guó)家，如美國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)與日本等。當(dāng)然，采取完全分離型的國(guó)家中也有不同的運(yùn)行方式，比如政教分離原則與的關(guān)系上，有的國(guó)家強(qiáng)調(diào)其目的與手段之間的關(guān)系，認(rèn)為是目的，政教分離原則是實(shí)現(xiàn)其自由的手段；也有學(xué)者認(rèn)為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個(gè)人的自主性，政教分離原則的目的是國(guó)家對(duì)宗教的中立性義務(wù)的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權(quán)，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價(jià)值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應(yīng)包括政教分離原則的內(nèi)涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認(rèn)這一原則對(duì)國(guó)家權(quán)力活動(dòng)所產(chǎn)生的實(shí)際效力。[6]

三、政教分離原則的適用與憲法界限

在自由與政教分離原則的關(guān)系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價(jià)值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代憲法學(xué)理論需要解決的重要問題。國(guó)家對(duì)宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國(guó)家的判例尋求個(gè)案的規(guī)則。

在美國(guó)，政教分離原則的實(shí)踐主要是圍繞國(guó)立學(xué)校宗教活動(dòng)與私立宗教學(xué)校或?qū)ψ诮虣C(jī)關(guān)財(cái)政資助方面的問題而展開的。在不同時(shí)期的判例中法院確立的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是“三標(biāo)準(zhǔn)判斷”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國(guó)家是否過度干預(yù)宗教活動(dòng)。在三條標(biāo)準(zhǔn)中國(guó)家對(duì)宗教活動(dòng)的干預(yù)程度是評(píng)價(jià)國(guó)家中立性的重要依據(jù)，特別是評(píng)價(jià)對(duì)宗教機(jī)關(guān)是否給予優(yōu)惠的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，判斷國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否違反政教分離原則時(shí)通常考慮的因素主要有：受到優(yōu)惠待遇的宗教機(jī)關(guān)的性質(zhì)與目的；優(yōu)惠的性質(zhì)；因優(yōu)惠可能導(dǎo)致的國(guó)家與宗教機(jī)關(guān)的關(guān)系等。在日本，有關(guān)政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標(biāo)準(zhǔn)論”，對(duì)地方自治團(tuán)體在宗教活動(dòng)中涉及財(cái)政資助問題進(jìn)行了憲法判斷。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費(fèi)舉行國(guó)家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當(dāng)時(shí)，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)，如屬于宗教活動(dòng)，則根據(jù)憲法應(yīng)宣布違憲。最后最高法院以神道儀式對(duì)于日本國(guó)民來說是一種普遍性的習(xí)俗為由，沒有作出違憲判斷。在棋面忠魂碑訴訟中，針對(duì)地方政府能否向特定宗教團(tuán)體提供公金的問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標(biāo)準(zhǔn)仍作出了合憲的判斷，強(qiáng)調(diào)宗教行為地、社會(huì)公眾的一般評(píng)價(jià)、行為者的意圖認(rèn)定、行為對(duì)一般人產(chǎn)生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進(jìn)一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對(duì)神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7]在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則與宗教活動(dòng)的含義，認(rèn)為政教分離原則并不絕對(duì)地排斥國(guó)家與宗教之間的聯(lián)系，要考慮與宗教有關(guān)的目的與具體效果。在宗教活動(dòng)的解釋上，最高法院的基本標(biāo)準(zhǔn)是：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會(huì)通念的一般意義；是否使用公款問題上，主要看是否超越了社會(huì)公眾所認(rèn)可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由：縣政府與特定宗教團(tuán)體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會(huì)通念的活動(dòng)；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實(shí)表明縣政府對(duì)其他宗教團(tuán)體給予了財(cái)政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產(chǎn)生對(duì)特定宗教活動(dòng)支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動(dòng)”。這個(gè)判例對(duì)憲法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，從一個(gè)角度說明了政教分離原則的當(dāng)代價(jià)值與演變，賦予政教分離原則以新的內(nèi)涵。

在現(xiàn)代社會(huì)中，政教分離原則是具有綜合性價(jià)值的原理或原則，要根據(jù)各國(guó)不同的歷史與文化進(jìn)行具體分析與運(yùn)用，既要堅(jiān)持政教分離原則的一般性原理，同時(shí)也要根據(jù)時(shí)代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國(guó)公立學(xué)校要求學(xué)生每日面對(duì)國(guó)旗背誦效忠誓詞”案件中，美國(guó)第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對(duì)裁定：公立學(xué)校的國(guó)旗效忠誓詞違反美國(guó)憲法第一修正案關(guān)于政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國(guó)社會(huì)的一場(chǎng)。在2003年11月，美國(guó)亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標(biāo)志物的問題上，聯(lián)邦法官根據(jù)憲法修正案第一條政治與宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀(jì)念碑，以表示國(guó)家法治的統(tǒng)一和對(duì)宗教多元化的尊重。實(shí)際上，在政教分離原則的理解和適用上美國(guó)社會(huì)也存在不同的學(xué)派與理論。美國(guó)人對(duì)政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調(diào)派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對(duì)于宗教問題的任何管轄權(quán)，而協(xié)調(diào)派認(rèn)為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權(quán)力，至少?zèng)]有否認(rèn)或禁止聯(lián)邦政府在宗教問題上的權(quán)力等。在法國(guó)，1905年頒布教會(huì)與國(guó)家分離的法律后，法國(guó)確立了“國(guó)家非宗教性質(zhì)的基本原則”，承認(rèn)宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時(shí)也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權(quán)主義的解放運(yùn)動(dòng)”。但在實(shí)踐中政教分離原則的實(shí)施也遇到了許多新問題。為了調(diào)查法國(guó)實(shí)施政教分離原則的實(shí)際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調(diào)查政教分離原則執(zhí)行情況的思考委員會(huì)”，希拉克總統(tǒng)要求委員會(huì)提交法國(guó)社會(huì)執(zhí)行政教分離原則的報(bào)告，他認(rèn)為法國(guó)社會(huì)要承認(rèn)文化和宗教的多元化，并把它視為實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。經(jīng)過幾個(gè)月的調(diào)查、70多次的聽證會(huì)后，委員會(huì)建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會(huì)提出的報(bào)告提出27項(xiàng)建議，主要有：建議禁止在學(xué)校內(nèi)佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標(biāo)記；不同教派應(yīng)該有平等的權(quán)利；要求國(guó)家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。

在探討政教分離原則與憲法界限時(shí)，需要我們關(guān)注的另一個(gè)問題是國(guó)家對(duì)宗教團(tuán)體的限制界限與宗教團(tuán)體的自律權(quán)的關(guān)系。從各國(guó)的憲法判例看，國(guó)家原則上不能對(duì)宗教團(tuán)體內(nèi)部的活動(dòng)進(jìn)行限制，應(yīng)充分尊重其自律權(quán)。但涉及到宗教團(tuán)體內(nèi)部財(cái)產(chǎn)問題時(shí)，國(guó)家的法律調(diào)整會(huì)遇到一些復(fù)雜的情況。比如國(guó)家通過法律對(duì)宗教團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制時(shí)，憲法上可能出現(xiàn)的問題是：國(guó)家有無權(quán)力作出限制性規(guī)定？如果有，那么在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行限制？對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制問題直接關(guān)系到自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。如果國(guó)家法律對(duì)宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)涉及到宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，即使以公共利益為目的進(jìn)行限制，也要充分考慮比例原則與最少侵害原則。

篇8

來源:（）在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國(guó)為了一己之利，要么在創(chuàng)制國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國(guó)家有時(shí)在創(chuàng)制中吃虧有時(shí)在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國(guó)在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國(guó)家的利益。發(fā)展中國(guó)家在參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

一、從公平互利原則與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說

國(guó)際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對(duì)待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個(gè)基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國(guó)家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)來源:（）濟(jì)弱國(guó)都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對(duì)于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國(guó)際社會(huì)的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個(gè)國(guó)家都追求的，不吃虧是各個(gè)國(guó)家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個(gè)雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對(duì)于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于在雙邊中的國(guó)際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對(duì)于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對(duì)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對(duì)于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國(guó)際地位基本平等的國(guó)家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對(duì)于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國(guó)際地位不平等的國(guó)家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)領(lǐng)域，在國(guó)際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對(duì)于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國(guó)際貿(mào)易中發(fā)展中國(guó)家斗爭(zhēng)得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國(guó)際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國(guó)家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時(shí)措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國(guó)家付諸實(shí)踐并在一些重要的國(guó)際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國(guó)際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對(duì)發(fā)展中國(guó)家的意義將越來越小，發(fā)展中國(guó)家應(yīng)爭(zhēng)取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)來源:（）處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

三、從我國(guó)的國(guó)情上來說

在我國(guó)有關(guān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國(guó)現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往是對(duì)外開放的重要方面。

我國(guó)是國(guó)際社會(huì)最早提出并推行平等互利原則的國(guó)家之一。2004年4月剛修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國(guó)家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國(guó)合營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)合營(yíng)者)共同舉辦合營(yíng)企業(yè)。”……國(guó)家把公平互利原則作為對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國(guó)內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

篇9

這樣的說法有道理嗎？

也許會(huì)有人懷疑這樣的說法，但是，它作為一個(gè)理論卻已經(jīng)在古埃及流傳了幾千年了。因?yàn)槿藗兛粗械牟⒉恢皇谴攀麄円呀?jīng)把它發(fā)展成一種法則，進(jìn)行普遍的運(yùn)用了。這條法則不但可以影響到你的所有言行，它也能夠深入地影響到你的思想和感受。

有一點(diǎn)你不可否認(rèn)的是，你現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中所擁有的一切全都與吸引力有關(guān)，如果那些東西、物品，甚至人與你的思想格格不入、你不喜歡，那么它們就會(huì)遠(yuǎn)離你的生活，從相當(dāng)程度上說，這些東西都是由你獨(dú)特的思想和人格魅力吸引而來的。所以，如果你真想要改變自己的生活，那么你也許可以嘗試改變一下自己的思維方式。

有的話，你不知已經(jīng)說過、聽過多少遍了，比如“惺惺惜惺惺”、“臭味相投”等等，如果不是他們彼此思維一致、互相吸引，他們?cè)趺纯赡茏叩揭黄鹉兀?/p>

實(shí)際上，個(gè)人完全可以以他獨(dú)特的魅力吸引朋友、親人、乃至客戶、陌生人，他能把他們吸引到自己身邊就是一種成功，所使用的方法當(dāng)然是讓自己與對(duì)象思維相連了。

對(duì)于公司來說，同樣可以采用這一法則。首先，公司要有一個(gè)主導(dǎo)思想，譬如做什么風(fēng)格的產(chǎn)品、推選什么樣的服務(wù)等，這些都能在產(chǎn)品、生產(chǎn)流程、服務(wù)和商務(wù)模式上體現(xiàn)出來，如果這個(gè)主導(dǎo)思想投合了某一部分人，那么與之投契的客戶、員工、供貨商、投資者以及別的許多因素都會(huì)投奔而來，當(dāng)他們與公司協(xié)調(diào)起來時(shí)，公司和這些人都更容易獲得成功。

當(dāng)一個(gè)組織出了問題的時(shí)候，那也一定是這個(gè)組織的中心，能夠把大伙兒吸引到一起的“磁石”出了問題。這時(shí)候，我們可以換上一塊新的“磁石”，調(diào)來一個(gè)新人，這是改變事態(tài)的最快，也是最有效的方法。這個(gè)新來者必將吸引人們的視線，從而幫助人們轉(zhuǎn)變對(duì)自身和自己所做的事的看法和感受。那么，新的價(jià)值觀、新的策略、新的方法也會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，組織會(huì)重新變得生機(jī)勃勃。

篇10

一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國(guó)際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢(shì)身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國(guó)際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢(shì)地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢(shì)地位的主體則會(huì)充分利用其優(yōu)勢(shì)地位，盡最大可能維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

二、合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

一些立法中對(duì)當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。

對(duì)此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

因顧及弱者的權(quán)益而對(duì)當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說是“對(duì)自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對(duì)弱勢(shì)的合同，主要是消費(fèi)、雇傭以及保險(xiǎn)等合同。在國(guó)際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對(duì)于商家、雇傭人、保險(xiǎn)人來說，無疑處于劣勢(shì)地位。因此，晚近的國(guó)際私法為了保護(hù)弱者的地位，對(duì)此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如1989瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專門針對(duì)弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因?yàn)橄M(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如《斯洛文尼亞共和國(guó)關(guān)于國(guó)際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國(guó)家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國(guó)法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如韓國(guó)2001年修正國(guó)際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外，有些國(guó)家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。

國(guó)際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國(guó)際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。

正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會(huì)厚此薄彼。國(guó)際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人的保護(hù)。但是，這種價(jià)值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強(qiáng)調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對(duì)侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國(guó)家國(guó)際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國(guó)家的法律，比如當(dāng)事人的國(guó)籍國(guó)法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國(guó)家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。考察國(guó)際私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時(shí)代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時(shí)條件下，國(guó)家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達(dá)到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的國(guó)際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個(gè)前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)“凱恩斯主義”的影響，國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國(guó)家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國(guó)內(nèi)立法來看，各個(gè)國(guó)家都相繼出現(xiàn)了專門保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢(shì)的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費(fèi)合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱、信息的不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢(shì)地位。國(guó)際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國(guó)家作為第三方，通過立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國(guó)國(guó)際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢(shì)是在國(guó)際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國(guó)基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國(guó)1986年國(guó)際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國(guó)的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，一些國(guó)家的國(guó)際私法立法還傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。

2．雇傭合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國(guó)的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。為體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國(guó)家原則上適用勞動(dòng)履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

另外，在保險(xiǎn)合同糾紛中，有些國(guó)家為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的投保人（或被保險(xiǎn)人）的利益，保險(xiǎn)法規(guī)定，如果保險(xiǎn)公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人有利（或者說是對(duì)保險(xiǎn)人不利）的那種解釋。

三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對(duì)弱者的保護(hù)

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國(guó)法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國(guó)法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國(guó)國(guó)際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。

為體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)（主要是指對(duì)兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定，法院適用對(duì)兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國(guó)的國(guó)際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。

四、跨國(guó)侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)

相對(duì)于加害人，跨國(guó)侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國(guó)侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國(guó)際私法立法，如1992年羅馬尼亞國(guó)際私法第112—118條、1995年意大利國(guó)際私法第62—63條、1998年突尼斯國(guó)際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。

從晚近的國(guó)際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國(guó)家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國(guó)際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國(guó)關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國(guó)際私法立法》以及《立陶宛共和國(guó)國(guó)際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國(guó)家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國(guó)際私法立法對(duì)跨國(guó)侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)際私法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。

從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢(shì)的救濟(jì)，從而進(jìn)一步全方位彰顯國(guó)際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。

注釋：

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁(yè)。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁(yè)。

[3]尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁(yè)。

[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。

篇11

1， 中國(guó)古代立法的最高水平

2， 迄今保存下來的最完整、最早、最具社會(huì)影響的古代成文法典

2） 犯十惡者，不適用“八議”等制度

3） 六贓制度：受財(cái)枉法、受財(cái)不枉法、受所監(jiān)臨、強(qiáng)盜、竊盜、坐贓

4） 保辜制度：對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的制度

5） 封建制五刑：笞杖徒流死

6） 刑罰原則：

1， 區(qū)分公私罪，公罪從輕，私罪從重

2， 自首原則

3， 類推原則

4， 化外人原則

7） 唐律的特點(diǎn)和中華法系：

1， 禮法合一

2， 科條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中

篇12

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進(jìn)步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國(guó)大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家進(jìn)一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，罪刑法定學(xué)說在資產(chǎn)階級(jí)憲法和刑法中得以確認(rèn)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國(guó)刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國(guó)家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國(guó)的法治意識(shí)之中，成為不同社會(huì)制度的各國(guó)刑法中最基本的、最重要的一項(xiàng)準(zhǔn)則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實(shí)定化，即對(duì)構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實(shí)體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達(dá)確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國(guó)1979年刑法典沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對(duì)于當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭(zhēng)議。事實(shí)上，我國(guó)1997年刑法典修訂之前基本上實(shí)行的是罪刑法定原則；盡管對(duì)該原則的認(rèn)識(shí)、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實(shí)施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當(dāng)詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個(gè)數(shù)由1979年刑法典的130個(gè)增加至413個(gè)。

（5）1997年刑法典在個(gè)罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強(qiáng)了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細(xì)密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

篇13

3.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷

4.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論

6.中國(guó)刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國(guó)主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國(guó)刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國(guó)刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國(guó)刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場(chǎng)之檢視

28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國(guó)刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國(guó)刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義

31.論我國(guó)刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭(zhēng)的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史——以德國(guó)、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國(guó)共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國(guó)刑法哲學(xué)研究述評(píng)

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)

44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評(píng)蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制

53.中國(guó)刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭(zhēng)點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國(guó)環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)

62.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國(guó)的潔癖 對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

68.中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對(duì)刑法適用之影響

69.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約

71.我國(guó)刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國(guó)的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國(guó)刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對(duì)象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國(guó)際化視野下的我國(guó)刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國(guó)特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思

91.《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》專題研究

92.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對(duì)環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度