引論：我們?yōu)槟砹?3篇著作權(quán)保護論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)利。目前，教育界知識產(chǎn)權(quán)意識不強，未進行有效保護，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，而受害方未得到知識產(chǎn)權(quán)法律救濟。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學之間的教案糾紛是我國首例教案著作權(quán)糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認為，教案是個人智力和創(chuàng)造性勞動的成果，學校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔相應(yīng)的訴訟費用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權(quán)為訴訟理由才使本案最終審結(jié)并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務(wù)作品?教案本所有權(quán)與教案著作權(quán)之問的關(guān)系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權(quán)客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機部門、學校領(lǐng)導、體育教師的知識產(chǎn)權(quán)意識，切實保護體育教師的智力成果，激發(fā)體育教師的創(chuàng)新精神，進行創(chuàng)造性工作，以實現(xiàn)教學目標，提高教學質(zhì)量。

二、體育教案的含義

體育教案(也稱體育課時計劃)是體育教師根據(jù)教學目標、教學對象、教學條件等實際情況設(shè)計出的教學基本結(jié)構(gòu)和過程的書面表達形式。教案在相當程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學理念，體現(xiàn)了體育教師對學習領(lǐng)域的有關(guān)學習水平目標及其內(nèi)容標準的認識和理解，凝聚著體育教師對學習對象、教學條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現(xiàn)了教師的教學風格。體育教案包括紙質(zhì)教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時安排、教學目標、教學內(nèi)容、教學手段、教學方法、板書設(shè)計、場地利用、教學組織、教學進程、運動負荷、課的密度、學習評價、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學習資源、參考書目、體育作業(yè)等具體內(nèi)容。

三、體育教案的著作權(quán)與教案本的所有權(quán)

1．體育教案具有著作權(quán)

著作權(quán)(也稱版權(quán))是指作者及其他著作權(quán)人對文學、藝術(shù)、科學作品依法享有的專有權(quán)利]。著作權(quán)所保護的不是作品的思想內(nèi)容，而是表達該思想內(nèi)容的具體形式，或者說，著作權(quán)是通過保護作品的表達形式來達到保護作品思想內(nèi)容的目的。作品的著作權(quán)伴隨著作品的創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生，無須履行任何注冊登記手續(xù)。

(1)體育教案是受著作權(quán)法保護的作品

著作權(quán)法對作品的規(guī)定。著作權(quán)法及其實施條例沒有對體育教案是否屬于著作權(quán)法所保護的“作品”做出明文規(guī)定，但是，通過對相關(guān)法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權(quán)法保護的“文字作品”。

《伯爾尼保護文學和藝術(shù)作品公約》第三條第一款規(guī)定：“文學和藝術(shù)作品一詞包括文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術(shù)、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第一章“一般規(guī)定”中第二條：著作權(quán)法所稱作品，指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。

依據(jù)以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權(quán)法所說的作品范疇。同時，體育教案不屬于著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域。《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護。”《著作權(quán)法》第5條規(guī)定了不適用著作權(quán)法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。(2)時事新聞。(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域之內(nèi)，可以適用著作權(quán)法進行保護。

體育教案是一個完整的作品，其中的每個部分如體育繪圖、攝影資料、板書設(shè)計等可分別作為一個獨立的作品來看待，都有著作權(quán)。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規(guī)定，否則就會造成著作權(quán)糾紛。

體育教案是受著作權(quán)法保護的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨創(chuàng)性，其次要看體育教案內(nèi)容能不能以有形形式進行保存、復制。

第一、體育教案具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是指由作者獨立構(gòu)思完而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全或基本不同于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。

目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護詞、法官的判決詞等進行保護，其立法著眼于作品是否具有獨創(chuàng)性，而不強調(diào)作品的文學性、藝術(shù)性和科學性。在我國的著作權(quán)實務(wù)中，將節(jié)目預告表、火車時刻表等列入著作權(quán)保護范圍，也不是保護預告表、時刻表的內(nèi)容，而在于這些作品的獨創(chuàng)性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動作要領(lǐng)理解與表達，對教學時間、課的密度、運動負荷等合理的安排，是體育教師個性化的智力勞動成果，具有獨創(chuàng)性。

新的體育教學改革更加強調(diào)尊重學生的主體地位，激發(fā)學生的創(chuàng)造精神，促使體育教師進行體育教學的創(chuàng)新，體育教師由傳統(tǒng)的“由傳統(tǒng)的‘經(jīng)驗辛苦型’向‘研究創(chuàng)新型’轉(zhuǎn)變”。“年年重復舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經(jīng)沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學對象——學生在性別、體育基礎(chǔ)、興趣愛好等方面的差異；《課程標準》實施后，國家不再制訂、編寫統(tǒng)一的教學大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進行教學，必須對教學內(nèi)容、教學方法進行選擇、取舍、比較、綜合；教學空間和形式開放，必須采取有效的教學組織形式；各地地理境氣候的不同、教學器材設(shè)施條件的不足等客觀現(xiàn)實需要體育教師開動腦筋，因地制宜等利用好體育教學資源；在“健康第一”的指導思想之下，許多體育項目需要經(jīng)過改造后才能進入課堂，成為學生的體育鍛煉項目；等等。這些因素決定了體育教師必須進行創(chuàng)造性地工作，教案設(shè)計要切合實際，實事求是。體育教案很個性化，它凝結(jié)著體育教師對體育課的教學經(jīng)驗和對某些問題的獨特見解，優(yōu)秀教案不僅具有獨創(chuàng)性，而且可能具有很高的創(chuàng)造性。總之，體育教案是體育教師獨創(chuàng)性的無形智力成果。

第二、體育教案可以以有形形式復制。教案分紙質(zhì)教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產(chǎn)權(quán)的容易被復制的特點，可以以抄寫、印刷、拓印、復印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進行復制、保存、出版。電子版教案的復制甚至無需成本，只需在電腦上點擊“復制”和“粘貼”按鈕就完成復制。非法復制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權(quán)人造成的損失是巨大的。

因此，體育教案可以成為著作權(quán)法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權(quán)，任何單位和個人不能隨便復制和出版，體育教師有權(quán)維護自己教案的版權(quán)。教育出版機構(gòu)出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復制。

(2)體育教案是職務(wù)作品

體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權(quán)屬于誰，學校與教師之間有不同的認識。筆者認為，教案著作權(quán)的歸屬取決于該作品的性質(zhì)。

首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權(quán)以外的全部的著作權(quán)。教案是教師為課堂教學所撰寫的一種作品，是教師思想的結(jié)晶和人格的體現(xiàn)，它不是在學校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學校來承擔責任，因此教案不符合法人作品的構(gòu)成要件，教案不屬于法人作品。

其次，教案應(yīng)屬于職務(wù)作品。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。”我國《著作權(quán)法實施條例》第11條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的‘工作任務(wù)’，是指公民在該法人或者該組織應(yīng)當履行的職責。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務(wù)作品。但是按照我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分三種情況：

第一種情況：由法律、行政法規(guī)規(guī)定或者由合同約定作品的著作權(quán)歸屬。但我國目前的法律、法規(guī)中尚沒有明確規(guī)定教案的著作權(quán)歸屬。一般情況下，學校和教師之間對教案的著作權(quán)歸屬也沒有合同約定。

第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品，作者除了享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權(quán)歸法人所有，按照當時的立法意圖，主要是因為上述條件下產(chǎn)生的上述作品不適宜由公民個人享有著作權(quán)，例如，工程設(shè)計包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設(shè)計人享有著作權(quán)顯然是不合適；產(chǎn)品設(shè)計圖為工業(yè)用途，同時受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，如專利法、技術(shù)秘密法等的規(guī)范，由設(shè)計人享有著作權(quán)也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個人也不能享有著作權(quán)；企業(yè)投資生產(chǎn)的計算機軟件也不能由個人擁有著作權(quán)。教案顯然不能歸人上述作品。

第三種情況：其余情況下的職務(wù)作品的著作權(quán)都歸個人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，教案的著作權(quán)只能歸教師本人所有。

綜上所述，在學校和教師對教案的著作權(quán)歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權(quán)應(yīng)歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，學校依然有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該教案，比如說學校將其教師撰寫的優(yōu)秀教案作為示范文本供其他教師作為教學的參考，就不能認為是侵犯了教師的著作權(quán)。同時，在教案完成兩年內(nèi)，未經(jīng)學校同意，教師不得許可第三人以與其學校使用的相同方式使用該教案。

2．體育教師享有教案本所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現(xiàn)其作為物之所有人之應(yīng)享利益的權(quán)利。空白教案本是一種物品，具有使用價值，其使用價值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結(jié)果產(chǎn)生了一個新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節(jié)課要寫一份教案，教師憑借教案進行課堂教學，完成教學任務(wù)后，這份教案的使命就完成。隨著教學任務(wù)的完成(通常為一學期或一學年結(jié)束)，教案本由學校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由學校“公有”變成教師“私有”。此時，教案本的使用價值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經(jīng)使用轉(zhuǎn)移過來的使用價值顯得微不足道，可以忽略不計。從法理上講，只有將教案本的所有權(quán)和教案的著作權(quán)相結(jié)合由教師享有，才能使教師切實享有著作權(quán)。在執(zhí)行教學任務(wù)期間，教師作為教案的著作權(quán)人，享有除著作權(quán)法第十六條第一款規(guī)定以外的完全著作權(quán)，學校作為單位只享有有限的管理權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)，不享有所有權(quán)。學校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權(quán)。教學任務(wù)完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權(quán)。

另根據(jù)《民法通則》第117條第2款的規(guī)定“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當恢復原狀或者折價賠償”，由于教案是一種無形財產(chǎn)，所以在其受到他人的侵害時，作為教案的著作權(quán)人，教師有權(quán)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定提起財產(chǎn)侵權(quán)之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復原狀、賠償損失在內(nèi)的民事救濟。

學校在一定期限內(nèi)可以行使管理的職責，對教案進行檢查監(jiān)督、質(zhì)量評價、評優(yōu)評先、優(yōu)秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當體育教師教學任務(wù)完成后，其職務(wù)任務(wù)就結(jié)束了，教案本也變成了教師的所有物。此時，學校對體育教案的利用要堅持平等原則、意思自治原則、等價有償原則等民法基本原則。

四、體育教案著作權(quán)保護的建議

今后在著作權(quán)法修改時，要明確毀失著作權(quán)的(唯一)物質(zhì)載體同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而在訴訟程序法當中則明確證明著作權(quán)物質(zhì)載體非唯一性的舉證責任由被訴的侵權(quán)人承擔。

篇2

在麗思卡爾頓酒店“獅頭皇冠圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對其“獅頭皇冠圖形”享有在先著作權(quán)的主張。該案集中反映了法院在商標爭議案件中認定在先著作權(quán)并給予保護時需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級人民法院認定，損害他人在先著作權(quán)應(yīng)當滿足下列條件：

（1）他人主張享有著作權(quán)的對象應(yīng)當構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；

（2）該作品尚處于保護期內(nèi)；

（3）系爭商標申請人或權(quán)利人具有接觸上述作品的可能性；

（4）系爭商標標識本身與他人主張的作品構(gòu)成實質(zhì)性近似；

（5）該作品的創(chuàng)作完成時間早于系爭商標。法院根據(jù)查明事實判決：首先，異議人主張的“獅頭皇冠圖形”是對獅頭的一種藝術(shù)化處理的表達，具有一定的獨創(chuàng)性，且具備可復制性，屬于著作權(quán)法意義上的作品；同時，該作品尚處于保護期內(nèi)。其次，在被異議商標的申請注冊日前，含有上述作品的商標已在其它國家或地區(qū)獲準注冊并予以了公告，在無其他相反證據(jù)的情況下，可以合理地認定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標圖形部分與涉案作品相同，且該作品創(chuàng)作完成的時間早于被異議商標。綜上，法院認定被異議商標的注冊申請侵犯了異議人的在先著作權(quán)。《商標審理標準》第三部分損害他人在先權(quán)利審理標準規(guī)定，商標法規(guī)定的申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的適用要件為：

（1）系爭商標與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似。

（2）系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

（3）系爭商標注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。根據(jù)上述規(guī)則及司法實踐，商標爭議案件中在先著作權(quán)的保護至少涉及以下三個重要問題：

（1）認定作品享有著作權(quán)的獨創(chuàng)性高度；

（2）認定在先著作權(quán)作品的權(quán)利歸屬；

（3）認定系爭商標侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則。下文將重點闡述獨創(chuàng)性高度以及實質(zhì)性相似加接觸原則。

三、認定作品享有著作權(quán)的獨創(chuàng)性高度

2014年1月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第21條規(guī)定：商標標志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認定。著作權(quán)法實施條例第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。可見，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品必須具有獨創(chuàng)性，只有具備獨創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)。在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級人民法院撤銷了商標評審委員會的決定，并認定引證商標中的“N圖形”可以作為美術(shù)作品獲得保護。在“CAMEL圖形”案中，北京市第一中級人民法院認為“CAMEL圖形”沒有獨創(chuàng)性。但是北京市高級人民法院認為：沒有證據(jù)證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點，相互配合以拱形排列，形成了一個整體上能夠體現(xiàn)作者個性的圖案，因此在無相反證據(jù)的情況下，可以認定其具有獨創(chuàng)性。在“B圖形”案中，商標評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認定：“B圖形”具有一定的獨創(chuàng)性，應(yīng)當認定為作品。此外，北京市高級人民法院認為：作品無需具有較高的獨創(chuàng)性，只要其所蘊含的個性化的印記并非過于細微，就應(yīng)當成為作品受到著作權(quán)法保護。本案主張著作權(quán)的“B圖形”造型獨特，是智力創(chuàng)作的成果，且與普通印刷體不同，蘊含著不同于慣常表達方式的個性化印跡。在“FJ圖形”案中，商標評審委員會和北京市高級人民法院認為涉案圖形由“富佳”的拼音首字母“FJ”變形構(gòu)成，具有獨創(chuàng)性，屬于以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。在“Sollatek圖形”案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商標評審委員會的決定，并認為：手寫體“Sollatek”僅由八個英文字母構(gòu)成，其表達方式與通常使用的手寫體的表達方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習慣，“Sollatek”因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道。在“ettusais艾杜紗圖形”案中，北京市第一中級人民法院認定：對于“ettusais”中的每個字母，無法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別；而對于“艾杜紗”中的每個單字，亦常見于中文手寫體；且上述標識中對于文字和字母的組合方式，也是采用常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現(xiàn)有的字母或文字的排列并無區(qū)別。據(jù)此，無法看出上述標識已產(chǎn)生與以往作品不同的視覺感受。即便可以認定上述標識與現(xiàn)有中文文字及英文字母的表達有所差別，但很顯然，這一差別也過于細微，尚無法達到美術(shù)作品獨創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作性高度。此外，在“és圖形”、“衛(wèi)龍Weilong圖形”案中，商標評審委員會及法院均認定，上述圖形缺乏獨創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。

四、認定系爭商標侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則

在判定是否侵犯在先著作權(quán)時，一般采取實質(zhì)性相似加接觸原則。即系爭商標與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，系爭商標持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。首先，系爭商標與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。判定的基本原則就是系爭商標與著作權(quán)作品的相似程度，是否構(gòu)成混淆性近似。在上述工商銀行行徽案中，商標評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認為：兩標識圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標識均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其主要區(qū)別點“工”字形和“H”字形設(shè)計風格、筆畫細節(jié)相同，與圓圈的配合比例關(guān)系無實質(zhì)性差異，一般消費者易將兩者識別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關(guān)系，二者已構(gòu)成實質(zhì)性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點。在“CHICAGOBULLS及公牛圖形”案中，北京市高級人民法院認為：被異議商標雖然包括文字“華歆”，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權(quán)的“公牛圖形”美術(shù)作品在構(gòu)圖方式、表現(xiàn)手法、整體效果等方面極為近似，已構(gòu)成實質(zhì)性相似。在“KPKIDS’STUFF及舉花小兔子圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院均認為：著作權(quán)作品“舉花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有較強的獨創(chuàng)性；爭議商標上方兩大寫字母“KP”，在兩字母之間有一個與在先著作權(quán)作品基本相同的舉花小兔子；商標下方為“KIDS’STUFF”字樣。兩者構(gòu)成實質(zhì)性近似。其次，系爭商標持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。系爭商標持有人是否具有接觸著作權(quán)作品的可能性，通常可以通過如下幾個方面進行判定。

（1）作品的獨創(chuàng)性。如果著作權(quán)作品具有很強的獨創(chuàng)性，那么系爭商標持有人獨立創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)性相似作品的可能性就降低。在無合理解釋或相反證據(jù)的情況下，可以推定系爭商標持有人接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。

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[中圖分類號]G643.8　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生學位論文是指申請研究生學位的學生(碩士、博士)，為獲得不同級別學位資格，在導師的指導下，運用所學理論，結(jié)合科研實踐活動，經(jīng)過大量的創(chuàng)造性思維勞動撰寫的學術(shù)研究論文。研究生學位論文檔案是指在學位申請活動中所形成的檔案材料，包括學位申請書、答辯通過的學位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學位論文具有較高的學術(shù)價值、情報價值和實際應(yīng)用價值，對這一資源進行開發(fā)利用有著重要的意義。但是在開發(fā)利用過程中，也面臨著如何使研究生學位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業(yè)和科學研究服務(wù)，同時又確保其著作權(quán)不受到侵犯的問題。探索研究生學位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。

一、研究生學位論文檔案著作權(quán)內(nèi)容

著作權(quán)指公民、法人或非法人單位依法對其創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和科學作品享有的專有權(quán)利。研究生學位論文檔案一經(jīng)形成，便包含了作者的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

(一)研究生學位論文著作人身權(quán)。研究生學位論文著作人身權(quán)是與作者人身利益密切相關(guān)的權(quán)利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權(quán)。即研究生學位論文作者或著作權(quán)人對尚未公開的檔案有權(quán)決定是否將其公之于眾的權(quán)利。(2)署名權(quán)。即研究生學位論文作者在學位論文檔案上署名的權(quán)利。署名權(quán)具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結(jié)而取消，不因著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權(quán)。即任何人不得違反研究生學位論文作者的意愿，對檔案內(nèi)容進行歪曲、篡改、斷章取義等實質(zhì)性的變更。

(二)研究生學位論文著作財產(chǎn)權(quán)。研究生學位論文著作財產(chǎn)權(quán)分為使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。具體包括：以復制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。

二、研究生學位論文檔案的著作權(quán)歸屬

確定著作權(quán)人，即誰依法享有著作權(quán)，是保護著作權(quán)的重要前提。《著作權(quán)法》第九條規(guī)定：著作權(quán)人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。研究生學位論文的完成是一個較為復雜的過程，其著作權(quán)人也因此而有所不同，主要有以下幾種：

(一)研究生學位論文的著作權(quán)完全歸論文作者享有。《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構(gòu)思、寫作、修改到最后定稿，主要由學生本人完成，其論文的來源既不是導師的科研項目，也不是學校安排的科研任務(wù)，并且論文內(nèi)容的獲得沒有主要利用學校的物質(zhì)條件，指導教師雖然也給予指導、修改，但沒有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學生是《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人。

(二)研究生學位論文的作者僅享有部分著作權(quán)(如論文的署名權(quán))，其他著作權(quán)歸學校所有。《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等為職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。

研究生參加由學校主持，指導教師承擔的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導教師完成，凝聚著導師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔全部責任和風險，而且還完全利用學校的各種物質(zhì)條件、技術(shù)條件完成，利用了學校的資源(實驗設(shè)備、圖書資料等)，研究生學位論文只是實現(xiàn)對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學校主持、代表高等學校意志創(chuàng)作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權(quán)由高等學校享有。在這種情況下學生不具備著作權(quán)人的條件，不能成為權(quán)利主體，法定著作權(quán)人是該生所在的高等學校。

(三)在職申請學位人員只享有研究生學位論文的署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由所在單位享有。《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果。除另有協(xié)議外，應(yīng)當歸高等學校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學位其間開展的研究往往與實際工作相聯(lián)系，在履行工作職責的同時，利用工作單位所提供的物質(zhì)條件完成研究工作，其研究當屬于職務(wù)作品。

三、研究生學位論文檔案的合法使用

研究生學位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權(quán)利，學位論文檔案管理部門在開發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權(quán)行為，必須準確理解著作權(quán)合法使用的范圍、界限、條件等，在保護著作權(quán)人的合法權(quán)益的前提下，合法使用研究生學位論文。

(一)超過著作權(quán)保護期限的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。我國《著作權(quán)法》對一般作品的作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品的完整權(quán)實行永久保護，而對作者發(fā)表權(quán)與復制權(quán)、獲酬權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的保護期限為作者有生之年及死后50年。已經(jīng)超過著作權(quán)保護期限的研究生學位論文檔案，除人身權(quán)永遠屬于作者外，可不經(jīng)作者授權(quán)，不付報酬地查閱、復制或在網(wǎng)絡(luò)上傳播等自由利用。

(二)著作權(quán)保護期內(nèi)的研究生學位論文檔案的開發(fā)利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權(quán)人的許可或同意，不向其支付報酬。基于正當目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。合理使用規(guī)定了三個必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學習、研究、欣賞或為教學、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴格限制，只能“少量”或“適當”，否則視為侵權(quán)行為。

(三)無論著作權(quán)保護期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權(quán)人依法享有的人身權(quán)等其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名

稱。已存檔的研究生學位論文有相當部分是未發(fā)表作品，按《著作權(quán)法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權(quán)合理使用制度的目的在于維護公共利益的需要，對著作權(quán)行使的限制，界定是否合理使用的關(guān)鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應(yīng)充分享受著作權(quán)這一立法實質(zhì)，應(yīng)將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。

三、侵犯著作權(quán)的行為及法律責任

所謂侵犯著作權(quán)的行為是指既未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法律認可，擅自對他人享有著作權(quán)的作品行使作者或者其他著作權(quán)人的專有權(quán)利，使權(quán)利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導致侵犯著作權(quán)人權(quán)益的法律事實的發(fā)生。

學位論文檔案管理部門在利用活動中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以各種方式(包括網(wǎng)絡(luò)傳播)公布學位論文檔案，侵犯了著作權(quán)人享有的公布權(quán)；改變作者的署名方式，對作品內(nèi)容進行歪曲、修改，侵犯了著作權(quán)人享有的署名權(quán)；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復制學位論文檔案并贏利，侵犯了著作權(quán)人享有的復制權(quán)；擅自對學位論文檔案進行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權(quán)人享有的出版、發(fā)行權(quán)。在贏利模式下未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，未支付其著作權(quán)人報酬使用受《著作權(quán)法》保護的學位論文，侵犯了著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。

用戶在利用學位論文檔案中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內(nèi)容等；擅自將未公布的學位論文檔案公布；超出合理使用權(quán)限等侵權(quán)行為。

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從某種程度上講，著作權(quán)所體現(xiàn)出的個人利益與公共利益相輔相乘，兩者密不可分。一方面，著作權(quán)法的創(chuàng)制源于對保障公共利益的考慮，著作權(quán)法維護了作者的個人利益，激勵了作者的創(chuàng)作積極性。另一方面，則與之相反，根據(jù)公共利益的定義來看，著作權(quán)法的創(chuàng)設(shè)在一定程度上可以看成是對公共利益的有效保障。從英美著作權(quán)的觀點看，著作權(quán)創(chuàng)立的目的不僅是為了作者的利益，更重要的是被權(quán)力所賦予的公共利益，其重點在于要最大程度地保護合法作品的創(chuàng)作與傳播。從理論上講，公共利益的保護和對智力作品的創(chuàng)作一樣都是需要足夠的鼓勵和肯定的，一部完善的著作權(quán)法能帶動經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，對公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下維護個人的著作權(quán)有利于社會主義文化發(fā)展和個人信息采集。公共利益所涉及到文化科學和信息的流動等方面都需要著作權(quán)法來確認。為了實現(xiàn)著作權(quán)法在社會群體中的利益平衡，首先就要保證創(chuàng)作者和傳播者之間平衡，只有兩者維持平衡的狀態(tài)，才能促進社會的公共利益。公共利益在著作權(quán)法中有不同的視角可以作以下理解:第一點，從增進民主目的的視角認識。著作權(quán)法的實施使民主的范圍擴大化，同時也可在實現(xiàn)信息自由、教育利益和知識的擴散等方面達到促進效果。為了鼓勵作者學習、促進藝術(shù)發(fā)展和科技文明的傳播，國家以法定形式授予創(chuàng)作者控制和使用處理文章的權(quán)利。由于著作權(quán)法涉及到社會文明的各個方面，所以著作權(quán)與思想、信息、和知識的表達、傳播有著密切關(guān)系，言論自由也是作為著作權(quán)中的權(quán)利之一，在民主社會中有重要的價值，在維護著作權(quán)和保障公共利益的過程中要體現(xiàn)言論自由的公共利益。對于著作權(quán)言論自由的權(quán)利，其目的是為了公民的公共利益。也就是說，言論自由一樣是一種憲法性的權(quán)利。我國《憲法》規(guī)定，公民有言論自由的權(quán)利，在進行科學研究、文學創(chuàng)作和其他文化活動時，公民最基本的權(quán)利就是言論自由。第二點，從著作權(quán)法對著作人的激勵角度來看。在激勵理論中，著作權(quán)法的目的是通過激勵作者積極創(chuàng)造文學作品使其傳播促進社會公眾對其思想和知識的學習，其次才是對其作品價值的強調(diào)。從對著作權(quán)的激勵理論分析中，可得出在定義著作權(quán)法時所要實現(xiàn)的公共利益，激勵理論主張在創(chuàng)造性作品中的著作權(quán)利享有時要以有限的權(quán)利來激勵著作人對文學的創(chuàng)造。這種激勵制度體現(xiàn)了著作權(quán)法的利益平衡原則，是有利于公眾對于創(chuàng)造性作品的學習和“公共利益”維持的。第三點，從立法效用的理論角度談。通過不斷探究著作權(quán)法的效用經(jīng)驗來看，著作權(quán)立法的是為了維護作者在創(chuàng)作智力知識作品的專有權(quán)，體現(xiàn)作者個人價值，激發(fā)創(chuàng)作的積極性，已達到實現(xiàn)社會整體福利的最大化目的。促進人民對知識文化的學習與進步，保障公共利益。在著作權(quán)效用理論的有力實施下，個人利益與公共利益兩者都能得到最佳體現(xiàn)。著作權(quán)效用理論是對著作權(quán)中利益平衡的考慮，利益平衡既是對主體利益的最佳調(diào)整和分配，也是對社會整體利益的最大化體現(xiàn)。

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隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新的頻率日益加快，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件在我國呈現(xiàn)急速上升的態(tài)勢。僅2012年1～6月份，全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件累計達27 934件，同比增長3734%。在眾多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中有四成“涉網(wǎng)”，在北京、上海等大城市，這個比例更是高達一半以上。這其中電影作品以其高額的成本投入和巨大的社會影響日益成為人們對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)傳播和使用的關(guān)注焦點。

在第17屆北京大學生電影節(jié)上，亞太區(qū)總裁艾理善表示，“隨著數(shù)字時代的來臨，中國電影的機遇和挑戰(zhàn)并存。中國作為全世界增長最快的電影市場有著不可限量的發(fā)展空間，但是受到光盤和網(wǎng)絡(luò)盜版的沖擊，中國電影產(chǎn)業(yè)的價值鏈尚未形成”[1]。隨后，在2012年12月15日由中國傳媒大學法規(guī)政策研究中心主辦的“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的前沿問題”研討會上，《電子知識產(chǎn)權(quán)》雜志主編助理左玉茹直言，“著作權(quán)法第三次修改啟動之后已經(jīng)快兩年了，現(xiàn)在還沒有提交到國務(wù)院法制辦。立法的速度遠遠趕不上新技術(shù)發(fā)展的速度”。在她看來，立法的不足，導致法官在審判中要更多考量平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與權(quán)利人合法權(quán)益問題。[2]

正是在這樣的大背景下，我國電影產(chǎn)業(yè)在迅猛發(fā)展的同時也遭受著前所未有的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的飛速發(fā)展、國民著作權(quán)保護意識的持續(xù)滯后、法律執(zhí)行力的不足以及高昂的維權(quán)成本共同構(gòu)成了我國電影著作權(quán)保護在網(wǎng)絡(luò)傳播中備受詬病的原因。與此相對應(yīng)，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)審判的司法實踐也出現(xiàn)了很多新問題和新情況，諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的身份和責任的確認以及搜索引擎、鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任承擔問題等已經(jīng)真真切切地擺在了各級法院審判工作的面前。電影著作權(quán)的保護正是伴隨著技術(shù)革新與利益博弈的綜合體而更顯復雜性。

一、網(wǎng)絡(luò)電影傳播中著作權(quán)糾紛的新特點

隨著近些年網(wǎng)絡(luò)影視著作權(quán)侵權(quán)案件的爆發(fā)式增長，其侵權(quán)的特征也越發(fā)明顯，從而形成了這一類侵權(quán)案件在司法實踐有的模式和特點。

（一）案件類型的前瞻性彰顯了司法實踐的復雜性和立法保護的滯后性

電影著作權(quán)糾紛是伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日益復雜的。方式上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為包括了直接上傳作品、為使用者提供存儲空間、搜索引擎服務(wù)等多種侵權(quán)方式，并且這種方式隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展還在不斷地推陳出新；時間上呈現(xiàn)出強烈的前瞻性，有些侵權(quán)類型甚至是由一種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)瞬間轉(zhuǎn)換而來，從而造成在司法實踐中缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)的尷尬局面，也給各地法院在類似案件的法律適用增加了不確定性。

這就形成了兩種局面，一方面是司法實踐中法官總是疲于應(yīng)對各種新的傳播模式而帶來的涉嫌侵權(quán)的案件，由于沒有相關(guān)司法判例作參考，因而在摸索中的判決總是免不了引來各種爭議；另一方面，前瞻性的技術(shù)發(fā)展給立法進程帶來了嚴峻的考驗，技術(shù)發(fā)展的速度已經(jīng)超越了理論研究和立法程序的速度，使法律內(nèi)容難以擺脫滯后性。

（二）以共同侵權(quán)為主的維權(quán)方式難以體現(xiàn)司法公正，更多的是著作權(quán)人的無奈選擇

由于現(xiàn)實生活中直接侵權(quán)人往往不好確定，因此司法實踐中著作權(quán)人通常選擇以網(wǎng)絡(luò)媒介提供商作為間接侵權(quán)的共同被告來進行訴訟，這在一定程度上對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。一方面，互聯(lián)網(wǎng)公司為了更好地開展業(yè)務(wù)必然要在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上推陳出新，設(shè)計更符合網(wǎng)絡(luò)用戶喜好的用戶體驗?zāi)Ｊ剑涣硪环矫妫@種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在很大程度上成為電影著作權(quán)侵權(quán)案件的重災(zāi)區(qū)。另外，網(wǎng)絡(luò)用戶對電影作品的海量上傳與網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商在法律風險上的避風港規(guī)則共同構(gòu)成了當今我國電影作品著作權(quán)侵權(quán)泛濫的推手。

（三）法定賠償成為常態(tài)，既是一種便捷，更是網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)保護的尷尬所在

法定賠償是在無法確定被侵權(quán)人損失和侵權(quán)人所獲利益，并且不能通過其他方法確定侵權(quán)人賠償數(shù)額的情況下，由法院在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度內(nèi)合理確定具體的賠償數(shù)額。這種賠償方法從立法本意來說應(yīng)該是補充性質(zhì)的。但由于現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)的虛擬性、取證難的現(xiàn)實性等特點使得這種補充性質(zhì)的賠償模式逐漸演化成為侵權(quán)賠償?shù)闹髁鳌６鞯胤ㄔ涸趨⒄针娪白髌返闹取?chuàng)作費用、侵權(quán)時間等情況時又含有太多的主觀因素，所以難以形成較為統(tǒng)一的賠償標準。這在一定程度上增加了著作權(quán)人的維權(quán)成本，不利于網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)的保護。

二、電影作品著作權(quán)糾紛產(chǎn)生的根源

（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的根本原因

隨著3G技術(shù)的推廣，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在最近10年的發(fā)展可謂是一日千里。不僅是網(wǎng)絡(luò)提供商，甚至每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都可以成為網(wǎng)絡(luò)軟件的創(chuàng)造者和電影作品的傳播者，這種全民大眾式的傳播模式使得侵權(quán)案件在類型上變得十分復雜。此外，一些新的傳播媒介的產(chǎn)生也給電影著作權(quán)的保護提出了新的問題。例如最近幾年出現(xiàn)的智能電視，其自帶的影視單元以及卡拉OK功能內(nèi)置了海量的電影、電視劇及音樂電視作品，而這些作品顯然有涉嫌侵犯電影著作權(quán)的可能。

（二）國民網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護意識的持續(xù)滯后是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的助推者

俗話說，“有需求才有市場”。市場產(chǎn)品的開發(fā)和使用一定是源于市場以外的客戶需求。在一份針對150名四川高校在校大學生關(guān)于數(shù)字作品的調(diào)查報告顯示，有92%的被調(diào)查者都采用了通過網(wǎng)絡(luò)下載的方式來使用數(shù)字作品。而通過互聯(lián)網(wǎng)觀看影片經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的則寥寥無幾。[3]甚至著名音樂人高曉松在坐客鳳凰衛(wèi)視“鏘鏘三人行”欄目時感慨，“人們已經(jīng)習慣于免費獲取作品，誰還會愿意花錢去購買呢”。

（三）法律效力乏力是電影作品著作權(quán)糾紛高發(fā)的外部環(huán)境

雖然近些年涉及電影著作權(quán)的侵權(quán)案件層出不窮，但和海量的侵權(quán)事實相比卻是杯水車薪，很難起到從根本上遏制侵權(quán)行為的效果。可以說，這些現(xiàn)象產(chǎn)生的根源之一就是法律效力乏力。一方面，面對迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，我國相應(yīng)的保護電影著作權(quán)的法律規(guī)范總是顯得較為滯后。另一方面，維權(quán)訴訟的高成本也使得很多侵權(quán)受害者在選擇訴訟上總是步履維艱，往往僅就一些知名媒體侵權(quán)事件進行，以期能夠起到敲山震虎的作用。

三、電影作品著作權(quán)糾紛的解決思路

針對電影著作權(quán)侵權(quán)案件的新特點，各地法院在適用法律進行裁判的時候缺乏統(tǒng)一性，這給司法實踐帶來了諸多不便。因此，加強在這方面的理論研究和經(jīng)驗總結(jié)就顯得尤為重要。

（一）關(guān)于電影著作權(quán)的權(quán)利確認制度

任何針對侵權(quán)行為的維權(quán)行動都起始于對權(quán)利的確認，沒有確權(quán)維權(quán)就無從談起。但在電影著作權(quán)侵權(quán)案件中，確權(quán)本身就是個問題。在我國各地法院受理的有關(guān)電影著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告往往以原告的著作權(quán)主體資格為由提出抗辯。原因是國內(nèi)電影版權(quán)普遍存在不清晰的現(xiàn)象，這已經(jīng)是一個既定的事實。一方面，影視作品的署名極不規(guī)范，如制片單位、出品人、聯(lián)合攝制、聯(lián)合制作等；另一方面，權(quán)利人所提交的涉及著作權(quán)人的證據(jù)具有多樣性，尚無規(guī)范性文件加以明確。[4]這不僅在客觀上縱容了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為的猖獗，更使得權(quán)利人的維權(quán)行為雪上加霜。若要建立一整套關(guān)于電影著作權(quán)的保護體系，確權(quán)制度是所有制度建設(shè)的起點。

需要注意的是，這樣的一個制度并不是一個部門或是專門的平臺能夠完成的，它需要來自行政管理部門、行業(yè)協(xié)會以及廣大著作權(quán)人的共同努力，同時也需要法院在適用著作權(quán)法進行審判時對證據(jù)采信規(guī)則的重新審視和界定。為此，對電影著作權(quán)的權(quán)利公示進行統(tǒng)一的規(guī)范勢在必行。首先，應(yīng)當出臺相應(yīng)法規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定電影著作權(quán)的署名規(guī)范，明確著作權(quán)主體署名方式及程序；其次，將著作權(quán)署名及權(quán)利歸屬協(xié)議納入行政管理部門的審查范疇；再次，在司法審判上，法院應(yīng)更注重對權(quán)利登記證書法定證據(jù)效力的認定，讓電影著作權(quán)登記成為電影作品生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的一環(huán)，從而使電影著作權(quán)侵權(quán)受害人在訴訟當中更加主動和有利。

（二）關(guān)于“法定賠償”的適用

如前文所述，法定賠償是在無法確認權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得以及通常的權(quán)利交易費用的情況下而采取的補充性質(zhì)的賠償方式。其裁判的理由是侵權(quán)行為的情節(jié)，但這無疑具有非常強的主觀性。新的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中對這一問題除了把法定賠償?shù)纳暇€提高到100萬之外也沒有給出更好的解決方案。

要改變目前在侵權(quán)賠償上權(quán)利人更多選擇法定賠償?shù)默F(xiàn)狀，就必須研究其背后的原因。實際上，無法提供權(quán)利人受損或侵權(quán)人受益的證據(jù)材料是當事人選擇法定賠償?shù)臒o奈選擇。因此，這需要在理論界和實務(wù)界加強對訴訟證據(jù)的研究，并且把這種研究體現(xiàn)在有關(guān)訴訟證據(jù)的規(guī)范性文件上，讓更多的權(quán)利人知道他們的著作權(quán)受到侵犯的時候從哪些方面來取證以及證明力的大小。在具體的司法實務(wù)上，法院在采納證據(jù)環(huán)節(jié)應(yīng)秉承更加寬泛的原則，對證據(jù)的確認不益過于嚴格；同時也應(yīng)加強在著作權(quán)侵權(quán)案件中侵權(quán)人的舉證責任設(shè)置。

（三）關(guān)于“避風港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”的適用

網(wǎng)絡(luò)運營商利用避風港這把“利劍”尋求法律庇護，進而也成為很多侵權(quán)行為的借口。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，避風港這把“萬能鑰匙”在平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展和版權(quán)人權(quán)益保護上越發(fā)顯得不合時宜。在國家版權(quán)局牽頭起草的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中，在確立避風港規(guī)則的同時確立了紅旗標準，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在應(yīng)知侵權(quán)和明知侵權(quán)兩種情況下應(yīng)當和侵權(quán)方共同承擔連帶責任。此外，在最新的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中還把這種應(yīng)知和明知的判斷標準更加精細化，使其更具有可操作性。

但面對飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，這或許只是開始而遠遠無法結(jié)束。只有建立起快速的立法機制以及更加靈活高效司法審判規(guī)則或許才能從根本上解決這些問題。

[參考文獻]

[1] 中美兩國電影著作權(quán)機構(gòu)共同呼吁數(shù)字版權(quán)保護[J].版權(quán)周刊，2010（18）.

[2] 俞彥超.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護前沿問題研討會舉行[N].人民法院報，2012-12-16.

篇6

     隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，世界文化交流融通越來越便捷，而個性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風景，逐漸被統(tǒng)一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護？如果對其予以保護，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應(yīng)該意識到，民族民間文化是我國的一項“比較優(yōu)勢”，具有巨大的開發(fā)價值。

2．作品著作權(quán)保護的基本法律原則

        受著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當符合下列原則：（1）思想與表達相區(qū)分原則，即著作權(quán)保護的對象限于通過一定載體表達出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學概念之類；（2）獨創(chuàng)性原則，該原則要求作品應(yīng)由作者獨立創(chuàng)作，能夠體現(xiàn)作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集；（3）平衡原則。如上所述，著作權(quán)法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因此，受《著作權(quán)法》保護的作品不應(yīng)當損害社會公共利益。

        三 民族民間文學作品著作權(quán)保護之制度設(shè)計

        根據(jù)上述對著作權(quán)保護的論述，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的著作權(quán)制度在對民族民間文學作品保護上會產(chǎn)生很多問題，比如，著作權(quán)的一般主體是作者，但民族民間文學作品在通常情況下作者不明；民族民間文學作品的保護期限如何認定等，基于此，有必要在著作權(quán)法的框架下，就民族民間文學作品的保護進行新的法律解釋。

        1．民族民間文學作品著作權(quán)保護之可能

        正是由于民族民間文學作品著作權(quán)保護之種種困境，有學者提出，應(yīng)該脫離著作權(quán)法，創(chuàng)制新的法律制度以保護民族民間文學作品。筆者不同意這種觀點，認為著作權(quán)保護的是民族民間文學作品私權(quán)中的一個領(lǐng)域，利用現(xiàn)有成熟的版權(quán)制度進行保護具有可行性，然而這并不意味著民族民間文學作品除此就沒有其他的保護方式了，事實上，對民族民間文學作品進行法律的保護是多層次的，著作權(quán)保護只是其中的一個方面。

        （1）民族民間文學作品的性質(zhì)決定其著作權(quán)保護的可能性。

篇7

高校學生作品是指由高校學生創(chuàng)作的文學、藝術(shù)、自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品，如學位論文、課外藝術(shù)攝影作品、競賽工程設(shè)計圖等。然而學生的作品除了凝結(jié)了學生辛勤勞動外，還會借助學校的物質(zhì)資料及設(shè)備，導師的輔導，以及第三方單位的出資（如課題組、出版社）等。正是由于學生作品在創(chuàng)作中的復雜性，導致了近年來學生作品的著作權(quán)糾紛案件的增多。①處理糾紛的關(guān)鍵就是理清學生作品的權(quán)屬問題。只有理清權(quán)屬，才能解決作品的利益分配、許可等其他與著作權(quán)相關(guān)的爭議問題。

（一）高校學生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀

高校著作權(quán)的權(quán)利人一般是教職工和學生，也有可能是高校和其他組織機構(gòu)，如課題小組或者院系等。但是，不論權(quán)利的最終歸屬是什么形式，作品的創(chuàng)作者肯定是自然人。從高校作品的自然人作者來分類，將高校作品產(chǎn)生的源頭分為兩類，即教職工作品與學生作品。由于學生作品的創(chuàng)作目的和過程不同，又可以分為三類。

首先是學生的個人作品，指學生利用自己的業(yè)余時間，不利用學校的物質(zhì)條件，個人獨立創(chuàng)造的作品。第二類是學生的學業(yè)作品，指學生為了完成學校規(guī)定的學習任務(wù)而創(chuàng)作的作品。如日常課程作業(yè)、學位論文。第三類是學生的競賽作品和課題作品，是指學生參與某一課題項目或競賽項目時，為完成項目而創(chuàng)作的特定的作品。

學生作品著作權(quán)保護的依據(jù)是我國著作權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》和相關(guān)的司法解釋。此外，教育部還實施了《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》，各省（市）、高校也頒布了相關(guān)的高校知識產(chǎn)權(quán)保護辦法，其中也涉及高校著作權(quán)歸屬的內(nèi)容。②但學生著作權(quán)糾紛的案件有逐年增多的跡象。2011年教育部對國內(nèi)70所高校進行了有關(guān)高校著作權(quán)的問卷調(diào)查。對于學生學位論文的調(diào)查表明：99%的高校圖書館（或數(shù)字圖書館）在收錄學生學位論文（書面或電子版）時并不支付報酬。36%的學校圖書館會將學生的學位論文提交給國內(nèi)某一專門論文數(shù)據(jù)庫，其中32%的高校圖書館獲得金錢報酬，但報酬的多少沒有統(tǒng)一標準，其余高校獲得其他形式的回報。只有68%的高校在學生提交作品時有權(quán)屬聲明。而只有56%的高校有職務(wù)作品的判定標準。可見，高校會將學生免費提交給它的學位論文以特定形式出售給某一論文數(shù)據(jù)庫，而學生也常常會在畢業(yè)后將學位或者出版成書。即使56%擁有高校職務(wù)作品判定標準的高校，在實際中其因判定標準難以操作而判定困難。因為高校認定標準出自《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》，而該規(guī)定中有關(guān)職務(wù)作品的規(guī)定和《著作權(quán)法》中內(nèi)容一致。

《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”

可見，《著作權(quán)法》第十六條內(nèi)容較為概括，不易操作，在實際中無法很好的判定學生創(chuàng)作的作品是否屬于職務(wù)作品。因此，誰有權(quán)利享有學生作品的著作權(quán)，如何判定三種不同類型的學生作品的權(quán)屬是高校學生作品著作權(quán)的核心問題。

（二）高校學生作品著作權(quán)歸屬的認定問題

對于學生的個人作品的著作權(quán)一般歸學生所有。我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定著作權(quán)歸屬，“著作權(quán)屬于作者…創(chuàng)作作品的公民是作者。”《著作權(quán)法實施條例》第二條也對著作權(quán)法中的“作品”做了規(guī)定，指“文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。而“創(chuàng)作”是指“直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力活動”（《著作權(quán)法實施條例》第三條）。可見，高校學生的個人作品屬于著作權(quán)法保護范圍，學生獨立完成的作品，著作權(quán)一般屬于學生。高校不享有該作品的著作權(quán)，無權(quán)干涉該學生個人作品復制、出版、發(fā)行等。在實際中，高校和學生尚未出現(xiàn)因個人作品而產(chǎn)生的著作權(quán)歸屬或使用方面的糾紛。

我國高校學生作品權(quán)屬不清，主要出現(xiàn)在學業(yè)作品和課題作品中。完成學生的學業(yè)作品的目的是為了完成學習任務(wù)，并在撰寫時會使用學校提供的物質(zhì)資料或設(shè)備。我國沒有關(guān)于學生與導師對學位論文著作權(quán)歸屬的規(guī)定，但有些高校制定了相應(yīng)學位論文著作權(quán)歸屬和分享辦法，如《**大學學位論文原創(chuàng)性聲明》、《**大學學位論文使用授權(quán)聲明》。對于未發(fā)表的碩、博士學位論文而言，在實踐中，作為學位授予單位的高校一般都在碩士生和博士生的學位論文中聲明，授予學位的高校擁有或使用一定范圍內(nèi)的著作權(quán)。不同的是，有的具有有限使用權(quán)，有的則直接將高校作為著作權(quán)人。[1]2008年教育部對我國38所高校的調(diào)查中，有28所高校規(guī)定在學生授權(quán)后學校對學位論文有有限使用權(quán)，占“985高校”的73.7％，僅有4所高校規(guī)定學位論文屬于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校規(guī)定學位論文的知識產(chǎn)權(quán)單位為學校，學校有一些使用權(quán)，其他學校則未聲明。如某大學在該學校碩士學位論文尾頁的“學位論文知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬聲明”中以約定的形式將學位論文的所有權(quán)歸屬于學校，并規(guī)定“學校享有以任何方式發(fā)表、復制、公開閱覽、借閱以及申請專利等權(quán)利”。另外，該聲明還以學生的名義宣告“我們提交的學位論文及相關(guān)的職務(wù)作品，知識產(chǎn)權(quán)歸屬學校”。在這樣的語境中，學位論文基本等同職務(wù)作品。此外，無論是否存在類似的權(quán)屬聲明，實踐中授予學位的高校都具有將學位論文數(shù)字化的權(quán)利和將數(shù)字化的學位論文授予他人使用的權(quán)利，各種論文數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者幾乎都是從高校，而不是從論文作者手里直接獲得學位絡(luò)傳播權(quán)。

由此可見，實際中學校在學位論文上享有的是作品的全部財產(chǎn)權(quán)利，并對自然人作者的人格權(quán)進行了大量的限制，學生作為自然人作者就其職務(wù)作品僅僅享有非常有限的權(quán)利。導致糾紛的根本問題是將學生的畢業(yè)論文作為職務(wù)作品，但卻沒有高校對這種認定給出明確標準。

學生一般無法獨立完成課題作品或競賽作品，學生作為課題組一員或競賽小組成員共同創(chuàng)作課題作品或競賽作品。在以上過程中，學生需要導師指導，并利用學校提供的物質(zhì)技術(shù)條件，如學校的前期研究成果、特定的研究設(shè)備等。對于此類學生作品可具體分為兩種情形。一種情況是學生依照合同進行創(chuàng)作，合同中已明確規(guī)定作品權(quán)屬。當自然人、法人或其他組織委托某個或某幾個學生為合同而進行某一作品的創(chuàng)作時，作品的著作權(quán)歸屬由雙方訂立的委托合同決定。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。”這種情況下雙方有明確的雇傭關(guān)系，因合同而創(chuàng)作出的某作品，委托方就可以根據(jù)合同取得由自然人創(chuàng)作的作品著作權(quán)。這種合同中有明確約定的“委托作品”，其權(quán)屬清晰。另一種情況是合同未作明確約定，即學生創(chuàng)作的競賽作品或課題作品并沒有明確規(guī)定著作權(quán)人，那么法律依舊是傾向保護作品的實際自然人，即作者――《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”需要特別注意的是，如果學生在課題組或者競賽組中只是為“他人創(chuàng)作進行組織工作，或者提供咨詢意見，或者進行其他輔助工作”，這些都不屬于著作權(quán)法保護的范圍，學生不是該作品的著作權(quán)人，因為這些“工作”不屬于著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”，是我國《著作權(quán)實施條例》第三條中“創(chuàng)作”的排除條款。但如何區(qū)分“輔助工作”和“創(chuàng)作”，又是一個問題。

可見，不是所有高校學生在提交的論文中都有權(quán)屬聲明，而現(xiàn)行的著作權(quán)管理辦法中對于學生論文的權(quán)屬規(guī)定各有差異，更重要的是沒有權(quán)屬判定標準或判定標準不明確，這是造成高校、學生之間著作權(quán)爭議的原因。因此，汲取國外高校對學生作品著作權(quán)歸屬認定的經(jīng)驗將大有裨益。

二、國外高校學生作品著作權(quán)歸屬

國外高校對于學生著作權(quán)歸屬的規(guī)定常見于“高校的著作權(quán)政策”、“高校圖書館論文收錄管理辦法”中。另外，國外學生的學業(yè)作品，特別是學位論文常常依托于某一競賽或者課題完成。

（一）歐洲大陸――德國、法國、奧地利

學位制度起源于中世紀的歐洲，1180年法國巴黎授予世界上第一批博士學位；而德國是最早啟用學位論文答辯制度的國家。通過分析法國、德國、奧地利（主要施行德國教育體制）三國高校關(guān)于學生學位論文的政策，以了解歐洲大陸高校對學生著作權(quán)權(quán)屬的態(tài)度，即以保護作者和作品為核心。

首先通過對法國、德國、奧地利高校在讀本科生、碩士生、博士生發(fā)放調(diào)查問卷了解歐洲高校在解決著作權(quán)歸屬的具體辦法。調(diào)查的高校包括：德國明斯特大學、德國不萊梅大學、德國漢堡大學，德國拜羅伊特大學；法國的國立高等工程技術(shù)學院（ENSAM）、薩瓦大學(Universite Savoie)、法國高等師范大學、法國IPAG大學；奧地利維也納農(nóng)業(yè)大學、維也納經(jīng)濟與管理大學、維也納科技大學、維也納醫(yī)科大、維也納大學等工科、文科、理科學生。調(diào)查結(jié)果表明：95%的高校圖書館在收錄學生論文時，并不會支付給學生報酬。但100%的高校圖書館在校內(nèi)免費開放學位論文（包括電子版的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫），并可免費借閱或復印給本校學生學習使用。同時高校圖可書館將電子版的學生學位論文提交給國家圖書館（或國家學術(shù)圖書館）。60%的高校要求學生在提交論文時，與高校簽訂授權(quán)合同（及規(guī)定論文收益分配和等級）。此外，學生和高校圖書館、專門論文數(shù)據(jù)庫之間出現(xiàn)論文收錄或合理使用等糾紛，55%的高校是由學生會或者其他著作權(quán)集體管理組織解決爭議。另外，歐洲大陸對于研究生的學生作品與本科的學生作品的處理方法不同。碩士論文，特別是工科碩士論文多是基于扎實的實習報告，在此基礎(chǔ)上稍加整理形成的。因為多數(shù)的德法高校（特別是高等技術(shù)學校）都與實習單位、學生在實習前就簽訂三方合同，學生需要到某一企業(yè)進行1年甚至更長時間的實習，參與具體的項目，最終完成實習報告，因而該學生的學位論文的權(quán)屬、使用及保密性都會在合同里做詳細規(guī)定。而博士培養(yǎng)更強調(diào)因材施教、重視個體培養(yǎng)。博士生跟博士生導師在博士學習階段開始就簽訂一對一的不公開的“培養(yǎng)合同”，合同對博士生的學習年限、待遇及學位論文的發(fā)表和收益都等做了詳細的具體的規(guī)定，而德國文科博士生學位論文一般都要求出版發(fā)行。這些做法有效的避免了學生因?qū)W位論文產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛。而德法本科生的學士論文，一般也不會出現(xiàn)著作權(quán)糾紛問題。因為學生將通過答辯的論文提交給高校圖書館保存，而高校圖書館只會將論文提交給非盈利性的公共機構(gòu)，如國家圖書館或國家學術(shù)圖書館，而不是給盈利性的商業(yè)數(shù)據(jù)庫（商業(yè)數(shù)據(jù)庫一般不收錄本科論文，主要還是因為一般的本科論文的學術(shù)性不強，不夠具有商業(yè)的購買價值。）

（二）英國

英國的著作權(quán)法律制度不同于歐洲大陸，是以保護商業(yè)使用為中心，被稱為版權(quán)法律制度。牛津大學和劍橋大學關(guān)于學生作品歸屬的規(guī)定極具代表性。

1. 劍橋大學。首先認為學生并非學校的雇員而享有版權(quán)。但有兩個因素影響學生對于版權(quán)的獲得，即有相關(guān)的版權(quán)歸屬合同或有相關(guān)的科研資助人時，學生作品就相當于特定合同下的雇用作品。劍橋大學詳細規(guī)定了三種排除學生版權(quán)所有的特例：（1）學生的贊助人提供關(guān)于相關(guān)作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（2）創(chuàng)作該作品的學生與學校或者其他第三方有關(guān)于作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（3）學生的作品是就某一問題與他人合作的研究成果，這時就版權(quán)問題要另外協(xié)商，不能簡單的定為學生是版權(quán)的首位所有人。[2]

2. 牛津大學。牛津大學對于高校著作權(quán)的規(guī)定又有所不同。大學圖書館管理規(guī)章中將著作權(quán)分為不同種類――版權(quán)、作者權(quán)利和物的所有權(quán)。依據(jù)其具體解釋可知，版權(quán)等同于我國著作財產(chǎn)權(quán)部分；作者權(quán)是我國著作權(quán)理論中人身權(quán)利部分；物的所有權(quán)是特指圖書館對于自身藏書就其著作權(quán)載體所享有所有權(quán)。對于學生作品的著作權(quán)，牛津大學首先肯定自然人作者作為作品的直接創(chuàng)作人成為版權(quán)所有人或者版權(quán)第一所有人，但是版權(quán)本身可以轉(zhuǎn)讓，因此作者會喪失財產(chǎn)權(quán)利而僅僅享有作者權(quán)利。其次，對于本身屬于“受雇傭”期間的學生作品創(chuàng)作，且“為了完成日常工作”，此時作品的所有權(quán)歸高校。再次，關(guān)于學生的學術(shù)作品，按照版權(quán)法和本校的規(guī)章，學術(shù)作品的權(quán)利應(yīng)當歸屬于學校，但是在牛津大學實際操作中并不主張權(quán)利，默認由創(chuàng)作者行使權(quán)利。[3]

（三）美國

美國高校學生作品如果符合雇傭作品的規(guī)定，學生作品的著作權(quán)屬于學校。在沒有其他例外情況，比如事先約定的情況下，作品的著作權(quán)一般屬于學生個人。

麻省理工大學著作權(quán)政策對于學生作品著作權(quán)歸屬的認定標準很具有代表性。[4]學生作品在不同情形下分別有不同歸屬：（1）作品來自某項研究，而該研究全部或部分來自學校的資助，學生不論是以工資，薪金，補助或其他資助形式獲得資助，則根據(jù)協(xié)議確定著作權(quán)歸屬，如無協(xié)議則著作權(quán)屬于學校。（2）作品產(chǎn)生過程中，部分或全部使用了學校提供的設(shè)備，如果學校因此對著作權(quán)有所要求，根據(jù)其要求確定著作權(quán)。（3）如果學校沒有對著作權(quán)歸屬進行限制，學生就對其論文享有著作權(quán)，但應(yīng)該免費授權(quán)學校復制和公開其論文。（4）作品中如果含有或披露了某些計算機軟件代碼、可以申請專利的內(nèi)容和其他知識產(chǎn)權(quán)，倘若符合重大使用學校資源的情形，學校是著作權(quán)人。

（四）新西蘭

新西蘭坎特伯雷大學學術(shù)委會員對于研究生在其研究階段創(chuàng)造的智力成果（如學位論文），認定學生擁有所有權(quán)。[5]但是對于“充分利用了學校的資源（不包括例行支撐服務(wù)，如計算機、圖書館等）”的智力成果，在通過與大學、導師、第三方的書面協(xié)議的方式下，研究生事實上轉(zhuǎn)讓了自己的著作權(quán)。

總之，不管是歐洲大陸高校以保護作者作品為中心的高校著作權(quán)政策，還是英美以版權(quán)為中心的高校著作權(quán)政策，國外高校對學生作品的權(quán)屬標準的規(guī)定相對清晰，考慮了學生論文創(chuàng)作中的三種不同情況，以及不同情況下學生作品的權(quán)屬的差異。一是學生本人享有完全的作品的著作權(quán)，即個人作品的著作權(quán)一般歸學生個人所有。二是作品為“雇傭作品”，雇主（如高校或?qū)嵙暺髽I(yè)）享有著作權(quán)。三是學生作品的歸屬依合同約定而取得，合同里會清楚約定著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利的分配情況。而在如何區(qū)分哪些情況下屬于“雇傭作品”，哪些屬于學生個人作品的問題上，國外高校的具體做法也給予我們借鑒。首先是考慮創(chuàng)作目的――只要是為完成學校規(guī)定或課題、競賽任務(wù)而創(chuàng)作的作品都是雇傭作品，該作品產(chǎn)生的原因是學校或課題的特定要求，版權(quán)歸學校或者課題組而不是學生個人。其次考慮創(chuàng)作過程――是否主要利用了學校提供的物質(zhì)技術(shù)條件；是否配備了專門的學校人員或課題導師直接參與指導，而不是一般泛泛規(guī)定于目標責任書中。再次考慮課題組或?qū)W校為學生是否提供了專門創(chuàng)作的時間、資金和資源，這種支持超出了學校能給予學生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在這種情況下該作品就會被認定為雇傭作品，而非學生個人作品。

三、對我國高校學生作品著作權(quán)歸屬認定的建議

通過對比中外高校著作權(quán)歸屬可知我國高校學生作品的類型和國外高校對于學生作品的分類基本相似，只是國外高校著作權(quán)政策中的雇傭作品判定標準有效地區(qū)分了學生個人作品和雇傭作品，給學生作品的權(quán)屬做了合理的規(guī)定。而我國教育部的《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》對于學生著作權(quán)的規(guī)定僅起到了宏觀的指導作用。因此，各高校在制定各自的《高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》時，可借鑒國外高校著作權(quán)政策，按三種類型學生作品，結(jié)合作品創(chuàng)作過程中的差異因素，分情況考慮作品的權(quán)屬問題。

總體來說，學生對其獨立完成的作品應(yīng)當享有著作權(quán)。如學生在課外進行創(chuàng)作的小說、攝影、軟件、設(shè)計圖等。對于學生的學位論文，除學校另有規(guī)定外，其著作權(quán)屬于學生。但是，在校期間參與導師承擔的研究課題，應(yīng)當依據(jù)課題合同的約定決定學生是否享有其著作權(quán)。

在考慮學位論文的除外情況和沒有約定的課題作品時，要具體分析“職務(wù)作品”的判定標準，具體建議如下：(1)如果學生完成的作品是課題的一部分，是其承擔課題安排的任務(wù)，那學生享有著作權(quán)，但課題組可以優(yōu)先使用，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，學生不得許可第三人使用。該作品屬于一般職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條。（2）如果學生主要利用課題組（學校）物質(zhì)技術(shù)條件進行創(chuàng)作，如大型機器設(shè)備或課題前期成果等――學生僅享有署名權(quán)，其他著作權(quán)屬于課題組（學校）。或者，如果課題組（學校）為學生提供了專門用于創(chuàng)作的時間、資金和資源，超出了學校能給予學生的一般待遇，這種使用屬于“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件的行為”――學生享有作品的署名權(quán)，但其他著作權(quán)屬于課題組（學校），該作品屬于特殊職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條第（1）（2）款規(guī)定。

最后，制定適合自己高校特點的學生著作權(quán)管理政策時，爭議解決也可以借鑒國外優(yōu)先通過校內(nèi)（如學生會、工會等）協(xié)商解決的辦法。可以先在高校相關(guān)著作權(quán)管理部門（如科研處和學院學術(shù)委員會）協(xié)調(diào)解決學生、高校及第三方之間的著作權(quán)爭議。在校內(nèi)解決糾紛，不僅方便高效，更重要的是高校對于何謂“有效利用物質(zhì)技術(shù)條件”有更為準確的判定。在協(xié)調(diào)不能解決時，依據(jù)著作權(quán)協(xié)議中的仲裁條款或事后達成的仲裁協(xié)議申請仲裁。如未達成仲裁協(xié)議或仲裁條款的，向人民法院請求訴訟解決。

注釋：

①主要有何春中的近千名博士碩士萬方公司侵犯論文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等學校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》、《上海市高等學校知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》、《大連理工大學知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》、《北京郵電大學知識產(chǎn)權(quán)保護管理辦法》、《北京理工大學知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》等。

參考文獻：

[1]教育部科技發(fā)展中心.中國高校知識產(chǎn)權(quán)報告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

篇8

論文摘要 保護作者的合法權(quán)利是著作權(quán)法的核心問題。著作權(quán)侵權(quán)則直接侵犯了作者的權(quán)利，因而作者通常會采用采取各種方式維護自身權(quán)利。而其中，著作權(quán)訴訟往往是解決該糾紛的最終方式。司法實踐中，顯而易見的著作權(quán)侵權(quán)行為不少，處于“模糊地帶”的侵權(quán)案例也日漸增多。著作權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出多樣化、不確定的特點，審判活動中很多問題的解決需要豐富的專業(yè)知識來支撐，這給司法審判工作帶來了挑戰(zhàn)，而專家證人制度開始發(fā)揮應(yīng)有的作用。

論文關(guān)鍵詞 著作權(quán)保護 侵權(quán) 專家證人

三百多年前，英國議會頒布的《安娜法》（Statute of Anne ） ，揭開了著作權(quán)保護的序幕。此后，著作權(quán)制度日趨完善，其蘊含的重要價值已逐漸被社會大眾所認可，并得到尊重與保護。伴隨著全球化、信息化的滾滾浪潮，作品不論是形式還是數(shù)量，都呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展的趨勢。這給著作權(quán)人創(chuàng)造了巨大財富的同時，也給他們帶來諸多困擾。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)、出版等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及著作權(quán)侵權(quán)簡單易行、成本低廉、范圍廣泛的特點給了不法分子可乘之機，侵權(quán)問題越發(fā)嚴重，因而著作權(quán)人對作品加強保護的需求亦是與日俱增。

篇9

1　前言

開放獲取(Open Access，簡稱OA)是國內(nèi)外學術(shù)界和出版界旨在推動科研成果免費共享、及時傳播的交流模式。目前，能夠有效實現(xiàn)開放獲取的是機構(gòu)知識庫(Institutional Repository)。機構(gòu)知識庫是指由某一個機構(gòu)建立的，以收集、整理、檢索并保存本機構(gòu)成員的研究成果，并在網(wǎng)絡(luò)上免費共享的知識庫。機構(gòu)知識庫有別于基于學科或?qū)ｎ}的知識庫，它具有地域性、開放性、互操作性、動態(tài)性和綜合性等特點。研究者通過把自己的學術(shù)論文、研究報告等研究成果存繳到自己所屬的機構(gòu)知識庫，無償公開，以此擴大其研究成果的開放獲取程度，提高其學術(shù)影響力。

后印本論文(Postprint Thesis)是指經(jīng)同行專家嚴密評審之后，已經(jīng)在期刊或其他公開出版物上發(fā)表的研究成果。后印本論文若在機構(gòu)知識庫中能夠得以公開，可以保證機構(gòu)知識庫的學術(shù)情報資源質(zhì)量，促進學術(shù)研究與交流。但是，刊登在學術(shù)雜志上的論文的著作權(quán)大多數(shù)是從著者手中轉(zhuǎn)移到出版發(fā)行機構(gòu)或者學會，如果著者希望在Web網(wǎng)頁或者機構(gòu)知識庫上存繳自己的論文，就必須向出版發(fā)行機構(gòu)確認其論文的著作權(quán)，也就是確認其著作權(quán)中的復制權(quán)、公開利用等權(quán)利。著者若對每篇論文都要向出版發(fā)行機構(gòu)確認其著作權(quán)，是一個很繁雜的事情，這在一定程度上阻礙學術(shù)論文在機構(gòu)知識庫的存繳。為了省略這種繁雜的手續(xù)，促進機構(gòu)知識庫的建設(shè)，出版發(fā)行機構(gòu)或?qū)W會應(yīng)該積極公開OA方針，以便作者對后印本論文的非商業(yè)性公開利用。

日本國立情報研究所針對日本的大學等研究機構(gòu)，為其機構(gòu)知識庫建設(shè)提供了技術(shù)和資金上的支持。目前，日本已建設(shè)的機構(gòu)知識庫已經(jīng)達到162個(截止到2010年11月13日)，共存繳學術(shù)情報資源1041 944件(其中后印本論文占15.4％)，已經(jīng)發(fā)展成為一個比較成熟的機構(gòu)知識庫系統(tǒng)。

以下從兩個方面介紹日本機構(gòu)知識庫存繳后印本論文的著作權(quán)策略。

首先，作為機構(gòu)知識庫的推進者大學圖書館，建設(shè)了收集各學會開放獲取方針的數(shù)據(jù)庫SCPJ(SocietyCopyright Policies in Japan)。其次，科學技術(shù)振興機構(gòu)JST(Japan Science and Technology Agency)為支持各個學會制定OA方針，在對各個學會著作權(quán)規(guī)定進行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，制作著作權(quán)規(guī)定(相當于我國的版權(quán)協(xié)議)模板，提供給各個學會，作為學會制定OA方針的參照體系。

2　SCPJ數(shù)據(jù)庫

2.1　概要和特征

為促進后印本論文能在機構(gòu)知識庫系統(tǒng)中得以公開，豐富機構(gòu)知識庫的學術(shù)情報資源，日本筑波大學、千葉大學、神戶大學、東京工業(yè)大學等大學圖書館，參照英國諾丁漢大學建設(shè)的SHERPA／RoMEO數(shù)據(jù)庫，建設(shè)了一個能夠簡單地確認有關(guān)日本學會OA方針的數(shù)據(jù)庫SCPJ。SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)是國立情報研究所支持機構(gòu)知識庫建設(shè)的重點研究項目之一，該項目總稱是“關(guān)于開放獲取和自動保存的著作權(quán)管理研究項目”，主要是調(diào)查并收集各學會的OA方針，并將調(diào)查收集結(jié)果進行整理、分類后，在SCPJ數(shù)據(jù)庫中公開。在SCPJ數(shù)據(jù)庫中利用5種顏色對各個學會的OA方針進行分類，通過學會名稱或者學術(shù)雜志名稱可以檢索到各學會的OA方針，如表1所示：

SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)項目的特征：①除了通過學會名錄對日本國內(nèi)幾乎全部的2000多個學會的OA方針進行調(diào)查外，對新增加的學會也都進行跟蹤調(diào)查，具體的調(diào)查方式是通過網(wǎng)頁訪問、電子郵箱、問卷調(diào)查等；②對“沒有制定OA方針”的學會或者“未回答”的學會歸在同一類，這一類就是表1中Gray顏色所表示的部分，該部分在SHERPA／RoMEO數(shù)據(jù)庫中是沒有的。在OA方針調(diào)查結(jié)果中有半數(shù)以上學會的回答是“沒有制定OA方針”或者“研究中”，對于這部分學會需要繼續(xù)跟蹤調(diào)查，為了使原有的這些調(diào)查數(shù)據(jù)能夠為以后的跟蹤調(diào)查帶來幫助，于是，在SCPJ數(shù)據(jù)庫中設(shè)置Gray顏色來表示這部分學會。SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)項目對這部分學會繼續(xù)進行調(diào)查的同時，積極向這些學會宣傳OA政策，使各學會明確OA的目的和意義，便于其盡快制定OA方針。

2.2　基于SCPJ數(shù)據(jù)庫的日本學會OA方針的現(xiàn)狀

SCPJ數(shù)據(jù)庫是在機構(gòu)知識庫中存繳后印本論文時確認著作權(quán)所不可缺少的工具，也是能夠俯瞰日本學會OA方針趨向的唯一工具。SCPJ數(shù)據(jù)庫平均每月的訪問人次可達到28 000以上，大多數(shù)訪問者是為確認學術(shù)情報資源OA方針的大學圖書館機構(gòu)知識庫的相關(guān)負責人。

從表l的結(jié)果來看，允許公開的學會接近25％，其中20.9％的學會允許公開后印本論文。根據(jù)SCPJ數(shù)據(jù)庫中實行OA的學會數(shù)的態(tài)勢圖可以看出，允許公開后印本論文的學會呈逐漸增加的態(tài)勢，2009年一年間增加了50個學會，這是一個可喜的進展結(jié)果。

從科學技術(shù)振興機構(gòu)項目組調(diào)查報告書的結(jié)果來看，直接或者間接地影響開放獲取方針的主要因素是：①學會雜志的收入是否是學會的主要財源；②學會所屬的學科領(lǐng)域。

首先，從學會雜志的收入問題來看，不是把學會雜志的收入作為主要財源的學會，相對來說，允許公開利用的范圍廣，這是因為它不會擔心論文通過機構(gòu)知識庫的免費公開利用后會影響學會雜志的收入。也有一部分學會雖然學會雜志的收入是其主要財源，但是它積極支持通過機構(gòu)知識庫將其論文公開，其原因可以分析為，允許著者免費公開論文能夠吸引更多的學會會員，會員數(shù)量的增多能夠帶來一定的經(jīng)濟效益，這樣即使是學會雜志的論文免費公開，也不會直接影響到學會收入的減少。有這種意識的學會，雖然學會雜志收入是其主要財源，但是其論文可以被允許廣泛地公開利用。

其次，從學會所從事學科領(lǐng)域的情況來看，基礎(chǔ)研究領(lǐng)域的學會相對來說比應(yīng)用研究領(lǐng)域的學會允許免費公開的范圍廣。具體的說像數(shù)學、哲學等這樣的接近基礎(chǔ)研究的學會一般允許公開其論文，而應(yīng)用開發(fā)領(lǐng)域的學會一般不允許公開其論文，這主要是因為應(yīng)用研究領(lǐng)域的研究成果基本是用于商業(yè)性，這些學會擔心研究成果的公開利用會影響它的商業(yè)利益。

3　JST對學會制定開放獲取方針的支持

實際上學會所發(fā)行的學術(shù)雜志的有關(guān)著作權(quán)規(guī)定，大多數(shù)是所謂的“A學會雜志刊登的論文的著作權(quán)屬于A學會”，而關(guān)于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項基本沒有明確規(guī)定，我國也同樣存在類似的問題，這種做法不是很完備。表1中“未定方針或者未回答”的學會占

66.4％，說明很多學會在制定OA方針時面臨著各種各樣的問題。另外，作為學術(shù)雜志出版發(fā)行機構(gòu)的學會，實際上也很難通過律師來一一咨詢或解決有關(guān)版權(quán)方面的糾紛問題，于是，很多學會希望在著作權(quán)和版權(quán)處理問題上能夠得到合理有效的支持。

3.1　JST制作的著作權(quán)規(guī)定模板概況

科學技術(shù)振興機構(gòu)(JsT)是以振興科學技術(shù)為目的而設(shè)立的日本文部省(相當于中國的教育部)所屬的一個獨立行政法人。JST為了使學術(shù)情報資源能夠被順利地開放獲取，對日本國內(nèi)學術(shù)研究群體中發(fā)行日本語學術(shù)雜志的50所雜志社的著作權(quán)處理方式進行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果制作了著作權(quán)規(guī)定模版，提供給各個學會。JST制作著作權(quán)規(guī)定模版的主要目的是為了支持各學會順利制定OA方針，以擴充機構(gòu)知識庫學術(shù)情報資源。此著作權(quán)規(guī)定模板是以學會廣泛允許開放獲取的寬松規(guī)定為基本原則，經(jīng)過律師的確認，驗證了法律上的妥當性，才得以在互聯(lián)網(wǎng)上公開利用并推廣普及。

著作權(quán)規(guī)定模板可分為5個部分：對著作的看法，如目的、定義等；有關(guān)著作權(quán)關(guān)聯(lián)的基本事項，如著作權(quán)的歸屬、著者人身權(quán)的不行使等；有關(guān)由著者利用著作的部分，此部分涉及到了有關(guān)著者把后印本論文存繳到所屬機構(gòu)知識庫的問題；對學會來說需要著者擔保的問題，如著者的保證、禁止重復轉(zhuǎn)讓等；最后是訓示規(guī)定性問題，需學會以及著者協(xié)助解決的部分。除了最后兩個部分以外，其他部分的每條規(guī)定都設(shè)了可選項，學會在采用此著作權(quán)規(guī)定模板時，可根據(jù)自身的情況刪除選項中的某條，也可適當?shù)奶砑悠渌枰臈l目。

3.2　對JST著作權(quán)規(guī)定模板的解析

JST制作著作權(quán)規(guī)定模板的宗旨是：目前的狀況下能使更多的學會廣泛地接受這個著作權(quán)規(guī)定模板，以促進學術(shù)情報資源的開放獲取。JST對所有可能引起的著作權(quán)糾紛問題進行了合理安排和精心設(shè)計，向?qū)W會或出版發(fā)行機構(gòu)免費提供此著作權(quán)規(guī)定模板。采用該模板時，由權(quán)利人自己對其著作的使用權(quán)做合理的決定，既可決定放棄哪些權(quán)利，也可保留哪些權(quán)利。

3.2.1　法律依據(jù)與指導思想著作權(quán)規(guī)定模板是建立在著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，利用了著作權(quán)法中的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及著作權(quán)法中所允許范圍內(nèi)的著者利用等規(guī)定。指導原則是自愿采用該著作權(quán)規(guī)定模板，沒有強制性。指導思想是支持開放獲取并且促進學術(shù)情報資源的廣泛交流，如在著者的著作利用部分中，允許著者把自己的著作在網(wǎng)頁或者機構(gòu)知識庫中公開時，可以選擇“不需要申請手續(xù)可以公開利用”一項，簡化了復雜的申請手續(xù)。

3.2.2　創(chuàng)作共用協(xié)議(CC協(xié)議)的體現(xiàn)著作權(quán)規(guī)定模板中的第5條第2項明確規(guī)定：在不違反學會的目的或者活動宗旨的前提下，可以允許著者申請利用著作。雖然大部分學會的學術(shù)雜志論文的著作權(quán)屬于學會，但是并不等于所有的權(quán)利都由著者轉(zhuǎn)讓給學會，而是留給了著者一部分權(quán)利，這充分說明靈活運用著作權(quán)，可以從一定程度上為機構(gòu)知識庫公開后印本論文消除法律屏障。

3.2.3　可操作性和靈活性著作權(quán)規(guī)定模板的制作主要是在對各個學會的著作權(quán)規(guī)定進行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，充分考慮不同學會的不同的著作權(quán)規(guī)定策略來進行設(shè)計。在模板中設(shè)置了很多選項的目的就是為學會的實際采用留有空間。若學會不希望采用選項中某條，可以刪除不同意的條目，也可根據(jù)自己學會的情況選擇適合自己的著作權(quán)規(guī)定，這樣即有利于著作的開放獲取，又可以保護學會的某些利益。

3.3　關(guān)于日本《情報管理》雜志的著作權(quán)管理策略

首先要說明的是，日本《情報管理》雜志是JST發(fā)行的雜志，有關(guān)該雜志的編輯、發(fā)行、公開所需要的一切費用都是由JST來承擔。JST積極推進開放獲取，《情報管理》雜志的學術(shù)情報資源都從發(fā)行日期(公開日期)起免費公開(http：//johokanri.jp/journal/)。JST根據(jù)這次制作的著作權(quán)規(guī)定模板，特意變更了《情報管理》雜志的原有著作權(quán)管理規(guī)定，主要目的就是方便著者向有關(guān)機構(gòu)知識庫存繳論文。考慮到目前希望轉(zhuǎn)載PDF文件的著者頗多的情況，著作權(quán)規(guī)定變更為著者在文件轉(zhuǎn)載時只要能明確文件的出處，就不再需要申請允許在個人網(wǎng)頁或者所屬機構(gòu)知識庫中進行PDF文件的轉(zhuǎn)載。新的著作權(quán)規(guī)定由2010年4月起已經(jīng)適用。

4　日本后印本論文的著作權(quán)策略對我國的啟示

日本的SCPJ數(shù)據(jù)庫收集了各學會的OA方針，成為在機構(gòu)知識庫中存繳后印本論文時了解各學會OA方針和確認著作權(quán)的有效工具。JST為支持各個學會制定OA方針，制作了著作權(quán)規(guī)定模版，幫助學會解決著作權(quán)等問題。雖然我國在國情、體制等方面與日本不同，但是日本的這些舉措可以為我國的機構(gòu)知識庫建設(shè)帶來啟發(fā)。

4.1　有助于我國機構(gòu)知識庫建設(shè)中著作權(quán)問題的解決

近幾年，雖然我國在機構(gòu)知識庫建設(shè)和開放獲取領(lǐng)域中的理論與實踐研究取得了進步，但是我國的機構(gòu)知識庫建設(shè)依舊處于起步階段，與許多國家存在明顯的差距。目前國內(nèi)僅有廈門大學、香港科技大學、浙江大學、北京航天航空大學、中國科學院資源環(huán)境科學信息中心、中國科學院國家科學圖書館等機構(gòu)構(gòu)建有機構(gòu)知識庫系統(tǒng)。建設(shè)機構(gòu)知識庫的主要目的是為了開放獲取，而著作權(quán)問題是一個很大的阻礙因素，能否正確處理著作權(quán)問題是機構(gòu)知識庫建設(shè)的關(guān)鍵因素之一。日本開放獲取策略數(shù)據(jù)庫SCPJ的建設(shè)和JST對學會制定開放獲取方針的支持等項目促進了日本的機構(gòu)知識庫建設(shè)。其主要是通過著作權(quán)策略和開放獲取策略，使部分后印本論文能夠在機構(gòu)知識庫系統(tǒng)中得以公開，依此豐富機構(gòu)知識庫的學術(shù)情報資源，提高學術(shù)情報資源的開放獲取和利用程度。我們應(yīng)借鑒日本機構(gòu)知識庫建設(shè)經(jīng)驗和教訓，為機構(gòu)知識庫建設(shè)創(chuàng)造有利條件，逐步解決其建設(shè)中的著作權(quán)等問題，推進我國的機構(gòu)知識庫建設(shè)以及開放獲取策略的制定。

4.2　靈活運用著作權(quán)規(guī)定，為后印本論文的開放獲取創(chuàng)造條件

篇10

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）02-104-01

一、微博著作權(quán)的認定

《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。那么，微博內(nèi)容是否屬于作品？答案不是絕對的，屬于微博著作權(quán)保護范圍的微博作品必須符合以下條件：

首先，一條140字內(nèi)的微博文字想成為著作權(quán)法的作品，必須具有思想性，如果單單陳述事實、隨便圖畫，沒有傾入智力，很難認定為作品。如“我好餓”“好想家”“又下雨了”等，這類文字沒有思想，很難成為作品。

其次，微博文字內(nèi)容的表達必須具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性，即獨立性和創(chuàng)造性.是指一件作品的完成應(yīng)當是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。

再者，微博作品必須能以某種形式進行復制。如果作品可以某種方式或某種載體進行再現(xiàn)，一般可以認為可以復制。

二、微博著作權(quán)的侵權(quán)行為方式

（一）微博用戶原文轉(zhuǎn)發(fā)行為

微博除了關(guān)注和收藏外，還有一項重要的功能，那就是轉(zhuǎn)發(fā)，轉(zhuǎn)發(fā)行為具有兩個主要特征：第一，可在顯示原帖子內(nèi)容的同時，還可看到原發(fā)帖人的微博昵稱；第二，轉(zhuǎn)發(fā)不可以更改原帖子的內(nèi)容，只能完全按原文轉(zhuǎn)發(fā)。這種轉(zhuǎn)發(fā)行為從法律層而考慮，涉及到微博作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。而從當前的研究成果可以發(fā)現(xiàn)，微博用戶均對此轉(zhuǎn)發(fā)行為持包容態(tài)度，認為上述轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵犯著作權(quán)。而理論上對微博原文轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵權(quán)有兩種觀點：一種觀點認為，微博的原文轉(zhuǎn)發(fā)行為屬于合理使用，因為此轉(zhuǎn)發(fā)行為并沒有改變原作品內(nèi)容，并指出了作者姓名和作品名稱，所以沒有侵犯著作權(quán)。而另一種觀點認為，微博的原文轉(zhuǎn)發(fā)行為屬于微博用戶之間的默示許可，轉(zhuǎn)發(fā)得到了博主的授權(quán)，所以不侵權(quán)。但是，如果微博作品作者在作品明確注明“不可轉(zhuǎn)發(fā)”，那我們就必須尊重作者的意愿，即使符合合理使用也不可轉(zhuǎn)發(fā)，否則侵犯微博作品作者的著作權(quán)。可見，雖然認定轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵權(quán)的結(jié)論更符合微博的特點，能夠滿足用戶信息共享的需求，但仍有必要對不同的法理依據(jù)進行分析。

（二）微博用戶的抄襲行為

所謂的抄襲行為，就是將其他博主的作品內(nèi)容當作白己的微博內(nèi)容予以。我們知道微博平臺上的抄襲行為包括微博用戶平臺內(nèi)抄襲、跨平臺抄襲和將傳統(tǒng)作品數(shù)字化復制等二種情況。第一，微博平臺上的抄襲就是同一微博平臺上不同微博用戶間的抄襲；第二跨平臺抄襲，就是將原作者在其他平臺上的作品照搬到白己的微博上；第二，將傳統(tǒng)作品數(shù)字化復制，就是將以前的傳統(tǒng)作品比如紙質(zhì)報紙上的內(nèi)容數(shù)字化后發(fā)表在自己的微博上。

抄襲行為是一種非常明顯的侵權(quán)行為，在沒有征得微博著作權(quán)人許可的情形下使用其作品，即不屬于合理使用，也不屬于默示許可，侵犯了微博作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。

三、對保護微博著作權(quán)的建議

（一）細化微博用戶注冊協(xié)議

建議細化微博用戶注冊協(xié)議。將微博范圍內(nèi)可以為哪些行為，不得為哪些行為進行更加明確的約定。例如，明確約定微博用戶允許其他用戶原文轉(zhuǎn)發(fā)自己的博文，但是抄襲的行為應(yīng)當禁止等。如此，變默示許可為明示許可，可以使得授權(quán)明晰，避免糾紛發(fā)生。

（二）完善微博著作權(quán)保護的相關(guān)立法

在立法層而，對微博作品進行立法保護是行之有效的最好手段。首先，我國有必要制定專門的單行法來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)，在此基礎(chǔ)上添加章節(jié)來明細微博著作權(quán)侵權(quán)主體、客體、責任承擔等有關(guān)規(guī)定。明確微博內(nèi)容符合作品的滿足條件。這樣在司法實踐中對微博著作權(quán)的保護有法可依有章可循。其次，加強有關(guān)法律的構(gòu)建與完善，《著作權(quán)法》作為保護作品著作權(quán)最基本的法律，應(yīng)當明確微博作品的法律地位，否則權(quán)利人的法權(quán)無法確定。

（三）確立后臺實名制

后臺實名制度不是才流行的制度，在借鑒國外解決微博著作權(quán)侵權(quán)的機制制度中相關(guān)國外的國家就實行了，回頭看國內(nèi)實名制度的提出大概是在博客廣泛被應(yīng)用的時候，確立后臺實名制有利于微博事業(yè)的長遠發(fā)展。首先，從明確侵權(quán)被告上考慮，實名制的實施使確定被告不在是司法實踐中的難事。被侵權(quán)人不用在擔心無法確定被告而擔負敗訴的風險，這樣不僅在一定程度上有利于提高司法行政效率，提高便民形象同時也會給存在侵權(quán)牟利僥幸心理的用戶以警示。其次，從有利于微博服務(wù)提供方考慮，通過實名制定準確位到侵權(quán)用戶，這樣就減少了很大一部分微博服務(wù)提供商不得不承擔的連帶賠償責任。

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網(wǎng)上電子期刊是在計算機技術(shù)、通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與結(jié)合之下產(chǎn)生的新型出版物。網(wǎng)上電子期刊還可以提供遠程服務(wù)，實現(xiàn)資源共享。因此，網(wǎng)上電子期刊深受用戶歡迎。網(wǎng)上電子期刊尤其是網(wǎng)上電子學術(shù)期刊數(shù)量隨著社會的進步，科學技術(shù)的發(fā)展正在逐年遞增。目前，網(wǎng)上電子期刊已經(jīng)為科研人員利用豐富的網(wǎng)絡(luò)電子期刊資源進行科學研究、課題立項、撰寫論文或跨部門、跨地區(qū)進行遠距離合作研究，帶來許多實惠和便利，但與此同時，網(wǎng)上電子學術(shù)期刊的侵權(quán)現(xiàn)象也日益嚴重。如通過網(wǎng)絡(luò)任意下載、拷貝、復制電子期刊上的文章。侵權(quán)者利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)保護措施不健全和法律制度不完善，造成許多侵權(quán)事件，引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛。使著作權(quán)人和作品使用者、出版者之間的利益關(guān)系受到?jīng)_擊。

1　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊是否涉及著作權(quán)問

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容之一，其權(quán)利客體必須是精神產(chǎn)品作品。我國《著作權(quán)法》所稱的作品，是指“文學藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性，并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)造成果”。并非所有作品均能成為其客體。作品要成為著作權(quán)的法律關(guān)系的客體必須具備獨創(chuàng)性和可復制性。獨創(chuàng)性是指由作者獨立構(gòu)思而成的，作品內(nèi)容或表現(xiàn)形式完全不是或基本不是同他人已經(jīng)發(fā)表的作品相同。抄襲、復制、剿竊、篡改他人作品不是創(chuàng)作，不具有獨創(chuàng)性。網(wǎng)上電子期刊具有表達思想、普及知識和積累文化的功能，是人們智力勞動創(chuàng)造的成果，與印刷版書刊一樣，屬精神產(chǎn)品或知識產(chǎn)品，只是出版形態(tài)和載體發(fā)生了變化，同樣具有獨創(chuàng)性。可復制性是指作品必須以一定的可為他人直接或間接感知的形式表現(xiàn)出來或者固定下來。存在于作者頭腦中的智力成果是不能被他人感知的，著作權(quán)法是無法對其實施保護的，在著作權(quán)管理及司法實踐中也缺乏鑒別根據(jù)。而網(wǎng)上電子期刊是以可感知的形式存在的，可被下載、拷貝，也能打印，是可以復制的，具有傳播性。除法律明確規(guī)定的，如法律、法規(guī)、時事新聞和歷法數(shù)表、通用表格等外，其余作品只要符合獨創(chuàng)性和可復制性的特點，均受著作權(quán)法保護。網(wǎng)上作品和傳統(tǒng)作品區(qū)別在于載體和傳播媒介不同。著作權(quán)法保護的是作品不是載體。如一種英語刊物由印刷出版發(fā)行改為用光盤發(fā)行或網(wǎng)絡(luò)傳輸，載體發(fā)生了變化，但作品仍只有一部。據(jù)此可以認定網(wǎng)上電子期刊是受著作權(quán)法保護的客體。

2　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊著作權(quán)保護期的問

我國著作權(quán)法第21條對作品著作權(quán)的保護期作了明確規(guī)定：如果是公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者，死亡后第50年的12月31日；由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日。我國著作權(quán)法實施條例第23條規(guī)定“著作權(quán)自作品完成創(chuàng)作之日起產(chǎn)生，并受著作權(quán)法的保護”。有人認為，網(wǎng)上作品不斷地創(chuàng)作與更新，甚至是經(jīng)常進行實質(zhì)內(nèi)容與形式的改變，則“創(chuàng)作之日”的確定就十分困難，由于難以確定首次發(fā)表時間，網(wǎng)上作品的保護期的計算就存在問題。 網(wǎng)上電子學術(shù)期刊上的文章，凝結(jié)了作者辛勤的勞動和汗水，具有文化的繼承性、思想性與學術(shù)性，應(yīng)象印刷型期刊上的文章一樣享受保護期限。現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的作品保護期，同樣適應(yīng)網(wǎng)上電子學術(shù)期刊的情況。

3　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊的合理使用問

現(xiàn)行的著作權(quán)法在保障著作權(quán)人的合法權(quán)益的同時，也規(guī)定了使用限制。使用限制是對著作權(quán)人行使其權(quán)利的一種限制，使用限制分為合理使用、法定許可、強制許可3種形式，通過這些形式，使用已發(fā)表作品，不構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵權(quán)和犯罪。合理使用是指在某些情況下，用戶可以不必征得著作權(quán)持有者的許可，也不向其支付報酬，而使用享有著作權(quán)的作品，但是使用人應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。法定許可是指在法定條件下使用他人受著作權(quán)保護的作品，可不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報酬的法律制度。強制許可是指如果作品的著作權(quán)人在作品已發(fā)表后一定時期內(nèi)，沒有授權(quán)他人以某種方式使用其作品，作品使用者可向政府有關(guān)部門提出使用作品的申請，政府部門根據(jù)申請頒發(fā)使用許可證，但使用人應(yīng)按規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。要正確處理合理使用、法定許可、強制許可之間的關(guān)系。合理使用范圍隨著新技術(shù)的發(fā)展正不斷進行修改，世界知識產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)已對原允許的某些合理使用加以限制，如為個人使用目的而借助現(xiàn)代化設(shè)備復制享有版權(quán)的作品以及圖書館、檔案館及教育單位的一些復制活動，均不再被視為合理使用。即可以復制，但必須征得著作權(quán)人同意并支付報酬。在我國司法實踐中，一般均將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為認作是使用作品的一種方式。因此，作者在使用他人網(wǎng)上電子期刊上的文章時，除著作權(quán)法規(guī)定的“合理使用”等情況外，應(yīng)當?shù)玫街鳈?quán)人的許可或向著作權(quán)行政管理組織申請請求批準，并支付報酬。

4　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊知識產(chǎn)權(quán)保護對策

重視和加強網(wǎng)上電子期刊知識產(chǎn)權(quán)保護，修改完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護制度和新的立法工作，尋求一條與國際接軌的保護體系，這是一項長期而又艱巨的任務(wù)。

1)增強知識產(chǎn)權(quán)保護意識。圖書館作為網(wǎng)絡(luò)信息資源的組織者和知識導航員，在網(wǎng)絡(luò)信息資源開發(fā)和利用過程中，應(yīng)樹立強烈的著作權(quán)意識，努力避免構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯。應(yīng)限制讀者下載、拷貝、復制，只提供屏幕閱覽服務(wù)。作為著作權(quán)人也應(yīng)樹立自我保護意識，在將自己的論文在網(wǎng)上電子期刊上發(fā)表時，注意采用技術(shù)手段加以保護；

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我國國家自然科學基金委于2014年5月19日《關(guān)于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》，這是我國官方機構(gòu)的第一份開放獲取（Open Access）政策。開放獲取運動肇始于2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》。其宗旨在于通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾免費提供特定文獻，公眾可以通過閱讀、下載、復制、傳遞、打印、搜索、建立超鏈接和索引的方式使用這些文獻，從而最大限度地促進科學知識的傳播。《布達佩斯開放獲取計劃》提出了開放獲取的兩種實現(xiàn)形式，即開放出版和開放存儲。前者指期刊出版后，在互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)對作品全文的免費開放，即公眾可以免費獲取期刊中的文章，這類期刊也被稱為開放獲取期刊（即OA期刊）。后者指作者在傳統(tǒng)期刊后，將論文存儲到機構(gòu)知識庫或?qū)W科知識庫，立即或延遲一段時間（一般為6～12個月）后免費向公眾開放。根據(jù)英國諾丁漢姆大學主辦的OpenDOAR的統(tǒng)計，開放獲取機構(gòu)知識庫從2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。開放獲取的主要推動者是科研項目財政資助機構(gòu)和教育科研機構(gòu)，少數(shù)國家和地區(qū)已經(jīng)通過立法方式推進開放獲取。美國伊利諾伊斯州的開放獲取法已經(jīng)于2013年8月9日生效，秘魯、阿根廷分別于2013年3月和11月通過了推行開放獲取的相關(guān)法律。

對于財政資助科研項目產(chǎn)生的期刊論文等作品（下稱“財政資助科研論文”）實行開放獲取，涉及作者、作者雇主單位、財政資助機構(gòu)、出版者等不同主體，各主體的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)益是不一致的。這些權(quán)益沖突是開放獲取發(fā)展所面臨的最大障礙。因此，探尋解決這些利益沖突的有效機制，是促進開放獲取發(fā)展的必然途徑。本文嘗試對此問題進行研究。

1 財政資助科研論文的權(quán)利歸屬分析

2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》將開放獲取的對象重點放在科學文獻上。2003年10月，在德國馬普學會發(fā)起召開的柏林會議上通過了《關(guān)于自然科學與人文科學知識的開放獲取的柏林宣言》，提出開放獲取的對象是經(jīng)科學界認可的人類知識和文化遺產(chǎn)的綜合性信息資源。世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織2006年12月頒布的《開放獲取公共資助研究數(shù)據(jù)的原則和指南》，公共財政資助的科學研究數(shù)據(jù)也是開放獲取的對象。從數(shù)量上說，開放獲取的對象主要是受版權(quán)保護的科研論文等作品。財政資助項目科研論文包括期刊論文、學位論文等論文，由于開放獲取主要是針對期刊論文，故本文主要以財政資助項目期刊論文的開放獲取為研究對象。下文將結(jié)合我國《著作權(quán)法》和《科學技術(shù)進步法》等法律法規(guī)，對開放獲取所涉及的不同主體對財政資助科研論文所享有的著作權(quán)和其他權(quán)益進行分析。

1.1 作者的權(quán)利

科研人員申請并完成財政資助科研項目，是履行其作為雇主單位工作人員的職責。開展這種項目研究所產(chǎn)生的論文、著作屬于職務(wù)作品或雇傭作品。學術(shù)界通常將我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定的職務(wù)作品分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品兩種。特殊職務(wù)作品著作權(quán)由單位享有，普通職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但是其雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。財政資助科研項目產(chǎn)生的期刊論文等作品屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)由作者享有，但是作者的著作權(quán)要受其雇主單位優(yōu)先使用權(quán)的制約。

1.2 作者雇主單位的權(quán)利

作者雇主單位對特殊職務(wù)作品和普通職務(wù)作品的權(quán)利是不同的。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第二款的規(guī)定，對于特殊職務(wù)作品，作者雇主單位享有除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第一款的規(guī)定，對于論文、著作等普通職務(wù)作品，雖然著作權(quán)由作者享有，但是作者雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。這項優(yōu)先使用權(quán)的內(nèi)容是，在普通職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。法律對雇主單位優(yōu)先使用普通職務(wù)作品的方式并沒有明確限制，應(yīng)當理解為雇主單位有權(quán)以法律允許的任何方式使用這類作品。雇主單位對作者普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)，為對這類作品實施開放獲取留下了操作空間。

1.3 科研項目財政資助機構(gòu)的權(quán)利

《科學技術(shù)進步法》第二十條第一款規(guī)定：“利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔者依法取得。”但此款規(guī)定并不適用于解決財政資助項目論文、著作等普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬問題。所以，不能依據(jù)此條規(guī)定得出科研項目財政資助機構(gòu)或者項目承擔者對一般職務(wù)作品享有著作權(quán)的結(jié)論。財政資助機構(gòu)對財政資助科研論文不享有法定的著作權(quán)，卻可以依照約定對這類作品享有一定的著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”科研項目財政資助機構(gòu)與項目承擔者之間的關(guān)系本質(zhì)上是委托研究合同關(guān)系。財政資助機構(gòu)可在資助合同中約定資助機構(gòu)對財政資助科研論文享有某些著作權(quán)。

1.4 出版者的權(quán)利

出版者對論文、著作提供編輯出版服務(wù)，為傳播作品做出了貢獻，因而有理由要求對其出版的作品享有一定的權(quán)利。但是，這種權(quán)利并不是法定的權(quán)利，而是源自作者的授權(quán)。根據(jù)德國《出版法》，出版者享有的排他性的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均需要取得作者的許可。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.132-1條規(guī)定，出版合同是作者或其權(quán)利繼受人，以一定條件向出版者轉(zhuǎn)讓制作一定數(shù)量作品復制件，并由出版人負責出版和發(fā)行的合同。這說明在法國，出版者對其出版的作品的權(quán)利也來自于作者的同意。我國《著作權(quán)法》第三十一條規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護，他人不得出版該作品。”出版者對非圖書作品所享有的著作權(quán)，也應(yīng)當來自出版者與作者的約定。由此可見，出版者對其所出版作品的權(quán)利類型和期限都取決于作者的授權(quán)。

概括地說，對于財政資助科研項目產(chǎn)生的一般職務(wù)作品，著作權(quán)一般歸作者享有。作者雇主單位對普通職務(wù)作品享有兩年的優(yōu)先使用權(quán)。財政資助機構(gòu)對普通職務(wù)作品不享有著作權(quán)，但可以通過約定享有一定的著作權(quán)，并有權(quán)對作者向境外出版商轉(zhuǎn)讓或獨占性許可著作權(quán)進行控制。出版者僅僅依據(jù)其與作者間的出版合同享有一定的著作權(quán)。

2 財政資助科研論文開放獲取導致的利益沖突

開放獲取推動者希望財政資助科研論文盡可能廣泛地傳播，免費供公眾使用，促進文化科學事業(yè)的發(fā)展。但是，由于利益存在差異，不同的權(quán)利主體對開放獲取的態(tài)度有明顯差別，從而在財政資助科研論文開放獲取問題上產(chǎn)生利益沖突。

2.1 財政資助機構(gòu)、教育科研機構(gòu)與作者的直接利益沖突

當財政資助機構(gòu)和作為作者雇主單位的教育科研機構(gòu)強制性要求作者參與開放獲取時，就可能與作者產(chǎn)生直接的利益沖突。這可從科研人員對開放獲取的態(tài)度上體現(xiàn)出來。中科院文獻情報中心研究人員于2005年就科研人員對科技信息開放獲取的態(tài)度進行了一個調(diào)查，向中科院位于北京的16個研究所的科研人員共發(fā)放問卷262份，回收有效問卷223份，問卷回收率85.1%。調(diào)查顯示，對于是否愿意在開放獲取期刊上，愿意并且已經(jīng)發(fā)表過的科研人員僅有8.3%，愿意但未發(fā)表過的科研人員比例高達60.6%，明確表示不愿意的占31.2%；對是否愿意將經(jīng)過同行評議的、擬在傳統(tǒng)期刊上發(fā)表的論文（預印本）自行存儲到機構(gòu)知識庫中，僅有9%的科研人員有過向機構(gòu)知識庫自行存儲論文預印本的經(jīng)歷。上海交通大學、浙江工業(yè)大學的研究人員于2009年初就科研人員對機構(gòu)知識庫的認知程度和使用情況進行了在線調(diào)查。調(diào)查表明，超過60%的科研人員對開放獲取只是了解，而沒參與。這表明科研人員對機構(gòu)知識庫的認知程度和實際使用情況存在很大反差。科研人員排斥開放獲取的原因包括現(xiàn)行學術(shù)評價體系不看重開放出版論文、開放出版論文和傳統(tǒng)期刊的預印本論文質(zhì)量不高、作者對開放出版論文需要支付出版費用、擔心預印本開放后受到剽竊、擔心在機構(gòu)知識庫存儲傳統(tǒng)期刊論文與出版商發(fā)生權(quán)利沖突等等。

上述調(diào)查研究表明，科研人員對開放獲取的參與程度還比較低。科研人員作為作者，有權(quán)決定以何種方式，也有權(quán)決定是否向機構(gòu)知識庫存儲論文。如果財政資助機構(gòu)、作者雇主單位利用權(quán)力或其他資源強制性要求作者參與開放獲取，就與作者的權(quán)利發(fā)生了矛盾和沖突。這種沖突是制約開放獲取發(fā)展的一種重要因素。

2.2 財政資助機構(gòu)、教育科研機構(gòu)與傳統(tǒng)出版者之間的間接沖突

如前所述，開放獲取的主要途徑是開放出版和開放存儲。根據(jù)開放程度劃分，開放出版可分為多種類型。按期刊是否需要付費訂閱，可將開放出版分為全開放出版和復合開放出版。根據(jù)論文開放時間劃分，開放出版可分為立即開放出版和延遲開放出版。雖然傳統(tǒng)出版者對開放獲取的態(tài)度越來越開明，開放獲取的進展也越來越大，但是，根據(jù)2011年的一個統(tǒng)計，開放出版的論文僅占17%。可見，多數(shù)出版者還是排斥開放出版的。一般說來，開放獲取推動者沒有權(quán)力要求傳統(tǒng)出版者參與開放獲取，但是其通過對作者施加參與開放獲取的強制性要求，與傳統(tǒng)的出版者產(chǎn)生了間接的利益沖突。這種沖突最終是通過作者與傳統(tǒng)出版者的直接利益沖突體現(xiàn)出來的。

2.3 作者與傳統(tǒng)出版者的直接沖突

開放存儲要求作者將期刊論文的預印本或印刷本存儲在機構(gòu)知識庫中，供公眾免費獲取。這對科技期刊出版的傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了沖擊。傳統(tǒng)出版模式是出版者不向作者收取出版費用，但是要求作者轉(zhuǎn)讓或獨占性許可論文的版權(quán)，再通過收取訂購費用的方式獲取收益。出版者出于獲利之目的，不同意免費公開或過早免費公開論文。作者受盡快發(fā)表作品、建立學術(shù)聲譽動機的驅(qū)使，就傾向于向出版者轉(zhuǎn)讓或獨占性許可論文的版權(quán)。因此，當作者遵循財政資助機構(gòu)或其雇主單位的強制性要求，將論文的預印本或者印刷本存儲在機構(gòu)知識庫時，就會侵犯作者在出版協(xié)議中已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或獨占性許可給出版者的版權(quán)，從而發(fā)生沖突。

上述三種利益沖突是開放獲取推行過程中發(fā)生的主要沖突，依法妥善解決這些利益沖突，是推動開放獲取所不可逾越的一關(guān)。

3 財政資助科研論文開放獲取利益沖突的解決途徑

從開放獲取的發(fā)展進程中可以看出，開放獲取利益沖突的解決實際上采取了多種途徑并舉的解決機制。下文分別闡述：

3.1 財政資助機構(gòu)的強制性開放獲取政策

科研項目財政資助機構(gòu)是開放獲取最重要的推動力量。越來越多的國家財政科研資助機構(gòu)頒行了自己的開放獲取政策。科研人員向機構(gòu)知識庫提交論文是其接受資助的一項先決條件。比如美國國家衛(wèi)生研究院、英國研究理事會、澳大利亞國家衛(wèi)生和醫(yī)學研究委員會及其他國家的一些財政資助機構(gòu)都有類似的資助政策。我國國家自然科學基金委于2014年5月19日的《關(guān)于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》也屬于強制性開放獲取政策。我們認為，特定財政資助機構(gòu)的開放獲取政策雖然對向本機構(gòu)申請研究資助的科研人員具有約束力，但是這種約束力難以通過科研人員作用于出版商，況且其約束力也不是普遍性的，即一個財政資助機構(gòu)的開放獲取政策不能約束獲得其他財政資助的科研人員。

3.2 教育科研機構(gòu)的開放獲取制度

科研教育機構(gòu)也成為開放獲取運動的重要推動力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育機構(gòu)了自己的強制存儲政策，即教育科研機構(gòu)內(nèi)部的開放獲取制度。哈佛大學是較早建立機構(gòu)知識庫的大學，制定了相應(yīng)的開放獲取政策。哈佛大學法學院教師理事會于2008年5月1日通過決議，明確要求每個教員允許院長和其他教員接觸其學術(shù)作品。

哈佛大學其他一些學院也有相同的開放獲取政策。麻省理工大學于2009年3月18日由全體教師投票一致通過與哈佛大學相同的政策。相比西方發(fā)達國家，我國內(nèi)地教育科研的機構(gòu)知識庫起步較晚。北京大學要求教員將其學術(shù)作品無償提供給北京大學機構(gòu)知識庫使用。但是沒有強制要求。清華大學機構(gòu)知識庫鼓勵師生向機構(gòu)知識庫提交作品，同時不要求作者轉(zhuǎn)讓版權(quán)，只要求提交許可協(xié)議。中國科學院于2014年5月19日了開放獲取的政策，要求接受財政資助的科研論文必須實現(xiàn)開放獲取。實際上，中科院文獻情報中心機構(gòu)知識庫在2007年已經(jīng)開始運行，中科院一些研究機構(gòu)也建立了自己的機構(gòu)知識庫。

與國外教育科研機構(gòu)強制性要求作者向機構(gòu)知識庫存儲作品相比，國內(nèi)教育科研機構(gòu)的開放獲取制度大都是鼓勵性的。這導致知識庫收錄的作品數(shù)量較少，且很多作品只收錄元數(shù)據(jù)，而不是全文。這顯示出國內(nèi)教育科研機構(gòu)的開放獲取制度無法有效解決上述利益沖突。

3.3 與出版者的協(xié)議機制

機構(gòu)知識庫的建立對出版商的利益沖擊較大，因此在機構(gòu)知識庫建立的早期，出版商大都持反對態(tài)度。出版商若能同意作者將經(jīng)其出版的作品實施開放獲取，無疑可以大力促進開放獲取的發(fā)展。目前，取得出版商對開放獲取的同意是通過作者與出版商的協(xié)議以及財政資助機構(gòu)或教育科研機構(gòu)與出版商的協(xié)議實現(xiàn)的。

3.3.1 作者與出版商之間的出版協(xié)議。作者在時會與出版商簽訂出版協(xié)議，而國內(nèi)外很多專業(yè)學術(shù)期刊都會要求作者無償轉(zhuǎn)讓版權(quán)或許可期刊對經(jīng)其發(fā)表的論文擁有無期限限制的專有使用權(quán)。作者為了使自己的科研成果能夠及時在具有較高學術(shù)聲譽的期刊上發(fā)表，往往只能接受這種條件。因為作者在喪失版權(quán)的情況下，已無權(quán)再許可機構(gòu)知識庫傳播其作品，這種出版協(xié)議就給開放獲取帶來了極大難題。因此，作者必須在出版協(xié)議中保留通過機構(gòu)知識庫對作品進行開放獲取的權(quán)利，才能將作品存繳機構(gòu)知識庫中，供公眾免費

獲取。

3.3.2 教育科研機構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。教育科研單位作為高質(zhì)量學術(shù)文獻的產(chǎn)出單位，在與出版商的談判中有更多的話語權(quán)，完全有可能獲得出版商允許本單位科研人員對論文實現(xiàn)開放獲取的授權(quán)。例如，哈佛大學、麻省理工學院等機構(gòu)已經(jīng)與部分出版社簽訂了允許開放存儲的協(xié)議。2010年10月27日，中國科學院也與Springer科技與商業(yè)媒體集團簽署了開放存儲合作框架協(xié)議。因此，即使作者將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給具體期刊的出版商，也不會影響作者單位的知識庫對作品進行存儲和開放獲取。

3.3.3 財政資助機構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。作為開放獲取運動的推行者之一，財政資助機構(gòu)也多方尋求在現(xiàn)有的出版模式下促進開放獲取的途徑。財政資助機構(gòu)資助的科研論文在所有出版的期刊論文中也占據(jù)了很大的比例，因此，財政資助機構(gòu)與出版商談判也是有一定的地位的。針對開放出版模式中要求作者支付論文處理費的形式，財政資助科研論文部分是由財政資助機構(gòu)替作者支付。因此財政資助機構(gòu)可以與出版商簽訂關(guān)于財政資助科研論文的開放獲取協(xié)議。例如，美國國家衛(wèi)生研究院（NIH）與Elsevier出版集團就接受NIH資助的作品的開放獲取問題達成協(xié)議，要求接受NIH資助的作者的作品在Elsvier期刊上發(fā)表后12個月都允許存儲在機構(gòu)知識庫中。這種形式與教育科研機構(gòu)與出版商的協(xié)議有異曲同工之處，都可以在一定程度上實現(xiàn)對作品的開放獲取。

3.3.4 開放獲取專門立法。鑒于上述解決機制均有不足，一些國家在嘗試通過專門立法的方式推動開放獲取。美國曾就開放獲取問題提出過數(shù)個法案。2003年6月26日，美國國會眾議院議員馬丁?奧拉夫?薩博（Martin Olav Sabo）向美國國會提交了《公共獲取科學法案》（Public Access of Science Act，簡稱Sabo法案）的議案。

2005年12月14日，又有議員提出CURES法案，法案要求對財政資助科研論文實施強制性開放獲取，要求作者在論文被期刊錄用時即進行存儲。2006年美國第109屆國會上，參議院的兩位議員John Cornyn和Joseph Lieberman提出了聯(lián)邦科學研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，簡稱FRPAA）。美國的這三個法案雖然都沒有獲得通過，但對開放獲取還是起到了積極推動作用。美國的伊利諾伊斯州已經(jīng)率先通過該州的開放獲取法，要求所有的伊利諾伊州公立大學都必須制定對研究成果的開放獲取政策，并建立相應(yīng)的組織機構(gòu)以確保開放獲取的推進。另外，阿根廷、秘魯制定了全國性的開放獲取法律。阿根廷的法律規(guī)定受財政資助的研究成果應(yīng)當開放存取，存儲在機構(gòu)知識庫中。國家提供資金支持開放獲取，受公共財政資助的研究人員、技術(shù)人員、教師、博士生及碩士生的研究論文，要在論文正式發(fā)表后的6個月內(nèi)存儲到機構(gòu)知識庫中。秘魯?shù)姆梢笏薪邮茇斦Y助產(chǎn)生的研究成果，都必須提供開放獲取。秘魯建立一個全國性的網(wǎng)絡(luò)平臺，收集財政資助研究成果的數(shù)字檔案。

比較而言，上述四種機制都有不足。財政資助機構(gòu)的開放獲取政策通常直接約束受其資助的科研人員，其約束力不具有普遍性，而且會因為科研人員相對于出版商的絕對弱勢談判地位而大打折扣。與此相似的是，教育科研機構(gòu)自身的開放獲取制度更不具有普遍性，亦會因為科研人員的弱勢談判地位而不能作用于出版商。至于與出版商的協(xié)議解決方式，作為個體的科研人員不可能做到讓出版商同意開放存儲，倒是教育科研機構(gòu)可以利用自身的學術(shù)影響力與出版商達成協(xié)議，允許其科研人員將通過該出版商發(fā)表的論文進行開放存儲。開放獲取專門立法可以具有普遍的強制約束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了專門立法再實施開放獲取。因此，我們必須在現(xiàn)有法律環(huán)境中探尋出解決開放獲取利益沖突、促進開放獲取發(fā)展的途徑。

4 關(guān)于解決開放獲取利益沖突、促進我國開放獲取的路徑思考

我們認為，我國在制定開放獲取專門立法之前，應(yīng)通過如下途徑促進開放獲取：

第一，我國所有的財政資助機構(gòu)都應(yīng)制定具有相同效果的強制性開放獲取政策，從而對所有的項目承擔單位、進而對科研人員產(chǎn)生普遍的約束力。根據(jù)我國著作權(quán)法，財政資助機構(gòu)對財政資助科研論文不享有著作權(quán)。所以，資助機構(gòu)的開放獲取政策應(yīng)寫入科研項目合同或在合同中載明其開放獲取政策構(gòu)成科研項目合同的一部分。

第二，財政資助科研項目的承擔單位應(yīng)制定開放獲取制度，以貫徹財政資助機構(gòu)的開放獲取政策，具體可以通過行使對普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)來實現(xiàn)。教育科研機構(gòu)是財政資助科研項目的承擔單位，科研人員開展項目研究產(chǎn)生的論文屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)歸科研人員所有，但是作為雇主單位的教育科研機構(gòu)享有優(yōu)先使用權(quán)，因此其有權(quán)利通過機構(gòu)知識庫對該作品實行開放獲取，也有權(quán)要求科研人員將該作品存儲至指定的機構(gòu)知識庫。

第三，鑒于科研人員不能通過協(xié)商取得出版商對開放存取的授權(quán)，我國科研教育機構(gòu)，尤其是國家級科研機構(gòu)和研究型大學應(yīng)積極與世界主要出版商協(xié)商，取得允許其科研人員對經(jīng)由該出版商發(fā)表的論文實施開放存取的許可。

同時，我國應(yīng)啟動開放獲取立法工作。如果將財政資助科研論文界定為不受著作權(quán)保護的政府作品或者將資助機構(gòu)視為財政資助科研論文的作者，從而可以任意實施開放獲取，將對現(xiàn)行的著作權(quán)制度造成很大的沖擊。因此，我國的開放獲取立法應(yīng)立足于在現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度框架中進行。我們建議，未來的開放獲取立法應(yīng)規(guī)定開放存取的作品文本類型（預印文本還是印刷文本）并針對不同文本的開放存取規(guī)定最長的延遲期限；開放獲取是財政資助項目承擔單位和科研人員的法律義務(wù)；財政資助科研論文只能在開放出版期刊和出版商同意開放獲取的期刊上發(fā)表。在這種法律制度之下，將會有越來越多的出版商同意對其發(fā)表的我國財政資助科研論文實行開放存取。

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