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(一)侵犯肖像權的情形
肖像權是自然人所享有的對自己的肖像所體現的人格利益為內容的一種人格權。肖像權作為一種具體的人格權，它直接關系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構成肖像侵權的一個必要條件，這使得對公民肖像權的保護不夠徹底。
實際上“網絡侵權”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構成肖像侵權。實際上，肖像權作為人格權，評定是否侵權不能以營利為目的。對于作為人格權的肖像權而言，如果未經許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通常可以構成對肖像人格權的侵害。當然，出于新聞報道、輿論監督的需要而未經許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權。
(二)侵犯名譽權的情形
名譽權，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網絡侵權中，一旦某人或者某件是得到網民持續關注，許多網民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權更多地表現在論壇中網民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監督的合理界限，構成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節，則不構成名譽侵權。
(三)侵犯隱私權的情形
隱私權一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。
在網絡上，未經當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領域的行為，屬于侵犯隱私權的行為。盡管我國法律對隱私權的規定還直接，但通過網絡侵犯隱私權的情況已經不鮮。除了在網絡上將他人在現實生活中的隱私公開構成侵犯隱私權外，未經當事人同意擅自涉足網絡虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統程序等，也可能構成侵犯隱私權。
(四)侵犯知識產權的情形
知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”。一般包括著作權、專利權、商標權、商業秘密和反不正當競爭權。
網民使用網絡，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網民未經許可使用他人的商標標識，導致誤認的。該行為可能都構成著作權法、商標法和專利法意義上的侵權，從何產生知識產權保護問題。
不正當競爭也是知識產權侵權常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網絡廣告等手段進行虛假宣傳，利用網絡侵害競爭對手商譽，通過網絡侵犯他人商業機密，或者使用網絡技術手段實施網絡攻擊，采取不正當的技術措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。
二、網絡侵權的特點
網絡作為一種新技術產物，在其中發生的侵權案件又有著不同于傳統侵權案件的顯著特點：
1、侵權主體廣，侵權客體雜
互聯網是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網絡活動。侵權主體既包括者、也包括轉發、復制者、網絡服務提供商，網絡維權人通常很難找到實施侵權行為背后的人。
網絡侵權主體廣泛，客體也多樣。網絡侵權具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產等，不但直接侵犯他人的隱私權，還間接地侵犯名譽權，甚至可能發展到侵害他人的人格尊嚴、財產權、個人生活安寧等合法權益。
2、取證困難大，責任確定難
網絡侵權中，互聯網的流動性和交互性，決定了要確定侵權人十分困難，網民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網絡上實施侮辱、誹謗等侵權行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關一般不介入民事取證的程序，網絡維權舉步維艱。
網絡侵權是司法實踐中產生的新型案件，既無類似案件的審判經驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規定，并且言論自由與侵犯權利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網絡匿名加劇了調查取證的困難，這些使得對侵權責任的認定比較困難。
3、侵權危害大，損失挽回難
從范圍上講，網絡是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權后果理論上可以擴散到網絡覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統侵權案件無法相比的。從速度上看，網絡是以數字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權后果一旦發生，危害極大，權利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據
網絡技術的發展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發和傳播、交流和共享的同時，不致損害權利人的利益，需要通過法律來引導和規制。但現實的法律卻滯后于網絡的發展，很多問題缺乏明確規定，這給網絡侵權的認定帶來了迷惘。
發生網絡侵權案件后，互聯網將全球的終端及其網絡連為一體構成了一個獨特的網絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯系，行為人的主體身份、侵權行為的地點有時很難確定，況且，侵權行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯系。因此面對紛繁復雜的網絡案件，法院不得不尋找新的管轄依據。
三、網絡侵權的法規制律
網絡改變了我們的生活，自由參與的權利需要保護，公民正當權益我們也要保護。要處理好公民權益和網絡自由的沖突，則要在法律的框架內采取相應的管理措施。
(一)完善網絡侵權立法
我國現行的立法大多沒有考慮互聯網特定模式下與傳統環境下的區別，在調整網絡侵權時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。
《侵權責任法》是網絡侵權立法的一大進步，但究竟什么是網絡侵權行為，《侵權責任法》沒有具體的界定，且《侵權責任法》僅僅有一條的規定，難以規制多樣的網絡侵權，也無力確定其責任的承擔。
在《侵權責任法》的基礎上構建起一個以關于網絡的法律體系是發展的方向，并將行政法規、部門規章、司法解釋等延伸的網絡規范納入其中。其中明確包括網絡管理機關職權與職責、網站經營主體的義務如對網頁內容的審查義務、對不良信息的刪除義務和個人信息保護義務。從世界范圍來看，各國都有專門規制網絡的法律。
(二)加強對網絡服務提供商的法律監管
網絡侵權的實現要依托信息交流空間的服務商和信息平臺的提供者。網絡是侵權易發地，網絡服務商應加強規范管理，做到可以參與但不得侵權。網站、論壇應當加強自我約束，承擔起保護每一個上網公民權益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網站應該承擔此類信息的審查義務，采取相應的技術處理。如未盡到此義務則、轉載侵權信息的網站應與者、轉轉、載者承擔連帶侵權責任。
(三)積極推行網絡實名制
網絡實名制最主要是為了防止匿名在網上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網絡法制化的基礎和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權利、義務與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網絡實名制一定是互聯網法制的基礎和前提。推行網絡實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網站將按照韓國信息通信部的規定，陸續實施網絡實名制，網民在韓國主要網站信息必須先接受身份驗證。互聯網不是真空，網民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權，而“網絡實名制”的實施，可以有效進行監督。
篇2
我國現行商標法在計算商標侵權的損害賠償數額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償的數額只規定了上限未規定下限，且上限數額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產的損失，而且要考慮到權利人無形財產的損失，還要考慮到權利人間接財產損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數額時，應規定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區分故意侵權與過失侵權
我國商標法雖在第五十六條第三款規定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規定。其理由如下：1．現實的局限。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規定，更能體現公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產權犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權損害賠償案件中，筆者認為可以根據侵權人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關于法定賠償的范圍，可效仿美國的規定，若被侵權人自愿選擇法定賠償，則法院根據法律的規定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償的，亦可按法定賠償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償的適用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權行為性質并不嚴重、侵權數額并不特別巨大時，法院按侵權人所得的利潤或被侵權人所受的損失來補償被侵權人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償的適用。我國許多學者認為在商標侵權領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權益保護法》規定了懲罰性賠償。若商標法再規定懲罰性賠償，對侵權人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權益保護法>規定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權人是沒有什么意義的。另外，(消費者權益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權積極性不高，很少有消費者主張自己的權利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
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筆者以為，上述問題雖相互交織，但最終可歸于這樣的問題：對拋擲物責任，法律有無規定？若有規定，則只是一個如何解釋的問題；若無規定，則可否經由漏洞補充而獲得較為妥當的結論？找法的過程大體是一個遵從法律邏輯的過程，而解釋或漏洞補充則主要涉及價值判斷。那么，拋擲物責任在現行法中有無明文規定，現行理論能否對其進行解釋？
二、拋擲物責任與現行法[2]
如前所述，若能確定真正的行為人，所謂的“拋擲物責任”僅是一個一般侵權的問題，沒有任何特殊之處。而本案所討論的“拋擲物責任”的特殊性正在于，受害人很難或者不能確定真正的行為人即拋擲人。這里的“很難或不能”是以特定時空環境中的當事人的一般能力為判斷標準的，是以“誰主張誰舉證”的一般舉證規則為預設前提的。極端地說，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的問題；且隨著現代科技的發展，偵察手段的日益先進，在窮盡可能的手段之前，很難說某一個案子就是“很難查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般僅涉及私人利益，大多不會也不應導致公權力的干預，因而舉證能力應以特定時空環境中的當事人的一般能力為準，而不能以全知全能、無所不能的“上帝”的能力為準。之所以說這里的“很難或不能”以“誰主張誰舉證”的一般舉證規則為前提，是因為若法律無需原告舉證證明加害人，而逕行根據損害事實予以推定，則根本不存在“很難或不能”的問題。如何判斷“很難或不能”確定行為人？是由受害人舉證達一定程度而確定，還是法律基于拋擲物責任的這一特點，出于對受害人的保護，在法律上采取舉證責任的倒置？當然，不論如何，這都屬于立法對策問題，與拋擲物責任本身的特點不能等同。
從無法確定真正的行為人這一點上看，拋擲物責任與共同危險責任有相同之處，這是否構成類推使用共同危險責任的理由？本案判決顯然遵循了此種邏輯。但嚴格來說，二者是不同的。在共同危險行為中，實施危險行為的人是確定的，不確定的是真正的行為人。如在數人在一起放煙花爆竹，不知何人的爆竹致人損害的場合，參與危險行為的人，即放煙花爆竹者是確定的，只是不能確定究竟何人的爆竹致人損害。但在拋擲物責任場合，行為人一般只有一個，真正的行為人也只有一個，其他被判決課與責任的業主根本沒有實施任何危險行為，在本案中，他們與真正行為人的關聯性也許僅在于他們與該行為人住在同一樓層或住在一棟樓的同一側。所以，以共同危險行為為依據責令其他業主承擔責任并不妥當。至于是否可類推適用共同危險行為的法理，值得研究，下文將予詳述，此處暫從略。
另一種與拋擲物責任可能有關聯的責任形式是建筑物責任。我國《民法通則》第126條規定，“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”建筑物責任是一種古老的侵權責任形態，關于其性質及適用范圍，各國法的規定不盡一致。對《民法通則》規定，我國學者的理解學者也不一致，其原因在于：按照對法條的字面的理解，只能得出一般過錯推定的結論；而根據多數國家的法律規定以及依據法理，由所有人或管理人承擔無過錯的危險責任也許更為合理。但撇開這些爭論不談，至少從理論上看，二者的區別是明顯的，主要表現為：第一，就性質來看，建筑物責任屬作為物件致人損害責任的一種，學說上認為其屬于嚴格責任；而拋擲物責任雖然真正行為人不明，但這不能否定其屬于“行為”致人損害責任的性質。[3]第二，建筑物責任的責任主體是確定的，他或者是所有人，或者是管理人；而拋擲物責任的真正行為人在法律上則很難確定。第三，建筑物責任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附屬于建筑物并與其密不可分的擱置物、懸掛物；而拋擲物責任中的“物”一般不是建筑物的附屬部分，其范圍極為廣泛，理論上說，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一塊磚頭，既可能構成建筑物責任中的“物件”，也可能構成拋擲物責任中的“拋擲物”，此時對二者作出區分就顯得尤其必要。在此情況下，所謂的行為責任與物件責任的區分恐怕僅具有理論的意義，而真正具有實踐意義的是看能否確定責任主體，不論是行為主體還是物件的所有人或管理人。筆者以為，實踐中可以從建筑物所有權的歸屬角度進行判斷：若該建筑物屬于區分所有的建筑，又缺乏明確的管理者，此時既很難找到真正行為人，又找不到可以承擔責任的所有人或管理人，則不能根據建筑物責任來處理。相反，即便找不到真正的行為人，但若該棟建筑物屬于同一所有人所有或歸同一管理者管理時，可以按照建筑物責任，由所有人或管理人承擔責任，即便所有者或管理者可能不是真正的行為人（在可以證明拋自擲物系來某層或某幾層，而該層或幾層又同屬一人所有或管理時，亦同）。
綜上，拋擲物與共同危險責任并不相同，拋擲物雖然與建筑物責任從理論上說涇渭分明，但從實踐上看，筆者以為，部分拋擲物責任可以根據建筑物責任的規則解決。除此之外，建筑物責任在現行法及理論上還沒有明確的規則或理論對其加以規制或闡述，這也許是與現代社會高層建筑普遍化以及與其密不可分的建筑物區分所有的普遍化密切相關的。
三類推：在價值與邏輯之間
在法律適用過程中，根據一定的案件事實，需要確定大前提，即確定將要適用的法律，其結果無非是或者找到了可資使用的法律，或者法無明文。在前者場合，該法律或者可以直接適用，此時對其用語的解釋僅涉及狹義的法律解釋；或者若適用該法律會帶來違反法律基本精神的后果，此時雖有條文，仍與后者情形一樣，存在法律漏洞，需要進行漏洞補充，即造法。狹義解釋與漏洞補充的區別就在于法律是否具有直接的可適用性以及對其用語的解釋是否在其“射程”范圍內。由于現行法缺乏對拋擲物責任的規制，所以對法官來說，此時存在如何進行漏洞補充的問題。
在眾多的漏洞補充方法中，首先被提及的是類推適用。在拋擲物責任場合，爭議也在于是否可以類推使用共同危險責任的規則。“類推適用是指將法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者情形相同之案型。”[4]其所依據的是“相同案件應為相同處理”的法理。這里所謂的“相同”是指二者在實質的規范意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，拋擲物責任與共同危險責任之間是否具有實質的相同性呢？筆者以為，法律之所以在共同危險場合課與所有的危險參與人以連帶責任，價值上固然是出于對受害人的保護，但真正的原因恐怕還在于：行為人參與危險行為本身就意味著其是有“過錯”的，此時對危險行為人沒有特別保護的必要；加上相比于受害人，危險行為人可能更清楚真正行為人的是誰，因為他們自己是危險的制造者。正因為如此，在共同危險行為場合，法律推定所有的危險行為人負連帶責任，除非其能夠證明真正的行為人。共同危險行為絕非僅基于受害人的保護，它是在綜合了雙方當事人的利益之后所作出的一種制度設計。
應予指出的是，法律不應無故地讓行為人承擔責任，否則動輒得咎，人們將無法預測自己的行為后果，因而將無任何行為自由可言。近代以來的過錯責任在糾正這一弊端上其進路都是一致的：在一般侵權場合，行為人承擔責任必須以其有過錯為必要，而過錯必以義務的違反、權利或利益的侵害為必要，雖然在過錯的內涵上有主觀過錯與客觀過錯的分歧，在過錯與違法性的關系問題上也未盡相同。[5]但在拋擲物責任中，其他被課與責任的業主雖然并不能逃脫嫌疑，但很難說他們是有過錯的，因為他們并未實施任何不當行為。如果非要說他們有過錯的話，他們的過錯也許僅在于，他們與某一個如此不負責任的鄰居住在同一棟或者同一層樓的同一側，而更為糟糕的是，連他們自己都不知道這個粗心甚至是素質低下的鄰居是誰。進一步說，在事發之前，即便其他業主知道自己的鄰居是素質很差的鄰居，他們也不享有任何禁止該鄰居亂扔拋擲物的權利，因而也就不存在任何防免的可能性。當然，如果事前某一主體有義務禁止業主亂扔拋擲物，則在發生拋擲物致人損害的場合，可以認為該主體未盡對他人的保護義務，受害人可以此為由對其提出賠償請求，此時不存在拋擲物責任的適用問題。也就是說，拋擲物責任問題的提出，本身就意味著受害人不能向一個明確的、單一的主體來提出賠償請求，且業主之間相互不具有監督、制約的可能性。
漏洞補充勢必涉及法律價值與邏輯的協調問題。對法律漏洞的補充不能不顧及法律的價值，因而補充法律漏洞的過程也是一個價值判斷、價值衡量的過程。但法律的價值不是外在于法律體系的，因為概念本身就承載、儲存著價值，所以不能將基于概念而進行的演繹視為“純邏輯”的演繹過程。但是過分注重外在概念的推演，而忽視概念所承載的規范功能，可能會導致概念的“自價值剝離”，[6]從而產生與立法者預期目的相反的結果，這就是概念法學之所以被詬病的根源，所以有了所謂的利益法學、目的法學對其的糾正。但這種糾正應理解為是一種辨正的否定，而非全盤否定，也就是說，是在注重法律的邏輯體系的基礎上，盡可能結合法律的精神或價值來解釋或適用法律。這就意味著，價值判斷是內在于概念體系的，某種價值也只有當它能與某種邏輯結合，融于既有的概念體系之中時，才能獲得真正的認可，具有生命力，狹義的法律解釋、漏洞補充概莫能外。以共同危險行為為例，法律保護受害人的政策當然是共同危險行為人承擔責任的價值上的根源，但光有此還不夠，所謂“蒼蠅不叮無縫的雞蛋”，如果共同危險行為人不具有可歸責性，那么為什么是要共同危險行為人而不是其他人承擔責任呢？
這就有必要進一步探究作為損害賠償法的基礎的原理。某人遭受了損害，為什么要他人為其承擔損害？在這里，首先需要樹立這樣的觀念：在侵權法上，撇開社會救濟、國家福利的考慮，原則上人們需自擔風險，而將所受損害移轉給他人是自擔風險原則的例外。也就是說，在侵權法上，并不是每一種損害都是可以獲得救濟的，尤其是并不是每一種損害都可以請求（特定的）他人給予賠償的。正是因為如此，所以，法律規定了侵權法的構成要件，并原則上要求受害人對其予以舉證，只有在侵權人的行為符合侵權行為的構成要件，并且受害人能夠舉證時，才能對侵權人施加某種民事責任。此時，損害的移轉，是因為侵權人具有可歸責性。在一般侵權行為場合，此種可歸責性是過錯；在危險責任場合，此種可歸責性是責任人對危險的可控制性或從危險中獲利。共同危險行為場合，基于對共同危險行為的不同的認識，或可認為參與危險行為即可推定為有過失；或可從危險責任的角度加以解釋，但這都不影響可歸責性本身的存在。這樣，侵權法的價值在可歸責性中獲得了邏輯上的合理性。但在拋擲物責任場合，對其他業主課與民事責任，其邏輯依據不足，難以令人信服，理由已如前述。
讓我們進一步檢討存在于我們頭腦中的所謂“優先保護受害人”的政策性理念。通說認為，隨著近代社會向現代社會的轉化，民法越來越注重對公平正義的維護，更加注重實質正義，注重對弱者的保護。在侵權法領域，出現了諸如過錯客觀化、過錯推定或嚴格責任、公平責任等現象，這一切都是基于“受害者往往是弱者”的基本認識，體現了“優先保護受害人”的法律政策。上述說法誠為有理，但需要明確的是，“優先保護受害人”不是絕對的、不需條件的。如前所述，將受害人的損害移轉給他人是自擔責任的例外，因而他人承擔損害賠償責任應以其具備可歸責性為前提，“優先保護受害人”的說法即便可以成立，也不過是意味著移轉責任的可歸責性要件的放松而非徹底放棄，過錯的客觀化、危險責任的出現無不體現了這一點。客觀過錯相比于主觀過錯，雖然更利于受害人舉證，但它并沒有從根本上否定舉證責任的承擔；在危險責任場合，對行為人的道德責難性雖然已經淡化甚至淡出，而對受害人補償的成分更強，但這也決非意味著對責任人可歸責性的放棄。總之，只要承認移轉責任（即由他人承擔損害賠償責任）是作為自擔責任的例外情形存在的，那么“優先保護受害人”的政策再強調也不過是自擔責任原則所體現的行為自由價值的例外情形，是第二位的價值。質言之，如果說“優先保護受害人”的政策體現的是實質正義，自擔責任所體現的是行為自由、形式正義，那么實質正義只有在其是作為形式正義的揚棄的場合，才具有合理性，才是可以理解的。而揚棄本身意味著“優先保護受害人”的政策本身并非侵權法的基石，行為自由本身才是更為基本的。
保險尤其是責任保險加以分散，由多數人分擔。責任保險制度雖促進了嚴格責任的產生，[7]但能否說責任保險決定了嚴格責任的產生，從而得出“侵權行為法的危險分擔法趨勢”的結論？不可！且不談此種所謂的趨勢對傳統的一般侵權行為是否適用，即便是通說所謂的基于危險分擔機能而產生的危險責任，依王澤鑒先生的論述，也只有在“內部化”后才能分散損害，而內部化的依據何在？還是可歸責性的問題！雖然作為一種制度設計，損害在事后能否加以分擔是一個重要的因素，但從邏輯上看，決定從事危險作業的企業承擔嚴格責任的依據仍是其具有可歸責性，因而損害移轉功能在嚴格責任場合也并沒有被損害分散功能替代。至于第二步的所謂的轉嫁功能，筆者未作深究，但此種轉嫁是必然與危險責任相連還是僅與企業作為責任主體相連，以及轉嫁是否真的存在，筆者仍持懷疑態度，鑒于本文主旨，不予詳述。總之，危險分擔較之于損害移轉是第二位的、補充性的，因而所謂的“侵權行為法的危險分擔法趨勢”是不存在的。在拋擲物責任場合，首先仍要從可歸責性的角度尋求可歸責的責任人，而不能徑行去尋找危險分擔人。有人或許會以共同危險行為為例加以反駁，但在此場合，已如前述，共同危險行為人是存在可歸責性的，其責任的承擔是可歸責性與責任分擔共同作用的結果，決非僅是危險分擔作用的結果。
綜上所述，筆者以為，法律上的價值只有內化為某種邏輯后，才具有正當性。與此相對，也只有從邏輯體系的角度著眼，才能得出正確的價值判斷，切忌想當然的進行判斷。
四：關于公平責任的思考：代結語
雖然無法為拋擲物責任尋求一個合理的邏輯起點，但同情弱者的樸素的法律良知與情感，自覺或不知覺地在驅使著我們的民眾以及部分法官、學者，使其基于公平的理念作出了由相關可疑業主承擔責任的判斷，此時，其理論依據是所謂的公平責任。對此，我們不禁要問，在侵權責任中，是否存在外在于可歸責性的一個獨立的公平責任？毫無疑問，法律應追求公平正義的價值，不追求公平正義的法律，甚至不能說是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是價值與邏輯的結合，價值借邏輯獲得體現，也就是說，公平正義的理念借助于具體條文而得以體現。在侵權行為法中，導致責任移轉的只有可歸責性，責任人具有過錯或控制危險或從危險中獲利具有可歸責性大體應無疑問，但在所謂的公平責任場合，“責任人”并無任何可歸責性，因而令其承擔責任僅僅是出于一種外在于責任移轉邏輯的公平理念。從這個意義上說，公平責任并不是與過錯責任或無過錯責任（危險責任、嚴格責任）相并列的責任，而是基于公平的理念或原則而產生的責任。
篇4
筆者認為，既然《條例》規定服務商在應知其服務對象實施侵權行為時負有損害賠償責任，那就意味著它對服務對象實施的行為負有某種義務以保護著作權人的權利。有人認為，服務商對其服務對象在網上傳播的內容負有審查義務，這種觀點顯然是缺乏法理依據的。因為作為民事主體，無論是著作權人、服務商還是網絡用戶，他們的主體地位都是平等的，不存在誰凌駕于誰之上，對別人的行為予以審查的權利基礎。因此，司法實踐已經自覺地引入了民法上的一般注意義務，以彌補網絡著作權規范的缺失。事實上，這種實踐符合成文法國家法律適用的普遍邏輯。法國學者路卡斯等就指出：“在（著作權法）缺乏規定的情況下，民法中有關幫助侵權責任的一般規則可以適用”。無獨有偶，意大利學者穆索等也持同樣的觀點。[3]湊巧的是，無論大陸法系還是英美法系，注意義務都是法官造法的產物，[4]因此，中國法官在處理網絡著作權糾紛時自發地運用這一理論也許是早已注定的事情。民法上的注意義務本來就是為了應對不作為侵權責任擴大的需要而產生，[5]如今轉了一圈，用到網絡著作權保護時，所欲達到的目的竟然完全相同。
二、服務商注意義務的判斷標準
僅僅確立注意義務并不足以解決問題，因為過失以其欠缺注意之程度為標準可以分為抽象的過失、具體的過失和重大過失。因此，要確定過失侵權責任，必須明確采用何種過失標準，而這又牽涉到如何合理地確定行為人的注意程度。民法上的通說認為，按照交易上的一般觀念，認為有相當的知識、經驗和誠意的人應盡的注意，為善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即構成抽象的過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。[6]那么，在將其適用到網絡著作權領域，在確定實施幫助行為的服務商的注意程度時，應作如何考慮呢？
（一）確定注意程度的城外參考
提到服務商的注意義務，我們很容易想到考察美國的相應規則。由于美國是當今世界上知識經濟和網絡產業最為發達的國家之一，因此如何平衡這兩種利益早已成為立法不容回避的問題。為此，美國《數字千年版權法》規定，服務商可以在網絡版權侵權訴訟中享有責任限制，即只要承擔停止侵權責任而不必承擔損害賠償責任，但必須滿足法律規定的前提條件。《數字千年版權法》區分了提供不同服務的服務商，其所適用的前提條件亦不盡相同，但是歸納起來可以認為，服務商免除賠償責任必須符合以下三個條件：首先，不知道侵權材料的存在，或者沒有意識到侵權活動的發生；其次，沒有從任何其能夠控制的侵權行為中獲得直接的經濟利益；最后，如果被以適當的方式告知侵權活動的存在，或者得知或意識到侵權的存在，立即作出反應，清除或阻止他人訪問侵權材料。[7]這顯然也是關于過錯責任的規定，至于怎樣認定不知道或者沒有意識到的問題，美國國會給出了答案。立法者認為，只有當侵權行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務提供商面前公然地雙揚”時，才能推定網絡服務商知曉侵權行為。只要侵權行為沒有明顯到不可能不發現的程度，就不能推定其應當知曉。[8]
（二）確定注意程度的現實理由
美國采用“紅旗標準”，那么這一標準是否合理，我國是否應該引人這種程度的注意標準呢？筆者認為，對此作出回答需要結合以下因素進行綜合考慮。
1．服務商的信息管理能力。通常，服務商都是通過技術手段對網絡進行管理，故其管理能力幾乎完全取決于技術手段。服務商可以選用的、防止侵權信息傳播的技術手段有很多種，最常見的是過濾技術，即讓所有的信息及信息碎片都經過某個電子過濾器，以便自動濾除侵權信息。[9]盡管因為信息量大和信息不斷變化等原因，要依靠這一技術進行信息的完全監控是不可能的，但是當信息被限定到一定范圍內，通過技術手段來診除侵權信息還是切實可行的。因此，當服務商意識到某一信息涉嫌侵犯著作權時，其過濾范圍就會明顯縮小，此時海量信息即轉變為定量信息，對其進行過濾的技術難度即顯著下降。
2．服務商采用的技術手段沒有法律判斷能力。隨著版權貿易的發展，作品的權利歸屬對于有經臉的律師和法官而言也未必涇渭分明，要求服務商甚至其所使用的電子過慮器來作出區分的確勉為其難。如果服務商為了避免責任把可疑的信息都封鎖或刪除，則可能引發更為復雜的法律糾紛。[10]因此，如果不是十分明顯的侵權材料，那么要求服務商及時予以甄別，將對其課以過重的注意義務。
通過上述分析，我們可以得出結論，服務商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權賠償責任。這一標準與美國的“紅旗標準”具有同樣的價值追求，如果用大陸法系的理論來界定，那么可以認為，服務商的注意標準應不低于重大過失的注意程度。[11]
三、服務商注意義務的判定方法
設定了注意義務的標準以后，將其應用于司法實踐仍是一個復雜的過程，因為過錯是一種主觀心理狀態，必須通過對行為人所實施行為進行綜合分析，才能作出判斷，因此筆者認為，服務商是否存在重大過失這一主觀要件，應該綜合判斷服務商的各種行為來進行客觀化的認定。在進行客觀化認定時，法官可以著重審查以下這些因素。
（一）服務商促成俊權的可能程度
服務商幫助實施的網絡傳播行為到底在多大程度上可能造成侵權結果是判斷其注意義務的重要因素。例如在廣東中凱文化發展有限公司訴廣州數聯軟件技術有限公司、上海卡芙廣告有限公司侵犯信息網絡傳播權案（以下簡稱POCO案）[12]中，數聯公司經營的POCO網宣稱自己是“中國絕對領先的免費電影、音樂、動漫等多媒體分享平臺，同時在線人數突破70萬人，是中國最大的電影音樂動漫分享平臺。”而且“千萬好友分享無限量影音資源”，“現在登陸POCO，立即下載海盆多媒體資源，完全免費”。作為一個專業提供P2P軟件的網站，如此強調免費的信息交換，而且“信息”又側重于影音資源，其促成侵權的可能性即顯著提升。
（二）服務商的先行行為
例如在原告新傳在線（北京）信息技術有限公司訴被告上海全土豆網絡科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案[13]中，原告經授權獲得電影《瘋狂的石頭》在中國大陸地區的信息網絡傳播權，被告經營的土豆網提供信息存儲空間，網站首頁右側顯示有“土豆精彩頻道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩頻道”分設有“原創”、“娛樂”、“音樂”、“影視”、“搞笑”、“動畫”等。2006年12月，原告在土豆網上搜索出了“衛星小BB”當月的“瘋狂的石頭A”、“瘋狂的石頭B”、“瘋狂的石頭C”、“瘋狂的石頭D”，并進行了在線播放。原告認為被告構成侵權，遂于2007年4月提訟。訴訟中查明，土豆網的后臺設有“豆單”、“用戶管理”、“評論管理”、“標簽管理”、“舉報管理”以及“審批節目”等頻道條，并顯示節目信息、用戶信息等，其中設置的操作項包括“刪除、不準、不開、推薦、原創”。被告曾對其網站內的視頻“瘋狂的石頭笑”和“瘋狂石頭A’，進行了刪除操作。庭審中，原告人進入土豆網搜索，仍然可以搜出134個名為“瘋狂的石頭”的視頻，其中“sunshine1987”于2007年6月的視頻分為五段，每段時長均為20幾分鐘，“瘋狂的石頭1”的信息顯示該視頻被播放了20，033次。法院認定，土豆網承擔賠償責任。在該案中，土豆網對于其網站上的信息具有相當強的控制能力，如果說被告對于海量信息沒有能力全面注意的話，那么具體到影片《瘋狂的石頭》，被告已經作過刪除處理，應該知曉該信息屬于侵權信息，此后其對該同名信息的注意程度即應提升，但土豆網仍不予重視，導致同名侵權信息在其網站上持續傳播。在該案中，土豆網對于侵權信息的先行刪除行為可以認為是認定其應知侵權的關鍵因素。
（三）侵權信息的明顯程度
與工業產權不同，著作權因創作而產生，沒有注冊或者登記公示的程序，這就給服務商對侵權信息予以注意提高了難度。在海量信息的情況下，要求服務商對于所有的信息去辨別是否侵犯著作權顯然是勉為其難，因此侵權信息的顯著性就成為判斷服務商責任的重要考慮因素。例如在POCO案中，進入被告經營的POCO網站，首頁設有電影、攝影、視頻、影視交互區等條目欄。點擊“影視交互區”，進入“多媒體交流”，該頁面顯示“POCO欄目導航”，分為電影交流區、電視劇交流區等，電影交流區另有細分。進入其中的“動作片”后，頁面顯示《殺破狼》電影海報與劇情簡介，時間2005年11月19日，右側的指引下載欄記載：“您必須安裝POCO才能點擊下載，大碟版殺破狼rmvb”字樣，該指引欄下面還有電影類型、導演、演員、上映日期與國家地區等信息。盡管該信息是網絡用戶上傳，但是法院最終判令被告承擔賠償責任。法院指出，電影作品本身的性質決定了其制作完成需耗費大量的人力、物力、財力，電影作品的著作權人通常不是個人，也不會將影片無償提供給公眾欣賞，尤其是新片。《殺破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO網上的時間為2005年11月19日，幾乎與影片首映時間同步，這顯然是網絡用戶擅自的行為。更為值得注意的是，POCO網提示網友，只有下載POCO軟件，才能下載“大碟版殺破狼rmvb”，而且該影片的海報及文字信息一應俱全。在2005年11月到2006年6月原告公證保全POCO網證據的期間內，被告的網管對這樣一部公然貼有海報的新片居然未能發現，這顯然是不合常理的。本案中，作品的類型、公眾對影片著作權人的常識、影片的檔期、影片海報的顯著性、影片文字介紹的詳細程度以及侵權信息在網站上的持續時間等一系列因素都支持同一個結論，即被告沒有盡到一個普通人的一般注意義務。
（四）服務商對侵權警告的反應
《條例》為服務商設定了通知與移除規則，其主要原因是服務商在很多情況下沒有辦法也沒有能力對網站上的海量信息進行系統地排查，并從中甄別出侵權信息。問題在于，當海量信息轉變為定量信息后，這種責任豁免是否依然適用呢？《條例》第14條規定，著作權人要求服務商刪除侵權信息時，須向服務商提供侵權信息的網絡地址，這是否意味著服務商只要刪除相應地址中的侵權信息，就無需對其余同名的侵權信息加以注意呢？在原告上海優度寬帶科技有限公司訴被告深圳市迅雷網絡技術有限公司案[14]中，法院給出了否定性的結論。該案原告在迅雷影視頻道中的“電影TDP50”欄目搜索到權利作品《傷城》后，委托律師向被告發函，要求被告停止侵權。然而，原告此后在迅雷影視中再次發現了附有電影海報、劇情介紹和評價資料的影片《傷城》。直至原告后，被告才斷開了《傷城》的所有下載鏈接。法院指出，被告在客觀上參與和幫助了第三方網站傳播涉案侵權影片，在原告人向被告發函交涉后，被告不僅未予回復，而且仍然繼續提供該片的搜索鏈接服務，并改變了搜索鏈接方式。新的模式隱藏了其所鏈接的第三方網站情況，導致著作權人甚至無法指出第三方網站及其網址。據此，被告對原告發函之后繼續就涉案影片提供搜索鏈接服務的行為具有明顯的主觀過錯。對于法院的上述判斷，筆者予以贊同。該案的事實表明，當海量信息在具體案件中轉化為具體的定量信息后，服務商完全有能力切斷與侵權信息有關的所有鏈接，因此服務商在接到移除通知之后的反應與原告之后的反應之間所體現出來的差異，有時候對于法官判斷服務商是否采用鴕鳥政策至關重要。
當然，在每一個具體的案件中，判斷服務商注意義務的因素可能千差萬別，本文難免掛一漏萬，但是根據我們的實踐經驗，上述四個因素顯然是其中不容忽視的重要部分。它們將為行為人主觀意識判斷的客觀化提供堅實的基礎。
注釋:
[1]根據權威解釋，網絡服務提供者分為提供連線服務的網絡服務提供者和提供內容服務的網絡服務提供者：前者指僅提供連線、接入等物理基礎設施服務的網絡服務提供者；后者指提供大量各類作品、新聞等信息內容的網絡服務，包括電子公告版、郵件新聞組、聊天室等有關內容服務的網絡服務提供者等等。根據上述定義，本文所相的提供網絡存儲空間、搜索、健接等服務的服務商都應該算作提供內容服務的網絡服務提供者，從而適用該條規定。參見蔣志培：“人民法院對網絡環境下著作權的司法保護——知何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋”，載《人民法院報》2004年2月1日第3版。
[2]參見《信息網絡傳播權保護條例》第22條和第23條。
[3]轉引自王遷：“論版權‘間接侵權’及其規則的法定化”，載《法學》2005年第12期。
[4]楊垠紅：“一般注意義務”，載《廈門大學法律評論》第9輯。
[5]同上注。
[6]王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2002年版，第259頁。
[7]薛紅：“再論網絡展務提供者的版權侵權責任”，載《科技與法律》2000年第1期。
[8]同注[3]。
[9]同注[7]。
[10]同注[7]。
[11]美國的“紅旗標準”其實可以對應到大陸法系的間接故意和重大過失兩個程度，由于在實踐中，間接故意比重大過失容易把握，故本文主要圍繞重大過失的標準展開討論。
篇5
《刑法》第二百七十一條第一款規定:“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。”職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:①非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監事、經理、負責人、職工利用職務之便非法占有本單位財物,數額較大的,他們或者有特定的職務,或者從事一定的工作,可以利用職務之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數額較大的,也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中,對于公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實勞動關系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業人員,不是公司、企業或者其他組織的工作人員,不構成本罪的犯罪主體。
(二)正確區分“國家工作人員”和“非國家工作人員”
《刑法》第二百七十一條第二款規定:“國有公司、企業或者其他同有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內容的兩個概念,二者各自取得職業資格的法律依據、體現的法律關系都不相同。因此,司法實務中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規定:“本法所標國家工作人員,是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規定的范圍,就應界定為“非國家工作人員”。
(三)共同犯罪的定性問題。關于國家工作人員與公司、企業或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。
這術界有多種觀點,如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應貪污罪;如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為,如果主犯的身份是公司、企業或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋【2000】15號,2000年7月8日起施行)明確了認定依據,即“行為人與國家工作人員勾結,利用國家工作人員的職務便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法占為己有,數額較大的,以職務侵占罪 犯認處。”“公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪。”因此,在司法實務中,必須根據最高法院司法解釋的規定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區分主犯與從犯,結合個案來正確定罪處罰。
(四)職務侵占罪的犯罪主體不包括單位
《刑法》原則第五章規定的所有侵犯財產罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據罪刑法定原則,職務侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構成本罪的主體。
二、犯罪客體的認定
(一)職務侵占罪的客體
犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。根據《刑法能則》第七十一條的規定,財產所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關系。從積極方面理解,表現為所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利;從消極方面理解,表現為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業或其他單位的上述權利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權利。
(二)職務侵占罪的犯罪對象
是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規定或契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。其與侵占罪的區別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產和不動產,有形財產和無形財產。司法實務中,難點在于是否把無形財產作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財產指不具有自然形態,但能為人們提供某種權利并帶來利益的財產。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述:由于實會經濟和科學技術的發展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權利仍不包括在內。我國民法亦應如此解釋。①最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規定和“物的觀念之擴張”理論,無形財產應成為職務侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產權的專利權、商報權、功作權和商業秘密等,不同于有形財產,也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產不應作為職務侵占罪的犯罪對象,應根據具體情況以侵犯知識產權罪定罪量刑。
(三)混合刑經濟組織公共財產界定
黨的十五大報告明確指出:“要按照產權清晰,要責明確,政企分開,管理科學的要求,對國有大中型企業實行規范的公司制改革②隨著經濟體制改革的不斷深化,在建立現代企業制度的進程中,各種經濟處分并存以及多種經濟成分相經混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經濟組織將取代以國有企業為代表的傳統企業類型,在國民經濟中發揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學設置了一個難題,即如何從混合型經濟中正確認定公共財產,對司法實務中貪污罪與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,侵吞本單位含有國有資產的混合型財產,若該混合型財產被認定為公共財產,無疑是成立貪污罪,若被認定為非公共財產,則成立職務侵占罪。對此問題,刑法學界爭議較大,參戰難統一。第一種意見認為,公共財產必須以終極所有權為標準。在混合型經濟中,必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產。③第二種意見認為,國有、集體控股企業的財產,應全額認定為公共財產,不控股的企業按股份或出資比例認定。④第三種意見認為,只要有公有資本的混合型經濟,就應全額認定為公共財產。⑤
筆者認為,應以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經濟的財產性質。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%—51%為相對控股)或投資比例占多數的企業財產,應全額認定為公共財產;不控股或投資比例占少數的企業財產,一律不認定為公共財產。黨的十五大報告對股份問題指出:“關鍵看控股權掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性。”我國刑法罪刑法定原則,其含義就是“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。”著重以個人自由為價值取向,體現了刑法保障人權的精神。司法實務中,解釋刑法必須體現罪刑法定原則的精神。在法律規定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規定:“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論。”把國有、集體控股或投資比例占多數的企業中的私人財產,從而以公共財產論。筆者認為,按照控股和投資比例來界定混合型經濟的財產情況,《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據,也便于司務實務人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機關加強調研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。
三、犯罪客觀方面的認定
篇6
但必須注意的是，云計算在帶來信息共享極大便捷的同時，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社會危害也將被放大。同時，由于云計算的虛擬化與動態化特征，導致犯罪行為很難與某一特定的物理空間形成直接、必然的聯系，使得一旦發生嚴重侵權構成犯罪時，難以明確其犯罪地。
例如，用戶如需在線觀看電影，云計算系統根據用戶指令向若干分布于不同地域甚至不同國家的網絡設備尋找該視頻作品，然后按照某種算法或網速快慢從這些網站上分別獲得該視頻某部分或片段，加以排序或重組，再傳遞到用戶設備中。此種情況下，用戶所在線觀看的視頻并非來源于某一個網站而是若干網站，其中既可能有來源合法的，也有侵權的，或者全部片段都涉嫌侵權但分布在不同網站上。雖然目前尚未出現此類型的嚴重犯罪，但隨著云計算的大規模廣泛應用，必須重視云計算環境下知識產權的刑事保護。
云計算環境下信息的存儲與調用方式的變更雖然對侵犯知識產權案件的地域管轄提出了新挑戰，但并不意味著云計算環境下犯罪行為完全無跡可尋。由于云計算系統中的活動依賴于多臺連接互聯網的計算機，而每一臺計算機都有唯一的網絡空間地址，即IP地址。由此可以通過確定犯罪者進入的IP地址，找到所在服務器的地理位置，從而為云計算下侵犯知識產權犯罪行為與現實物理空間建立對應的地域聯系，并由此確定其地域管轄。同時，盡管技術新穎，形式多樣，但本質上云計算服務提供者仍然屬于網絡服務提供者的范疇。按照其服務種類，云計算服務提供者可以劃分為提供基礎設施的服務者，提供平臺的服務者和提供軟件的服務者三種類型。
提供基礎設施和提供平臺類型的云計算服務提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是為用戶提供信息存儲、服務器、操作系統、搜索、鏈接、傳輸等中間服務，一般不承擔直接侵權責任。但如果知道用戶利用其服務侵害他人知識產權，未采取必要措施的，與該用戶承擔連帶責任，情節嚴重可能構成犯罪。其中，“知道”的主觀狀態包括“明知”和“應知”，即云計算服務提供者自行知道或經通知知道用戶利用其服務侵害他人知識產權的事實。
篇7
隨著海警部隊執法執勤任務的拓展，促使海警艦艇戰術的創新，與之適應的艦艇訓練、海上執法等實踐技能有新的變化，必須創新性地培養航海技術專業學員的執法執勤實踐技能，滿足海警艦艇新戰法、新訓法的崗位需求。
隨著海警艦艇裝備和任務的變化，促使艦艇遂行任務的海域、目標性質等執勤環境發生了顯著變化，對艦艇人員的基本素質有了更髙的標準，滿足海警艦艇人員自持力的需求。
海警艦艇航海職業的特殊性要求航海技術專業畢業生不但具有扎實的專業理論知識和實踐能力，還要有較敏捷的反應能力、緊急狀態下的應變能力、艦艇和人員安全保障能力、對航海新知識的學習能力以及主動適應環境的能力、海警艦艇戰術的研究創新能力、涉外事件的處置能力，需要通過實踐教學等環節進行訓練和培養。而且隨著實踐教學條件的建設，特別是浙江省本科實驗教學示范中心建設項目的實施，要求改革實踐教學內容和教學方法，進一步完善航海技術專業實踐教學體系。
2.航海技術（海警艦艇指揮）專業實踐能力分析
2.1 航海技術專業學科分析
航海技術（海警艦艇指揮）專業與地方院校培養運輸船舶駕駛人員的航海技術專業有很大的區別，該方向涉及若干個學科，主要包括以研究軍隊政治思想工作、部隊管理為主要內容的軍事管理學科，以研究水運交通信息采集、傳輸、處理和控制等基本理論與應用為主要內容的交通信息工程及控制學科和輪機工程學科，以研究水上載運工具技術保障工程、安全防護、安全性和操縱性等為主要內容的載運工具運用工程學科，以研究海警艦艇執法執勤、艦艇機動與編隊運動、艦艇武器使用、海警戰術為主要內容的海警勤務指揮與戰術學科。除上述主干學科外，與該專業方向相關的學科還有船舶與海洋工程、計算機科學與技術、安全科學與工程、管理科學與工程、治安學等。該專業方向專業知識面廣、實踐性強，具有鮮明的崗位適任性、法律規范性、艦艇指揮技能性、艦艇部隊管理科學性等特征。
2.2 航海技術專業實踐能力規格分析
航海技術（海警艦艇指揮）專業是實踐性很強的技術應用專業和軍事指揮專業。實踐能力主要包括艦艇執勤技能、航海保障技能、艦艇通信組織與指揮技能、艦艇訓練管理技能和專業綜合技能。航海技術專業核心實踐能力是海警艦艇航海保障技能和航通部門指揮管理實踐能力。基于兩個核心實踐能力構成，研究部門崗位職責，確定崗位典型工作任務類型和特點，按照“專業能力導向”和“任職崗位驅動”模式的分析方法，明確本專業畢業學員應具有較強的實踐操作能力、艦艇駕駛實踐技能、海警艦艇戰術指揮技能、艦艇管理技術及應變能力。實踐能力培養主要依靠實踐教學體系的綜合訓練，在保證畢業學員順利適應航通部門工作崗位的同時，兼顧海警艦艇其他崗位（部門）的任職能力要求。
3.航海技術（海警艦艇指揮）專業實踐教學體系的構建
3.1 單項、專項、綜合、崗位任職技能”四個專業實踐能力培養
根據航海技術專業應用型人才培養的要求和實踐能力培養的專業特點，圍繞人才培養方案，可將航海技術專業實踐能力培養分為四個階段，即在課程教學實施過程中完成的單項技能培養階段，校內課程實習中完成的專項技能培養階段，校內畢業實習中完成的綜合技能培養階段和海瞽部隊完成的崗位任職技能的培養階段。
（1）單項技能。指通過一門課程的一個或幾個實驗（訓）項目訓練可培養的技能。一般是單人可以完成的基本實操技能，是專項技能和綜合技能培養的基礎，如某類導航儀器單項功能的操作使用技能。
（2）專項技能。指通過一門課程的幾個單項技能的綜合運用和訓練而培養的技能。如海圖作業、執勤航海工作、部門訓練與管理、天文觀測與定位、航海氣象等科目訓練培養的實踐技能。
（3）綜合技能。指通過多門課程的專項技能和單項技能的綜合運用訓練，完成綜合技能的培養。
（4）崗位任職技能。通過海警艦艇崗位（部門、戰位）訓練，培養針對崗位工作要求的艦艇人員所必須具有的基本素質和實踐能力。
3.2 點、線、面"三個專業實踐能力培養層次
根據航海技術專業實踐能力培養四個階段的教學訓練目標，在分解、細化應用型人才能力規格的基礎上，設計相應的實驗、實訓項目，形成“點、線、面”結合的實踐教學體系，培養學員綜合實踐能力和創新能力。在項目設計時將學員創新能力培養作為重要內容，增加了綜合性和創新型實驗、實訓項目，讓學員在思考中去解決問題，注重學員創新意識、創新精神、創新能力的培養。
（1）“點”——培養學員單項技能為主要目的。以具體的課程為單元，根據人才培養方案的要求，設計本課程所要求的學員應達到的專業基本能力（單項能力），培養學員的基本技能為目標設計相應的實驗（實訓）項目及能力測試評價方法，主要以課程實驗（實訓）為主。
（2）“線”——以艦艇駕駛（技能）課程群、艦載武器課程群、部隊管理訓練課程群、執法執勤課程群為單元，以具體訓練科目為牽引，設計本課程群所要求的學員應達到的專項能力，以綜合型實驗實訓（包括課程綜合型實驗實訓、專業綜合型實訓、課程實習等）為主，使學員的專業知識技能得到比較系統、全面的訓練，主要在課程實習（實驗實訓）中完成。在具體專項技能的訓練科目設計上，相關課程實訓中完成的“知識點、訓練點”（單項技能）自然地鑲嵌在專項技能的訓練線上。
（3）“面”——在“點”、“線”的基礎上，從專業整體層面的角度出發，綜合航海技術（海警艦艇指揮）專業及涉及的學科，進行航海技術專業培養目標所必須具備的綜合性實踐能力的訓練與培養，或者在某學科進行深入重點研究和海瞽艦艇部隊應用性研究。以公安院校大學生創新實踐、綜合學科競賽、校內畢業實習、海警部隊畢業實習、畢業論文等為主，培養學員的綜合實踐能力和創新能力。
4.航海技術（海警艦艇指揮）專業實踐教學體系內容的構建
作為一個實踐性很強的技術應用、艦艇管理、海窨戰術應用、部隊訓練的專業方向，實踐教學體系必須圍繞人才培養目標，通過課程設置和各個實踐教學環節的配置來構建，其主要包括實驗教學、實訓教學、實習教學。
4.1 實驗教學
傳統實驗教學可分為基礎性實驗教學和專業性實驗教學，航海技術（海警艦艇指揮）專業的實驗教學不應全盤套用傳統實驗教學做法，而是要建立符合海警艦艇指揮自身特色的實驗教學體系。方法是圍繞人才培養目標建立以綜合性、職業性、創新性實驗教學模式為主體的實驗教學體系，著重于培養學員的動手應用能力、綜合運用分析能力和創新能力。實驗教學主要涉及學科基礎平臺的課程，具體體現在培養學員的科學文化素質。
4.2 實訓教學
課程實訓是指課程教學大綱要求應完成的實訓（含課堂實踐）項目教學，圍繞人才培養目標，重點培養學員的單項技能和專項技能。在教學實施方式上主要分為實訓和課堂實踐教學。
（1）實訓教學主要培養學員的操作技能與應用技能，包括軍警實戰技能與公安戰術協同訓練、航海基本技能訓練、海警執法執勤技能訓練等，主要涉及專業基礎課程和專業課程。
（2）課堂實踐教學是指在課程實施過程中，完成案例分析、執法執勤預案擬定、圖上推演、演練作業等訓練，以培養學員基本海警業務能力，主要包括海替艦艇戰術、艦艇管理與訓練、艦艇機動與編隊運動、艦艇執法等方向的課程，一般在專業基礎課程和專業課程課堂教學中完成。
（3）在課程實訓項目設置上，參照國家海事局制定的《中華人民共和國海船船員適任評估大綱和規范》相關評估內容和考核標準，結合《海警艦艇訓練考核大綱》基礎訓練科目、戰術應用訓練課題和航通專業訓練考核成績評定標準，按照教育部《普通高等學校本科教學工作合格評估指標體系》關于實驗教學要求，針對海警艦艇現有裝備、訓練、執法執勤情況和發展趨勢，在兼顧理論課覆蓋面的同時，有取有舍，重點針對某一單項技能或專項技能設置實訓項目。
（4）在課程實訓項目編排上，充分體現基礎航海方面的傳統實訓與海警艦艇裝備的特點，通過海瞽艦艇駕駛、操縱實訓，加深對理論課的理解與提高；依靠海警艦艇戰術、管理與訓練方面的實訓，使實訓項目具有設計性和創新性。
4.3 實習教學
航海技術（海警艦艇指揮）專業實習教學主要分為課程實習和畢業實習。
4.3.1 課程實習
課程實習是指為使學員掌握課程教學中所傳授的基本理論、基本知識、基本技能所進行的階段性教學實踐活動，是提髙學員專業技術能力的重要途徑。
本專業方向課程實習在內容設計上，主要分成“艦艇人員基本安全”、“艦艇操縱”、“艦艇航海”、“艦艇通信”、“艦艇訓練與管理”、“艦艇執勤戰術”6個專項能力訓練科目，與之相對應的是《海警艦艇訓練考核大綱》的“基礎訓練”的基本內容。在具體科目的設計上，必須圍繞科目實習所涉及的相關課程（專業課程和專業基礎課程）的知識點和實踐技能（單項技能）進行綜合運用訓練，并使訓練科目具有連貫性。
4.3.2 畢業實習
畢業實習是在通過課程實習已熟練掌握專項技能的基礎上（《海警艦艇訓練考核大綱》單艦艇部分基礎訓練），再掌握單艦艇部署操演、艦艇裝備使用與保養、艦艇操縱與航行、執法執勤基本組織實施程序和方法。主要實習目標是進行綜合性訓練和戰術應用訓練，其中重點是探討、研練戰術方法，以此提高戰術應用水平和執法執勤能力。
畢業實習分為兩個階段，第一階段在學院艦艇教練大隊實施，主要完成專業技能綜合應用訓練和專業實踐技能評價，與之相對應的是《海警艦艇訓練考核大綱》規定的“航通長獨立操縱”、“艦艇（副）長獨立操縱”和“戰術應用訓練（選項）”的基本內容。第二階段在校外實習基地（海警支隊艦艇）實施，主要培養學員獨立分析、解決實際問題的能力和畢業后第一任職崗位的適任能力。要求學員結合海蝥艦艇曰常工作、訓練、執法執勤任務等實際，將校內所學所訓的理論和技能向第一任職崗位實際工作能力轉化。該階段實習強調內容的覆蓋性和綜合性。
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一是領導重視，組織機構得力，各項工作落到實處。在各項階段性工作中，大隊領導始終高度重視，指派由分管法制工作的副大隊長負責，并由大隊教導員牽頭，各中隊負責人組成專門工作機構，抽調得力、經干的工作人員，認真抓好各項工作的開展和落實。
二是認真開展學習宣傳，進行全員培訓，促進全體民警對依法行政的認知、理解、掌握和運用。自支隊統一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進行學習、培訓和考試后。魚峰交警大隊以“規范執勤執法示范活動”為平臺，進一步展現執法為民良好形象。一是規范路面執勤標準。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進行執勤動作、普通話、日常執法用語訓練和交通疏導、糾正違章等業務技能培訓，做到疏導合理，站位得當，糾違行為正規。二是規范民警執法行為。大隊建立了民警個人《執法考核檔案》和電子執法臺賬，對民警執法行為進行全過程監督檢查。按照“誰辦案誰負責，誰審批誰負責”的原則，明確各崗位執法責任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴格追究責任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執法情況進行監督，強化廣大民警依法執法意識，進一步樹立了良好執法形象。
2、加強內務管理，進一步提升服務質量和水平。一是認真落實持證上崗制度。在認真搞好政策法規、業務知識、操作技能培訓基礎上，對民警進行執法資格認證考試，實行持證上崗，以增強違法處理民警的責任感。二是提高窗口服務水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務質量上下功夫。增加了窗口服務的協警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規范執法行為和服務意識得到了增強，服務措施不斷完善，工作效率和服務水平進一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規范執法行為，促進執法公正”專項整改活動中，對不規范的執法行為認真進行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執法活動中，多年來，交警在道路執勤中，少數民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現。比如，同樣的交通違法，當事人經濟條件也相當，處理結果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導至當事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執勤、執法工作中抓不做重點，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業的一輛非營運小客車忘帶行駛證，執勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛人非倒回去拿證來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20%，但是這種情況仍然按客運車超員20%的規定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認真學習，使我們公安交警進一步牢固樹立執法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務。從而在道路交通管理工作中，更加明確執法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運性客車嚴重超員、對低速載貨汽車（農用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關千家萬戶人民生命財產安全的嚴重違法行為，堅決依照法律、法規規定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關千千萬萬人民的利益和生命財產安全。
3、在道路交通管理執法活動中，能夠把公平與正義準確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現相同的一起交通違法行為，被執勤交警查獲，按法律規定應處200元罰款，但張三是企業老板，經濟條件很好，200元錢對他來說毫無半點影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業發展的艱難以及加快區域經濟快速發展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認識到交警工作的最終點和落角點是為社會經濟發展服務、為人民大眾服務，為經濟建設保駕護航。
5、進一步增強民警工作責任心和責任感。培養民警養成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學的好作風，進一步規范民警的言行舉止，保障民警文明執法、禮貌糾章、熱情服務、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達的各項工作任務。
總之，堅持社會主義執法理念，規范執法行為、促進執法公正是我們公安機關每一個民警義不容辭的職責，我們要從“立警為公、執法為民”的高度出發，充分認識深入社會主義法制理念，全面深化規范執法行為、促進執法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認真貫徹執行，并在執行中邊學邊用，邊領會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執法水平，推進我市公安機關交通管理部門依法行政、更好地規范執法行為。真正把促進執法公正作為執法活動的基本準則，做到嚴格執法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務落到實處。
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一、樹立正確的教育理念
（一）注重法律教育與素質教育相結合
培養高素質的邊防警官是教員義不容辭的責任與義務。教學中，教員應嚴格落實 “一崗雙責”制度，結合部隊安全形勢現狀，加大對學員遵紀守法和警示教育，強化學員學習落實新條令條例意識，增強學員自我管理、自我約束的能力。應與學員隊齊抓共管，注重對學員思想道德素質、文化素質、專業素質和身體心理素質培養，要將“依法治教”與“以德治教”及“以德育人”緊密結合起來。教員應從自身抓起，從關心學員的點滴生活做起，教育學員不僅要做一名有思想、有道德、有理想的合格學員，更要做一名善于學習、善于提高、善于超越自我的優秀學員。
（二）強化職業道德教育，樹立執法為民思想
通過法律教育對學員產生理念上的影響，使他們樹立正確人權觀念和法律至上理念，深刻領會“權力”和“權利”兩者之間關系與內涵，使其摒棄特權思想，將愛國愛民、嚴格執法、廉潔奉公等優良政治品質和職業道德內化為自身的一種信仰，形成一種較為穩定的品格和作風。
二、明確法律教育的角色定位
邊防院校法律教育實質是一種職業教育，其目的不僅為學員傳授所需要的法律知識，而且讓學員全面理解和掌握立法精神，幫助學員樹立法律至上的執法理念，追求法律效果、政治效果、社會效果三者的有機統一，從而更好地開展各項工作，更好地實現“愛民固邊戰略”。
三、科學的教學方法和手段
（一）加大新教員培訓力度，確保授課質量
聽課、備課、試講、教學指導委員會測評等一系列考核是新教員正式走上講臺必經程序。要以老帶新、民漢結合、專人負責、集體評議等多種方式，為新教員成長創造良好環境并打下堅實的基礎，促進新教員迅速成長。
（二）加大集體聽課備課力度，提高教學效果
要避免教學中熱點難點問題講不細、講不透的情況發生，以及對一些有爭議問題研究有失偏頗，教研室應建立集體備課的長效機制。通過開展集體備課的形式，集思廣益，共同探究便于教員教和學員理解掌握的有效方法。應建立集體聽課制度，針對教學過程中方式、方法予以評議，促進教學過程的不斷完善。
（三）創新教學模式，確保授課精細化
以往授課由一名教員負責《邊防法律基礎》的全部課程，課時量大，任務重，存在對各部門法研究不深不透的情況，既不利于教學的開展也不利于教員自身研習和形成教學成果。應根據各個教員專業背景、知識結構、特長愛好進行科學民主分工，采取以部門法的形式進行授課，確保授課更加精細化，追求授課質量的精益求精。
（四）注重理論聯系實際，打牢學員執法根基
法學既是一門古老的學科，也是最貼近現實生活的社會科學。教學中要將“黨的十”、“兩會”法治精神、執法規范化建設等富有時代特征的問題引入課堂，緊密結合基層部隊執法實際，通過及時介紹學科的前沿信息、理論動向和執法、司法動態，開闊學員視野，筑牢其思想根基，促進學員學習法律知識的熱情，將學員思想上積極性和主動性內化為守法、學法、用法實踐中去，為其日后執法過程中規范化、人性化提供強大精神動力，實現法律教學的目標和價值。
（五）突出實踐教學環節，增強學員處理問題能力
教學實踐是學員法律意識、法制觀念、法律素質形成與提高必不可少的重要環節。學員只有通過參加實踐教學，才能增加感性認識，才能利用所學法律知識思考、辨析所遇到的實際問題。因此，要豐富實踐教學形式，優化實踐教學效果。要積極嘗試新的實踐教學形式，如創建“法律診所”，鼓勵學員充當授課“小教員”，在某些實踐教學環節中突破常規，改集體進行模式為分組進行等；要將實踐教學進一步系統化，按照不同模塊，如將實踐教學分模塊（課內模塊、社會模塊、綜合模塊）、分階段（法律體驗、畢業實習），保證實踐教學有計劃、按步驟、可持續的進行；要將實踐教學效果納入到學員考核體系中，進一步增強學員參與實踐教學的積極性，真正體現實踐教學在人才培養中的價值。
（六）完善教學方法，提高授課藝術
古人云：“授人以魚不如授人以漁”。教員授課不是單純地告訴學員某個問題及其答案，而是以各種方法加以引導。因此，教員要將案例式、啟發式、討論式、模擬訓練式、情景式等教學方法，合理、科學地融入教學中去，使得教學內容更加系統、生動、形象、有吸引力，使學員的思想認識、分析問題能力、解決問題能力得到有效提高，這樣才能使“死”的知識“活”起來，達到教學方法、授課藝術、教學效果的完美結合。
（七）調動學員學習積極性，發揮其主體作用
要改變傳統填鴨式授課方式，充分發揮課堂中教員的主導作用和學員的主體作用。使課堂不再是僅由教員講學員被動學習過程。課堂中要充分發揮“小教員”的作用，請學員發表自己對所學知識的理解、看法。要利用多媒體課件，大力開展視頻案例討論，熱點問題辨析，難點問題解析等活動，啟發學員思維，調動學員學習熱情，促進學員對知識理解和把握。課后，可以以班為單位成立學習興趣小組，充分發揮班長的骨干帶頭作用，營造良好學習氛圍。
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非致命武器諸如警棍、警繩、約束帶等在相當長的時間內被廣泛使用于警務工作中，而且隨著科學技術的飛速發展，警用非致命武器已發展到第二代、第三代，其主要特征是科技含量大幅增加，動力學、化學及電學等方面的知識技術被廣泛運用于其中。在我國，非致命武器長期以來主要用于武裝特警和防暴警察，從2000年起開始運用于像公安派出所這類的基層公安機關民警。2006年9月《公安單警裝備配備標準》頒布之后開始大量普及。當時，各地公安機關都嚴格按照《公安單警裝備配備標準》的規定，給其所屬的基層公安機關包括公安派出所民警配備了一定數量的催淚噴射器、強光手電、多功能電警棍等非致命武器。就這幾年的落實情況來看，這一系列的非致命武器已經在基層警務活動中發揮出巨大的作用，可以說，非致命武器已經成為公安機關在預防、打擊犯罪，維護社會安全和秩序中不可缺少的得力手段。
一、警用非致命武器的法律性質
非致命武器，按照法律解釋中的文義解釋法，其上位概念應該是武器，武器應該包含致命武器和非致命武器兩種，因此是否就此可以推斷出非致命武器是屬于武器的一種？非致命武器是否適用于使用武器的法律法規？在現實生活中使用非致命武器應該遵循哪些法律規范？這些都是亟待解決的現實問題。
《人民警察使用警械和武器條例》第3條規定：“本條例所稱警械，是指人民警察按照規定裝備的警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍、手銬、腳鐐、警繩等警用器械；所稱武器，是指人民警察按照規定裝備的槍支、彈藥等致命性警用武器。”可見，在《人民警察使用警械和武器條例》中，對武器和警械有相對明確的界定。
很明顯，在《人民警察使用警械和武器條例》中所規定的武器，僅僅是指致命性武器，不包括非致命武器。非致命武器不是武器，而更接近于《人民警察使用警械和武器條例》中所規定的警械一類。在總政治部的有關法規文件中也明確指出：“警械是指部隊在應對騷亂、動亂和暴亂當中可能需要使用的警棍、催淚彈、橡皮彈、染色彈和軍犬等，也包括警察和武警專門裝備的高壓水槍、特種防暴槍、手銬、腳鐐、警繩等。武器是指各種槍支、彈藥、裝甲防暴車等。”因此，依據我國現行法律法規的規定，非致命武器并不屬于武器，而是警械。
二、警用非致命武器在使用管理中存在的法律問題
國內鮮有就警察使用武力這一問題制定的政策法規，國務院在1996年1月8日頒布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》是我國規范人民警察使用武力的主要依據，但由于其法律位階所造成的該行政法規的高度概括性，因此其在實踐中對警用非致命武器的指導作用欠佳。再者，隨著科學技術的飛速發展，警用非致命武器在近些年已經更新換代，研發出更為先進的第二代、第三代武器，因此這一行政法規已經很難適應基層民警使用非致命武器的現實情況和需要。
據現實情況統計，基層公安派出所民警在使用非致命武器的過程中存在許多的問題，其中有些問題還相當的突出，使非致命武器在基層并沒有真正發揮或充分發揮其應有的作用。這些問題主要體現為：一是民警一般沒有接受過關于非致命武器使用的專門訓練，某些非致命武器的作用范圍和效果易受環境的影響，其使用的關鍵是對武器能量的有效范圍和效應的準確控制，而有相當數量的民警對這些非致命武器的使用知識缺乏足夠的了解。在公安派出所里，由于缺乏必要的訓練，有部分民警對配發的非致命武器使用不夠熟練，或者不能正確使用，或者不會用。二是大多數民警執法或執勤時極少使用甚至不用非致命武器。這些民警實際上是基于對非致命武器“以前沒有見過、沒有用過、怕出意外”的畏懼心理，缺乏對非致命武器使用方法和功效的正確認識。三是一些公安派出所對非致命武器缺乏規范有效的保管制度。各地公安派出所對配發的非致命武器保管方式不一，一種是直接由民警個人保管使用，這樣就導致亂擱亂放造成非致命武器的丟失，由于亂擱亂放、缺乏必要的維護和保養，還極易造成非致命武器在極短的時間內損壞。另一種是有的公安派出所雖然對非致命武器實行專人專庫保管，民警執勤執法時領取使用，用完再交還的制度，但卻往往缺乏必要的監督機制。由于領導在思想上不重視，行動上懈怠，負責保管非致命武器的民警也不履行領放嚴格登記的保管制度，導致民警用完非致命武器不及時放回的現象比較常見，使專人專庫保管制度流于形式。四是非致命武器的使用缺乏后續經費保障。各種類型的非致命武器要長期使用需要足夠的經費作為保障。各地公安派出所首次配發的非致命武器，是在地方黨委、政府的領導、政府有關部門的支持下，撥款購買配發的。再次配發長期使用所需要的經費，如果沒有獲得政府有關部門的支持繼續撥款，那么，非致命武器在基層公安派出所的使用很快就會流于形式。
三、完善警用非致命武器使用管理制度的立法建議
警用非致命武器現在面臨著現有法律法規已不適應現實情況和需要，而又缺乏新的立法的情況。針對以上所列舉的一系列問題，應該盡快制定專門的法律以規范警用非致命武器的使用管理，將警用非致命武器的使用管理置于法律的規制之下。所制定的法律應包括一些具體的措施以解決前一部分所述警用非致命武器所面臨的一系列問題。
首先，該專門性法律應規定建立警用非致命武器的使用培訓機制。各省市公安機關可以采用組織培訓班、召開培訓會的方式，通過下發培訓教材、組織實戰演練等形式對公安派出所民警使用非致命武器的能力進行培訓。通過立法規定，以確保公安派出所領導從思想上重視警用非致命武器在基層公安工作中的重要作用，從行動上支持配發警用非致命武器的民警參加培訓班積極學習和實戰演練使用非致命武器。各個公安派出所可以定期組織民警開展實戰演練活動，使民警熟悉非致命武器在實戰工作中的正確使用方法和注意事項。同時，公安分局、市局可以派精通非致命武器使用的民警參加各個公安派出所的實戰演練活動，現場指導其他民警正確使用非致命武器。只有這樣，才能使非致命武器在基層民警的執法執勤過程中發揮最佳的非致命效果。
其次，應規定建立行之有效的警用非致命武器保管制度。將警用非致命武器的管理使用制度置于法律的保護之下，可以提高各級公安機關對警用非致命武器管理使用的重視程度。對警用非致命武器應集中統一管理，實行專人專庫保管，同時應把警用非致命武器和別的警械進行分類、單獨存放。公安派出所應指定專門的民警負責警用非致命武器的保管，還要針對警用非致命武器建立嚴格的登記制度，對其使用情況做好詳細的記錄，特別是要使民警都養成用完之后及時交回保管的習慣。對于民警因使用不當或者因不及時交回造成警用非致命武器損壞或丟失的，可以責令民警負責賠償，因此而造成嚴重后果的，要追究民警的責任（包括法律責任）。對于負責保管非致命武器的民警沒有盡到保管責任造成嚴重后果的，也要追究其相應的責任（包括給予一定的處罰）。
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一、公安執法工作存在的主要問題
（一）不履行或不認真履行法定職責
《人民警察法》第六條規定的十四項職責是公安機關及其人民警察的法定職責。但當前一些基層公安機關沒有很好履行這些法定職責，主要表現為：一是對群眾報警不出警或不及時出警處置，案件該立不立、該查不查。二是對公民要求保護人身、財產權利的求助，不理不睬，拒絕履行。三是對公民申領許可證、執照，該辦不辦、故意刁難或無故拖延等。
（二）濫用強制性手段
一是留置超范圍，留置后不按規定通知家屬。二是適用刑事強制措施隨意性較大。對刑拘延長30日的對象超出刑訴法第69條規定的三種對象范圍，犯罪嫌疑人刑拘后，基本上都延長至30日；有的刑拘期滿后，沒有繼續偵查必要的，也采取取保候審或監視居住，并且保而不審，監而不審；候審室設置不規范，侵犯行為人合法權益現象比較普遍。
（三）違反法定程序辦案
一是執法主體不合法。協警、保安參與辦案、制作筆錄；民警單人調查取證、檢查和進行詢（訊）問。二是違反地域管轄、警種管轄規定執法辦案。三是違反法定程序辦案。先偵查（調查）后立案；先處罰后裁決；先告知后取證。四是超越職權審批。插手土地承包、經濟糾紛、強制拆遷、計劃生育等工作。
（四）濫用罰沒權
一是濫用自由裁量權。二是違法沒收。三是亂罰款。如辦理賭博、、吸毒等案件中，對應當追究刑事責任或勞教處罰的，降格作罰款處理，以罰代刑、以罰代教。四是違規收繳預交款。如違規收取辦證押金或辦理人身傷害案件違規預收醫藥費等。
（五）執法方式簡單、粗暴
一是辦案中動手動腳、變相體罰，刑訊逼供。如在審訊中對違法犯罪嫌疑人采取罰站、罰跪，以及其它更不人道的手段逼取口供。二是在治安管理中，動輒搞“零點行動”、“地毯式清查”，深更半夜上門查驗證件，蔑視弱勢群體；在處置群體性事件中，不注重思想教育、引導，而采取強制驅散等方法，造成警民關系不和等。三是采取“跟蹤”、“盯梢”等方法查處賭博、案件，隨意將建筑工地的外來務工人員，美容美發廳、歌舞廳等的從業婦女帶到公安機關審訊等。
二、產生執法問題的主要原因
針對近年來暴露出的執法問題，我們經過認真分析、深刻反思、總結歸納，認為主要存在以下三個方面的原因：
第一，為民服務的感情基礎不牢，是導致執法問題產生的主要原因。主要表現在一是執法態度冷硬。一些民警在受理群眾報案時，不認真、不耐心，講話簡單、生硬、冷漠，給群眾心里留下陰影。二是執法作風拖拉。一些民警責任心不強，本來幾天能解決的問題，卻拖上幾個月，甚至拖到群眾上訪了還推三阻四，幻想拖得群眾自己不了了之。特別是有的基層領導對解決問題消極等靠，致使結案成本大幅度增加。三是執法“天平”傾斜。少數民警在調處糾紛、辦理案件中，見到大聲說話、情緒激動的群眾，就視為“刁民”，從感情上把自己放在群眾的對立面上，調查處理也帶有傾向性。還有一些人托人情走關系，使民警對要求照顧的一方當事人在問話語氣、態度上都不一樣，致使調查工作還沒開始，就讓另一方群眾感到不公。
第二，執法能力水平不高，是導致執法問題產生的根本原因。一是有的民警對辦案程序、流程規定一知半解，不能準確回答群眾提出的法律問題。二是部分民警不會使用法律語言，對群眾提出的問題亂解釋、亂承諾、亂許愿，最終無法收場，也促使當事人憤而上訪。三是有的民警收集、固定證據的能力弱、辦法少，甚至使應有的證據因工作不力而滅失，導致難以結案。四是有的民警對復雜案件特別是傷害案件不知怎么辦，應對能力差。五是少數民警自知水平低，怕處警、怕投訴、怕追責，遇事“等、推、拖、躲”。
第三，執法不規范、責任不落實，是導致執法問題產生的重要原因。在以人為本、依法治國和構建和諧社會的大環境下，群眾對公安執法的要求和監督越來越嚴格，民警執行公務不嚴謹、不規范，必然引發群眾的投訴。同時，執法責任沒有真正落實到位，有的案件因故多次移交、轉手多人經辦，結果誰都管，又誰都不管，責任不明確，等捅了“婁子”，為時已晚。另外，執法辦案單位之間，或執法辦案單位與職能部門之間存在著責任“盲區”，出了問題，不知該打誰的“板子”。
三、認真履行監督職責，不斷加大執法監督力度
（一）堅持理念先行強化執法隊伍，夯實執法監督工作基礎
明確執法與監督并重的觀念，把抓業務、抓執法責任、抓隊伍建設三項工作緊密結合，互相促進，共同發展。健全執法監督機制，關鍵是要提高執法人員的執法素質和執法水平。首先要督促干警學習，不斷豐富自己的義務知識，提高自己的業務能力。要向書本學，向其他同志學，更要向實踐學。其次，加強教學培訓，以培訓促規范，通過開展崗位輪訓、跟班學習、以老帶新、專家授課、新入警大學生執法見習培訓、執法資格等級考試等多種渠道、多種方式的法律業務培訓，再次，加強執法隊伍建設。把部隊中業務精、能力強、政治素養好的人員配備到法制崗位，促進法制員作用發揮最大化，并充分發揮基層專（兼）職法制員的把關定向、監督測評、組織協調、承上啟下作用。
（二）通過案件審核把關進行事前監督
所謂事前監督是指把內部執法監督放在公安具體執法行為做出之前進行的監督，它主要通過法制部門的案件審核工作來實現，案件審核的質量決定著事前監督的效果。只有切實提高了法制部門案件審核的能力，事前監督才能取得實效。要做好案件審核工作，關鍵在于把好“七關”：一是案件受理關。即確定案件歸誰管轄的問題。對于非公安機關或本單位管轄的案件，要及時告知辦案單位，移交有管轄權的部門處理。二是事實證據關。主要審查辦案單位所搜集的證據材料是否確實充分，能否證明清楚案件事實。對于證據不充分或者事實不清的，要及時補證，注意搜集傳來證據、間接證據和有利于行為人的辯解，提高證據的廣度和深度。三是定性處理關。主要依據事實和法律審核報批案件的性質認定和處理。首先將逮捕、勞教、收容教養、行政處罰幾類案件嚴格區分開來，確保不會出現升格處理和降格處罰的現象，再確定各類具體案件應當適用法律的條、款、項。對于性質模糊難以審核判明的案件，必要時要提請領導召集有關業務部門共同“會診”確定。四是辦案程序關。對報批案件的程序審核關鍵是對照法定程序要求，審查法律手續履行情況，糾正程序違法現象。五是強制措施關。辦案過程中的強制措施對象包括人身和財產兩大類。人身類有：拘傳、取保候審、監視居住、刑事拘留、逮捕、強制檢查、搜查等。財產類有：扣押、查封、凍結等。審核時，必須考慮到強制措施該不該使用，有無法律依據以及是否越權使用。對于正在使用的強制措施，根據案情變化和時限，應當及時提出撤銷或者變更意見，確保強制措施的使用符合“合法”、“必要”、“恰當”原則。六是法律文書關。即審查案件卷宗所反映出來的法律手續是否完備，文書制作是否規范，對于不符合要求的予以指正。七是撤銷案件關。在司法實踐中，是否撤銷案件，偵查部門起決定作用，擅自撤案，容易導致某些偵查人員以案謀私，放縱罪犯。因此，在撤銷案件時，偵查部門需寫出意見，報同級法制部門審核，由同級公安機關領導審核批準后方能撤案，以監督撤案是否合法，保證撤案嚴格依法進行。
（三）通過行政復議等對行政案件進行事中監督
篇12
一、規范司法警察執法行為的重要性
（一）規范司法警察執法行為是堅持政治建警，提高法警的政治素質的需要
人民法院司法警察是人民法院的武裝力量，在審判工作中，處于各種矛盾沖突的最前沿，擔負著排除險阻，保障司法安全的神圣職責。尤其是押解犯人、參與民事案件的強制執行、處理突發事件、執行死刑等“急難險重”的任務，具有很強的對抗性和危險性，稍有懈怠就可能造成無法挽回的不良后果。人民法院司法警察的性質和任務決定了這支隊伍是一支黨的絕對領導下的有較高政治素質的隊伍。
（二）規范司法警察執法行為是健全制度、理順體制，堅持從嚴治警的需要
在以審判為中心的人民法院，一些審判人員、甚至部分庭室領導也錯誤地認為法警應當無原則地服務于法官，無條件地服從于法官，把法警看成是附庸，因而造成用警隨意性大，法警工作處于被動地位等問題。對此，我們應遵循“編隊管理，雙重領導”的規定，建立完善的規章制度，加強內部管理，有效規范警務工作，糾正錯誤認識，突出法警隊的部門獨立性，爭取工作的主動權，實現向制度要素質，向管理要效率，提高法警隊作為一支準軍事化隊伍的威信。
（三）規范司法警察執法行為是規范司法警察執法形象的需要
司法警察是一種面對社會公眾的職業，在日常警務活動中，要與案件當事人、訴訟參與人以及其他群眾打交道，有時甚至會遇到一些很難處理的問題。因此，司法警察在執勤中，要求做到警容嚴整，按照規定著裝并佩戴警種、警號、警銜標志，保持儀表端莊、舉止文明。接待旁聽人員和來訪群眾時應謙虛熱情、慎重處事，即使遇到一些不講道理、不聽勸阻的人，也要態度冷靜，保持有理有節，依據有關規定予以處理。司法警察為審判工作提供服務和保障，必須按照司法理念和有關規定的要求，充分尊重當事人和其他參與人的訴權，并保障其人權，以維護人民法院公正、文明的形象。
二、司法警察執法行為建設的“瓶頸”
（一）專業化意識不強
目前，人民法院的在編法警來源渠道比較廣泛，有軍轉干部、退伍戰士、社會招干、內部轉干，或者法院內部人員調整，而從正規警察院校畢業的“科班”生很少。在這些人員當中，一部分人視法警工作為自己的終身追求，一心撲在法警事業上，恪盡職守，忠實地履行自己的職責。一部分人綜合素質不高，對自己要求不嚴，視法警工作為簡單勞動，表現出對法警工作熱情不高，工作中得過且過。還有少數法警對法警業務知識了解甚少，對專業技能不熟練，對法律知識更是一知半解，個別的甚至身為法警不想法警事，身著警服不干法警活。這些現象的存在有歷史的淵源，是體制方面的原因，更是自身專業化意識不強引發的連鎖反應。
（二）管理體制不夠規范
當前各級人民法院，除了少數基層法院對法警隊伍建設不夠重視，司法警察還沒有進行編隊管理外，大部分法院已經對司法警察實行了編隊管理。但是在一些人民法院中，司法警察隊伍的管理機制尚不夠完善，根據《人民法院司法警察暫行條例》規定，人民法院司法警察編隊管理實行雙重領導，即既受本法院領導又受上級人民法院職能部門的領導。但是在現實工作中，司法警察基本上是塊塊主義，各自為戰，上級人民法院司法警察隊伍對下級人民法院司法警察隊伍要么疏于指導，要么指導流于形式。
（三）用人機制不完善
法警一經錄用便是“終身制”，法警隊伍客觀存在的“終身制”與人員進出口不暢不無關系。人才引進渠道堵塞、人員正常調整“短路”，使法警隊伍難以實現優勝劣汰，導致干好干差一個樣。年齡結構不合理，隊伍老化，優秀人才進不來，素質差的出不去等一系列問題不斷堆積，嚴重影響法警隊伍建設的改革和發展，也給法警專業化建設工作增加了難度。
三、規范司法警察執法行為的幾點建議
（一）堅持政治建警，加強思想教育，提高法警的政治素質
人民法院司法警察的性質和任務，決定了這支隊伍必須是一支黨的絕對領導下的有較高政治素質的隊伍。一是要堅持政治理論學習制度，認真落實本院政治理論學習的部署和要求，做到學習、計劃、時間、人員效果四落實，要教育法警樹立正確的人生觀、價值觀，堅持不懈地開展理想、信念、宗旨教育，加強職業道德、職業紀律、職業責任教育。特別要經常進行廉政教育，自覺地抵制拜金主義、享樂主義、個人主義的侵蝕，不辦關系案、人情案、金錢案。二是要加強黨支部建設，以“三個代表”重要思想為指導，狠抓黨員隊伍建設。支部一班人要團結、心齊、風正、敬業，做到以身作則為人師表。堅持“”和“黨員民主生活會”制度，加強對黨員隊伍的教育管理和監督，樹立鮮明的黨性意識，用黨員的先鋒模范作用帶動整個法警隊伍的全面建設。加強思想政治工作的針對性和有效性，要重視八小時以外的思想工作.及時發現問題和思想苗頭，采取有效措施.切實做好思想工作。
（二）堅持依法從嚴治警，造就一支正規化的法警隊伍
一是建立上下班考勤制。在內部管理上，要堅持考勤制度。由隊領導考核每個隊員上下班和中途離崗情況，每月底公布考勤情況，與年終考核掛鉤。遇有突發事件，隨時能安排警力出警，確保拉得出、打得響，較好地解決管與被管的矛盾，杜絕因遲到早退、找不到人而延誤出警、無法出警現象的發生。二是崗位目標責任制。每個隊員的工作職責任務具體細化，一律體現到崗位職責條例中，形成制度，在年終嚴格考核。具體考核的內容可包括以下幾個方面：每個隊員的出勤情況包括全年出勤天數、遲到早退數、擅自離崗數、請事假數；完成任務情況包括值庭次數、拘傳拘留人數、處置突發事件次數、加班加點次數：軍事訓練考核情況包括所訓課目是否標準、取得的成績等級是否達標，以及廉正情況都納入考核的范圍。三是用警申請制。其目的在于執行條例規范用警，以《人民法院司法警察暫行條例》為依據，對于正常值庭、協助執行、采取拘留等強制措施的，各庭應在每周五填寫下周用警申請表，并經分管院長批準，呈報法警隊，法警隊根據用警原則、范圍以及警力情況，按刑事、執行、民商事行政的順序，適時作出一周工作安排，公布上墻，隊員的工作一目了然。凡當周無計劃安排臨時用警的除突發事件，以及被執行人突然出現需拘留的以外，一律不予安排，以維護法警隊的威信和出警的嚴肅性。
篇13
一、實踐中兩者關系的困惑
原告：王某
被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊**大隊
2012年5月21日12時16分，被告民警執勤時，發現王某駕駛的機動車沒有懸掛車牌，隨即對其進行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機動車號牌上路駕駛，因為其車牌丟失且急于送女兒去醫院才駕車上路。民警認為其理由不能成立未予采信，依據《北京市實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項的規定，當場制作了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，決定對其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書經曲某某本人簽字送達后民警放行了王某的車輛。
2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認為：根據《道路交通安全法》第九十五條之規定“上道路行使的機動車未懸掛機動車號牌，未放置檢驗合格標志、保險標志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機關交通管理部門應當扣留機動車，通知當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續，并可以依照本法第九十條的規定予以處罰。當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續的，應當及時退還機動車。”如果民警對其因未懸掛車牌號上路行使的行為進行處罰，首先應該對其車輛進行扣留，而執勤民警沒有扣留車輛，說明民警執法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應該予以撤銷。
針對王某以上起訴意見，被告答辯認為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強制措施，原告對被告沒有履行扣留車輛的強制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。
針對本案的處理結果有兩種不同的意見：
第一種意見認為，行政處罰決定應該被撤銷，因為根據《道路交通安全法》第九十五條的規定，該行政強制措施是行政處罰的必經程序，程序的缺失和違法必然導致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應該予以撤銷。
第二種意見認為，行政處罰決定不應該被撤銷，行政強制措施并非是行政處罰的一個程序，行政強制措施與行政處罰是兩個獨立的行政行為，根據《行政訴訟法》第十一條的規定，行政相對人針對兩者分別具有相應的訴權。本案中行政強制措施的違法沒有影響處罰行為的合法性。如果王某對被告沒有采取扣車的強制措施行為有異議，應當在法定期間內另行起訴。
以上兩種處理意見集中反映了關于行政強制措施與行政處罰關系的兩個爭議問題：（1）行政強制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強制措施的違法是否導致行政行為的違法。
二、行政強制措施是否是行政行為的法定程序
公安交通管理部門為了制止違法嫌疑人的違法行為或預防違法行為持續引發危害后果，會對相對人采取行政強制措施，然后通過進一步調查，作出是否對相對人采取行政處罰的決定。行政強制措施發生于行政處罰作出過程中，強制措施程序與行政處罰程序時有重合。從形式上看，行政強制措施貌似是行政處罰的一個程序，生活中很多人甚至是執法人員的觀點與王某一樣，認為政強制措施是行政處罰的一個法定程序。如果行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導致行政處罰的違法；否則行政強制措施的違法并不必然導致行政處罰的違法。筆者認為，行政機關執法過程中的行政強制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：
（一）行政強制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強制措施違法，不會影響行政處罰目的的實現
行政機關在執法中行使行政強制措施目的在于制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大、保障行政管理行為的順利進行等，它是行政機關依法履行職責的程序性保障手段。而行政處罰是對公民財產或者人身權利的實體處理方式，其立法目的在于通過行政處罰對行政行為相對人進行懲戒，以防止相對人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規定采用扣留機動車等強制措施的目的在于防止未懸掛號牌的機動車繼續上道路行使，督促當事人盡快補辦相應手續，而并非要達到對當事人進行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機關對王某作出200元處罰的行為，目的在于對王某未懸掛車牌號上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒有實施扣留機動車的行政強制措施并不影響其對王某進行200元行政處罰的懲戒目的的實現。
（二）行政強制措施與行政處罰的實施過程雖有時會發生重疊，但是兩者實施程序在法律規定上是相互獨立的，行政強制措施違法不是行政處罰違法的原因
車輛扣留作為行政強制措施，其實施程序應當符合《行政強制法》第十八條的規定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實施程序應當遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關規定。兩者在程序上有相互重合之處，如現場出示執法證件、告知處罰或者強制的理由、法律依據以及享有的權利和救濟的途徑等，但是此時的行政處罰、行政強制措施違法分別與執法人員執法過程中程序違法之間存在因果關系，屬于一個行為帶來了兩個違法結果的“一因多果”現象，而不是行政強制措施違法導致行政處罰違法。
（三）法律賦予了行政行為相對人分別對行政強制措施和行政處罰不服提起訴訟的權利
行政強制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時性措施，它沒有達到對事件最終處理完畢的狀態。行政機關采取的行政強制措施屬于可訴行為。根據《行政訴訟法》第十一條規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的……”，行政強制措施無疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對民警在執法過程中沒有按照規定查扣其車輛有異議可以提起對被告沒有履行該行政強制措施的不作為的訴訟。
（四）從理論依據與實踐操作的角度看，認為公安交通管理行政強制措施是行政處罰的法定程序的觀點無法解釋理論上和實踐中的問題
例如，《人民警察法》第九條的規定，為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查。而認定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經盤問之后才能確定的事實。如果認為行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么無疑在實施行政強制措施的時候就已經開始了行政處罰行為的實施。行政處罰針對的是已經確定違反法律規定的相對人，而采取行政強制措施的時候并不必然已經認定行政相對人存在違法行為，認為行政強制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發生的時間上來說，行政強制措施有可能持續到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機關實行了扣留機動車的行政強制措施，在當事人補辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態都將持續，而處罰行為在處罰完畢之后就已經完成，扣留狀態很可能會持續到處罰行為完成之后，如果持續扣留車輛過程中被告發生違法行為導致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來評價處罰行為，換言之，認為行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點不能成立。
三、行政強制措施違法是否必然導致行政處罰行為違法
雖然行政強制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強制措施對于行政處罰的合法性認定沒有任何影響。實踐中，行政機關在行政處罰過程中應用行政強制措施主要有以下幾方面作用：一是預防或者制止正在發生或者可能發生的違法行為、危險狀態；二是為了保全固定證據，確保案件查處工作順利進行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執行。
具體來講，行政強制措施對行政處罰的合法性認定是否產生影響應分以下兩種情形：
（一）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定不產生任何影響的情況下，行政強制措施完全獨立于行政處罰決定，行政強制措施違法不影響行政處罰的合法性認定
例如本文案例中對車輛進行扣留的行政強制措施的違法并不導致公安交通部門對王某做出的200元處罰決定違法。行政機關對王某做出處罰所認定的事實是王某駕駛未懸掛機動車號牌的機動車上道路行駛，扣留車輛的行政強制措施的實施并沒有直接或者間接的對這一事實認定產生任何影響，因而，行政強制措施的違法，不對本案行政處罰的合法性認定產生任何影響。
（二）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定產生影響的情況下，行政強制措施違法則可能導致行政處罰因違法而被撤銷