引論：我們?yōu)槟砹?3篇買賣合同論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
中圖法分類號(hào)：D941.8；D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004—3926（1999）03—0184—（3）
隨著房地產(chǎn)交易市場的逐步發(fā)育成熟，分期付款房屋買賣大量出現(xiàn)。所謂分期付款房屋買賣是指約定買受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特種房屋買賣形式。該種買賣的核心內(nèi)容為使買受人確實(shí)地獲得房屋，而出賣人安全地收回全部房款。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，是房屋分期付款買賣合同中擔(dān)保條款所要承擔(dān)的任務(wù)。實(shí)踐中，擔(dān)保方式不同，擔(dān)保條款內(nèi)容也因而各異，其中諸多法律問題需要解決。所以，對(duì)分期付款房屋買賣合同的擔(dān)保條款法律效力或效果予以界定，有著重要的理論和實(shí)踐的意義。
典型的債權(quán)擔(dān)保方式，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，在房屋買賣中以保證、抵押等最為常見。保證系第三人以其信用為房屋買受人提供擔(dān)保，當(dāng)買受人不履行付款義務(wù)時(shí)，由保證人代為履行或承擔(dān)賠償責(zé)任。保證以人的信用為基礎(chǔ)，具有債權(quán)性，而且買受人尋找保證人也并非總是易事，故以保證作為房屋買賣的擔(dān)保方式有著較大的局限性。抵押系以不動(dòng)產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)）或價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的物權(quán)性擔(dān)保，雖在擔(dān)保功能上有其優(yōu)越性，但由于房款數(shù)額較大，且一般房屋買受人未必有相當(dāng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)可資提供，所以其適用范圍也頗受限制。質(zhì)押與抵押有著同樣的局限，留置與定金擔(dān)保或者鮮有適用可能，或者擔(dān)保功能不足，均很難適應(yīng)房屋分期付款買賣的特殊需要。有鑒于此，實(shí)踐中逐漸發(fā)展出以下幾種擔(dān)保條款（方式），即出賣人與買受人約定，如買受人一次怠于付款，買賣合同當(dāng)然失其效力（失權(quán)條款），或者買受人因此喪失期限利益，應(yīng)立即支付全部價(jià)款（期限喪失條款）；或者房屋所有權(quán)于合同成立后即轉(zhuǎn)歸買受人享有，但出賣人同時(shí)于房屋上設(shè)定抵押權(quán)（抵押權(quán)設(shè)定條款）；或者出賣人在全部價(jià)款支付以前，保留標(biāo)的物所有權(quán)（所有權(quán)保留條款），諸此等等。上述擔(dān)保條款效力如何，值得討論，以下分述之：
（一）失權(quán)條款或期限喪失條款。失權(quán)條款和期限喪失條款皆規(guī)定買受人之需有一期價(jià)款未予支付，則出賣人得終止合同而取回標(biāo)的物或要求買受人支付全部價(jià)款。買受人基于經(jīng)濟(jì)上弱者的地位，常有不能預(yù)測的經(jīng)濟(jì)困境發(fā)生，出賣人常得借其優(yōu)越地位，以買受人有輕微違約行為而解除合同收回房屋，對(duì)買受人極為不利。尤其是在有的合同中，更規(guī)定出賣人在解除合同時(shí)得扣留買受人已支付房款，其不公平性更為顯然。為保護(hù)買受人免受不公平條款的損害，各國法律皆對(duì)此設(shè)有特別的限制性規(guī)定。如瑞士債務(wù)法規(guī)定須買受人積欠兩期以上價(jià)款且所欠金額已達(dá)全部金額的1／10以上，出賣人方得請求全部價(jià)款的支付。我國臺(tái)灣地區(qū)民法將前述價(jià)金比例提高到1／5.我國《合同法（草案）》第164條也規(guī)定：“分期付款買賣的出賣人只有在買受人連續(xù)兩次未支付價(jià)款，并且未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的1／5的，才可以請求買受人支付到期以及未到期的全部價(jià)款或者解除合同。”“出賣人解除合同的，可以向買受人請求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。”雖然此法尚未獲通過，但司法實(shí)踐處理類似案件通過司法解釋途徑應(yīng)參照此規(guī)定辦理，有不符上述規(guī)定的約定，應(yīng)認(rèn)定無效。當(dāng)然，如當(dāng)事人有高于上述標(biāo)準(zhǔn)的約定，為出賣人須于買受人連續(xù)三期遲延付款且遲延付款金額已達(dá)全部金額的1／4時(shí)才得解除合同或要求支付全部價(jià)款，應(yīng)予允許。因?yàn)樯鲜鲆?guī)定意在保護(hù)房屋買受人，故當(dāng)事人有優(yōu)于法律規(guī)定而予買受人更佳保護(hù)的約定當(dāng)屬有效。應(yīng)注意者，當(dāng)事人約定解除合同時(shí)扣留買受人全部已付價(jià)金的，應(yīng)為無效。出賣人得扣留部分，不得超過相當(dāng)于該房屋的通常使用費(fèi)用，如有毀損情形，再加上損害賠償金額。房屋在交付與返還時(shí)減值是否應(yīng)由買受人予以賠償，法無明文，我們認(rèn)為應(yīng)依過錯(cuò)原則由過錯(cuò)方賠付。但此減值不包括房屋正常使用下的耗損，對(duì)訂立合同所支出費(fèi)用也不予賠償。
（二）抵押權(quán)設(shè)定條款。根據(jù)該條款，房屋所有權(quán)自合同成立時(shí)起即歸買受人享有，為擔(dān)保價(jià)金債權(quán)實(shí)現(xiàn)，出賣人得同時(shí)對(duì)該房屋設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)買受人不支付價(jià)金時(shí)，出賣人得依抵押權(quán)拍賣或變賣房屋并以其價(jià)款優(yōu)先受償。此種約定，較好地解決了抵押擔(dān)保方式的標(biāo)的問題，即買受人毋需另尋抵押而在買賣標(biāo)的房屋上直接設(shè)定抵押權(quán)。對(duì)于這種設(shè)定抵押權(quán)的方式，如何與傳統(tǒng)抵押權(quán)理論相調(diào)和，學(xué)者有不同看法。因?yàn)橐纻鹘y(tǒng)抵押權(quán)理論，抵押物應(yīng)為交易物外的物品，抵押權(quán)設(shè)定條款與此顯有未合。有人認(rèn)為，房屋所有權(quán)依買賣合同移轉(zhuǎn)給買受人后，出賣人與買受人間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系即發(fā)生了質(zhì)變，買賣合同變成了借貸合同，雙方合同變成了單務(wù)合同，作為買賣合同標(biāo)的房屋已獨(dú)立于由買賣合同演變過來的借貸合同，自然可以為此合同作擔(dān)保（注：參見趙立紅：《公房出售地分期付款與房屋抵押》，《法學(xué)》1992年第3期，第24頁。）。此說雖然解決了分期付款抵押擔(dān)保設(shè)定與抵押物不應(yīng)為交易標(biāo)的物的傳統(tǒng)理論的一致性問題，但其論證卻存在嚴(yán)重缺陷，因?yàn)榉课葙I賣合同怎樣在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人后變?yōu)閱蝿?wù)借貸合同的，論者并未給出任何法理依據(jù)，在買賣合同作另造一個(gè)借貸合同，且不說欠缺理論基礎(chǔ)，是否合于當(dāng)事人本意也大可懷疑。照這種認(rèn)識(shí)，如甲將某物賣于乙，并先將買賣標(biāo)的物交付于乙，乙在某期限內(nèi)付款時(shí)，均應(yīng)有兩個(gè)合同存在，一為買賣合同，一為借貸合同，這一看法的錯(cuò)誤，不言自明。如果前述論證不成立，對(duì)于分期付款房屋買賣抵押權(quán)設(shè)定基礎(chǔ)就應(yīng)另尋根據(jù)。依筆者之見，不妨更正關(guān)于交易標(biāo)的本身不得為抵押標(biāo)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，因?yàn)榈盅簱?dān)保核心在于以買受人所有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，究竟抵押標(biāo)的物從何而來并非根本。所以在法律解釋上自不妨認(rèn)可交易標(biāo)的物在所有權(quán)轉(zhuǎn)移后得設(shè)定抵押，更何況分期付款房屋買賣中買受人須支付首期價(jià)款后方可取得房屋所有權(quán)，房屋所有權(quán)價(jià)值可作為未支付房款的擔(dān)保。故以所買房屋為抵押標(biāo)的完全可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保目的。至于出賣人在何種條件得實(shí)行抵押權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)依前述分期付款買賣的一般規(guī)定辦理為妥。
（三）所有權(quán)保留條款。所有權(quán)保留條款是指約定買受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有權(quán)的約定。換言之，在支付全部房款后，買受人雖占有并使用房屋，卻不享有所有權(quán)，出賣人雖交付房屋但仍保留所有權(quán)，以擔(dān)保房款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所有權(quán)保留擔(dān)保方式在很多國家都有規(guī)定，我國目前對(duì)此尚付闕如，所以，其中很多問題值得探討。
一般而言，附保留所有權(quán)條款的分期付款房屋買賣合同，由于房屋所有權(quán)并不即時(shí)移轉(zhuǎn)，故在當(dāng)事人意思表示一致后即可成立，無需辦理登記。但是，正如前面所已表明的那樣，房屋分期付款買賣的核心是既要確保出賣人價(jià)金債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又要讓買受人能確定地獲得房屋的所有權(quán)。在房屋分期付款買賣中，由于所有權(quán)仍為出賣人享有，完全可能發(fā)生出賣人再次出賣房屋而損害買受人的情況。為救此弊，法律上特賦予買受人以房屋所有權(quán)期待權(quán)，即買受人于買賣合同成立后即享有在付清全部價(jià)款時(shí)取得房屋所有權(quán)的權(quán)利。同時(shí)，為使期待權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，法律設(shè)有預(yù)告登記制度（注：參見崔建遠(yuǎn)等著：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年3月版，第248頁。），將標(biāo)的房屋已出賣情事登記于有關(guān)登記簿上。我國目前雖無預(yù)告登記制度，但可借助登記備案制度（注：參見《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款。此規(guī)定雖針對(duì)房屋預(yù)售合同，似可適用于所有權(quán)保留房屋買賣合同中。當(dāng)然，這有待于法律的認(rèn)可。）代替。當(dāng)事人在合同成立后，可將該合同及有關(guān)文件交存房產(chǎn)機(jī)關(guān)登記備案，如出賣人再行重復(fù)出賣該房屋，原買受人得主張其出賣行為無效。
篇2
筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項(xiàng)法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對(duì)其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會(huì)公開銷售來確定。基于上述認(rèn)識(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會(huì)出售；安居工程等國家對(duì)購買對(duì)象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國有、開發(fā)過程是否違規(guī)無關(guān)。對(duì)此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對(duì)企業(yè)在實(shí)體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。
關(guān)于商品房買賣合同的分類，對(duì)行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對(duì)上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。
根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。
上述對(duì)合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對(duì)所有商品房買賣合同作出兩分，是個(gè)不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因?yàn)樵诳⒐ず万?yàn)收之間還有時(shí)間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗(yàn)收為合格這一法律評(píng)價(jià)結(jié)果。如此，已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時(shí)，即使按上述方法分類，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。如：何為竣工、何為驗(yàn)收？
對(duì)于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國人對(duì)現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。
此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識(shí)，我國法律對(duì)何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對(duì)何為驗(yàn)收，我國法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并在驗(yàn)收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請之日起30日內(nèi)，對(duì)涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況；驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)報(bào)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個(gè)驗(yàn)收是建設(shè)工程質(zhì)量專項(xiàng)驗(yàn)收，其結(jié)果只說明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個(gè)驗(yàn)收是綜合驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對(duì)其中的竣工驗(yàn)收應(yīng)按國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。
最后，區(qū)分合同種類時(shí)還遇到一個(gè)程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動(dòng)調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對(duì)商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對(duì)于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對(duì)現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對(duì)商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。
4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識(shí)亦是促使筆者對(duì)上述違約責(zé)任作過錯(cuò)責(zé)任理解的原因。
5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。
篇3
（一）違約及違約救濟(jì)的概念
1、違約（BreachofContract），是違反合同規(guī)定的行為。依《英國法律辭典》的解釋，“違約是指無論是行為亦好，遺漏亦好，凡是不履行契約里所規(guī)定的都叫做違背契約。”[①]著名學(xué)者高爾森教授認(rèn)為：“凡是合同的一方在缺乏正當(dāng)合法理由的情況下未能按照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，就叫做違約。”[②]也有學(xué)者認(rèn)為，違約不僅包括違反約定義務(wù)還包括違反法定義務(wù)，其定義應(yīng)該涵蓋免責(zé)事由。
在國際貨物買賣合同的履行上，違約則是指買方或賣方在不存在合同約定的不可抗力事故的情況下未能全部或者部分履行其合同義務(wù)（包括不符合合同約定的內(nèi)容）的一種行為。例如：賣方不交付合同約定的貨物、遲延交付貨物、交付與合同規(guī)定不符的貨物等；買方不按約定支付貨款、不及時(shí)辦理進(jìn)口證件、不按約定接收貨物或?qū)ω浳镞M(jìn)行復(fù)驗(yàn)等，都屬于合同當(dāng)事人的違約行為。除合同或法律上規(guī)定的屬于不可抗力原因造成以外，違約都要承擔(dān)違約的責(zé)任。
2、違約救濟(jì)（Remedies），是指一方當(dāng)事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護(hù)其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟(jì)一詞來源于英美法律。“依《布萊爾法律辭典》的解釋，救濟(jì)一詞指實(shí)現(xiàn)權(quán)利、或補(bǔ)償權(quán)利侵害的手段以及運(yùn)用這些手段的權(quán)利。”[③]依合同法的一般原則，合同一經(jīng)依法成立，當(dāng)事人都必須遵守，任何一方?jīng)]有法定的事由不經(jīng)法定程序不得變更或解除，任何一方違反合同都必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此受損害一方對(duì)不適當(dāng)履行有權(quán)進(jìn)行補(bǔ)救。
違約救濟(jì)的目的是保護(hù)受害方的權(quán)益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失。本質(zhì)上，違約救濟(jì)是一種權(quán)利，是受害方在對(duì)方違約時(shí)，為保護(hù)自己的利益所享有的一種權(quán)利，受害方既可以行使這項(xiàng)權(quán)利，也可以放棄這項(xiàng)權(quán)利。
（二）違約救濟(jì)的方法
救濟(jì)方法是救濟(jì)制度的核心內(nèi)容，是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)救濟(jì)制度進(jìn)行劃分的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)行使救濟(jì)權(quán)的法律性質(zhì)可將救濟(jì)分為刑事救濟(jì)和民事救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)權(quán)的來源可將救濟(jì)分為司法救濟(jì)和自助救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)的內(nèi)容和目的可將救濟(jì)分為實(shí)際救濟(jì)、替代救濟(jì)和終止合同的救濟(jì)。
雖然各國法律對(duì)違約救濟(jì)方法有諸多不同規(guī)定，但都普遍認(rèn)可實(shí)際履行、損害賠償和宣告合同無效這三種主要救濟(jì)方法，這三種救濟(jì)方法是在國際貨物買賣合同中買賣雙方均可采用的救濟(jì)方法。首先，損害賠償是最廣泛的救濟(jì)方式，一般來說，它可以在任何違約情況下單獨(dú)或者與其他救濟(jì)方式共同行使，旨在使受害方回復(fù)到合同應(yīng)該被履行時(shí)的狀態(tài)；其次，實(shí)際履行是很重要的救濟(jì)方式之一。在《公約》中，實(shí)際履行是最主要的救濟(jì)方式，以尊重“約定必須遵守”的原則和適應(yīng)國際商事實(shí)踐的特殊性為立法目的；再次，宣告合同無效是違約最后的救濟(jì)方式，旨在使受害方回到合同沒有履行之前的狀態(tài)。
本文隨后將對(duì)實(shí)際履行，損害賠償和宣告合同無效這三種救濟(jì)方式進(jìn)行詳細(xì)的闡述。
（三）違約救濟(jì)方法的共同原則及各自特點(diǎn)
1、違約救濟(jì)的主要目的在于補(bǔ)償受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失，使其能夠得到他訂立合同所合理期望得到的東西。雖然在大陸法中，還認(rèn)為違約救濟(jì)是對(duì)違約行為的一種懲罰，但各國合同法普遍認(rèn)可以下的違約救濟(jì)原則：（1）以補(bǔ)償受害人的損失為限，特別在英美法中，法庭原則上不支持懲罰性的賠償；（2）違約救濟(jì)僅補(bǔ)償受害人的財(cái)產(chǎn)損失，一般而言，在買賣合同中并不考慮受害人的精神方面的損害；（3）受害人可自行選擇違約救濟(jì)方法。在對(duì)方違約時(shí)，受害人可采取自助行為予以救濟(jì)，也可通過訴訟或仲裁程序進(jìn)行救濟(jì)。
2、違約救濟(jì)方法的各自特點(diǎn)主要體現(xiàn)為不同救濟(jì)措施所具有的的獨(dú)特法律意義。以下就三種主要救濟(jì)救方法的特點(diǎn)進(jìn)行分析：
其一，實(shí)際履行。請求實(shí)際履行是債權(quán)人享有的一項(xiàng)權(quán)利，其基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行自己的義務(wù)。通過保證合同得到切實(shí)執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)締約目的，對(duì)守約方的合同利益加以保護(hù)。該救濟(jì)方法旨在維護(hù)契約神圣原則、維護(hù)交易規(guī)則和經(jīng)濟(jì)秩序。
其二，損害賠償。損害賠償?shù)淖饔迷谟谑故芎φ叩玫酵耆馁r償。國際貨物買賣合同雙方都追求其商業(yè)利潤，而守約方的利潤損失可以由違約方以現(xiàn)金賠償方式彌補(bǔ)。損害賠償?shù)淖钪饕攸c(diǎn)，一是適用范圍極其廣泛；二是即使違約方履行了義務(wù)或采取了救濟(jì)措施，只要守約方還有損失，仍可要求損害賠償。
其三，宣告合同無效。宣告合同無效是一種積極防御性的救濟(jì)方法，采用此方法可避免或減少對(duì)方違約給自己帶來的損失，在預(yù)期違約時(shí)尤其如此。通過解除合同可以擺脫合同義務(wù)的約束，自此結(jié)束原有的合約關(guān)系，而且尚未履行的義務(wù)不再履行。
二、實(shí)際履行救濟(jì)制度
（一）實(shí)際履行制度立法的國內(nèi)法背景
1、實(shí)際履行的含義
各國法律對(duì)實(shí)際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但不同國家規(guī)定的具體制度是不盡相同的。對(duì)于大陸法和英美法關(guān)于實(shí)際履行的含義的差異主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)特殊的問題上：
（1）交付瑕疵貨物
大陸法對(duì)交付瑕疵貨物規(guī)定了“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，這里的“擔(dān)保”是指基于合同標(biāo)的物存在的瑕疵所產(chǎn)生的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，因而雖然違反了這種責(zé)任并不能構(gòu)成一種違約，它會(huì)產(chǎn)生兩種特定的救濟(jì)：要求減價(jià)和取消合同。這兩種方法任擇其一。[④]
如果存在瑕疵的貨物為特定物，買方通常只能行使上述兩種救濟(jì)方式，不會(huì)存在要求賣方補(bǔ)救瑕疵的實(shí)際履行問題。另一方面，如果存在瑕疵的貨物為種類物，可以基于兩種理由產(chǎn)生兩類救濟(jì)，即基于瑕疵擔(dān)保責(zé)任而產(chǎn)生的降價(jià)或者取消合同的救濟(jì)方式；基于所承擔(dān)的交付符合某種質(zhì)量的貨物的義務(wù)而產(chǎn)生的違約救濟(jì)方式。后一種理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵貨物為種類物時(shí)原則上賣方被要求重新交付符合合同的貨物以補(bǔ)救他的瑕疵交付。另外在德國法中還存在一個(gè)例外：出賣人保證其售出的物品具有某種特定的品質(zhì)，以及出賣人欺騙性地或故意地對(duì)其已知的某種瑕疵保持沉默。在這兩種情況下，買受人仍可選擇解除契約或降低價(jià)金，但他也可以請求損害賠償。
而英美法則不存在“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”的特殊規(guī)定。賣方所承擔(dān)的義務(wù)僅是要求他出售的貨物不具有某種瑕疵，因此他應(yīng)該執(zhí)行這種義務(wù)，一般采用賠償金的形式，但也可以通過補(bǔ)救這種瑕疵來避免支付賠償金，不過受害方不能被強(qiáng)迫進(jìn)行這種補(bǔ)救。
《公約》沒有對(duì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)定特殊規(guī)則，如果所交付的貨物為瑕疵貨物，無論是否種類物都一樣可以行使公約規(guī)定的違約救濟(jì)方式，包括降價(jià)，要求宣告合同無效，要求交付替代貨物或者要求損害賠償。
（2）要求支付約定數(shù)額
如果買方的義務(wù)僅是支付約定數(shù)額，賣方可以要求其履行該義務(wù)，向買方提起支付價(jià)款之訴。由于這種義務(wù)的特殊性，其履行不會(huì)對(duì)債務(wù)人造成身體上的強(qiáng)制，因而它不會(huì)受到對(duì)其他實(shí)際履行的限制，這些限制主要指要求某人違背意愿為某種行為的困難或者不實(shí)際等情況。
也正是由于這個(gè)原因，英美法認(rèn)為要求支付約定數(shù)額的訴訟不是要求履行之訴，也不是要求損害賠償之訴（因?yàn)橐笾Ц兜臄?shù)額是所約定的數(shù)額加上利息）。原告是要求約定數(shù)額還是要求支付損害賠償?shù)膯栴}更多的是受到減輕損失的規(guī)則來限制，而不是對(duì)實(shí)際履行的限制。
根據(jù)上述的分析，實(shí)際履行在大陸法系中不包括瑕疵擔(dān)保責(zé)任的違反，而在英美法系則不包括支付價(jià)款。這是兩大法系在實(shí)際履行的含義方面最明顯的差異。
2、實(shí)際履行的范圍
英美法中的實(shí)際履行窄于大陸法系，實(shí)際履行的裁決僅是針對(duì)被告本人，要求被告履行合同并且如果違反該裁決就會(huì)因藐視法庭而受到懲罰，如監(jiān)禁和罰款。而在大陸法系國家，實(shí)際履行范圍很廣，任何可以使債權(quán)人得到他所交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是實(shí)際履行。包括債權(quán)人可能會(huì)通過第三方執(zhí)行合同或者修補(bǔ)瑕疵，并由債務(wù)人來支付費(fèi)用；債權(quán)人自己修補(bǔ)瑕疵并且請求債務(wù)人支付費(fèi)用等。
3、實(shí)際履行的限制
雖然各國法律對(duì)實(shí)際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但是考慮到債權(quán)人通過履行所獲得的利益和執(zhí)行履行所帶來的成本之間適當(dāng)?shù)钠胶猓瑢?duì)實(shí)際履行又有所限制的。根據(jù)不同國家對(duì)實(shí)際履行的限制可以分為三種立法模式：
第一種，實(shí)際履行是一般原則，但受到一些例外的限制。這種模式以德國為代表。從《德國民法典》的規(guī)定可以看出，債權(quán)人有權(quán)利獲得履行的裁決是德國法中的一項(xiàng)基本原則。但德國法規(guī)定的貨物買賣中又對(duì)實(shí)際履行的權(quán)利作出了一些限制：（1）如果債務(wù)人沒有遵守債權(quán)人給予的寬限期，債權(quán)人就可以要求金錢賠償，但是不能要求履行；（2）如果實(shí)際修理或者履行是不可能的（但是這些不可能不能成為免責(zé)事由），債權(quán)人只有權(quán)利要求損害賠償，通常是金錢賠償；（3）在實(shí)物修理不能充分補(bǔ)償債權(quán)人時(shí)，債權(quán)人就不能要求實(shí)際履行；（4）如果使債權(quán)人處于合同得到履行時(shí)應(yīng)有的地位的履行需要債務(wù)人作出不合理的努力或者支付不合理的費(fèi)用或者如果這樣做結(jié)果就會(huì)給債權(quán)人獲得一個(gè)比以前商品的價(jià)值更高的商品，那么債權(quán)人不能要求實(shí)際履行；（5）在積極違約的情況下，鑒于損害的性質(zhì)一般只產(chǎn)生損害賠償請求。
第二種，實(shí)際履行是一般原則，但是只能在一些特定類型的債務(wù)中被允許。這種模式以法國為代表。法國法中關(guān)于實(shí)際履行的根本原則和規(guī)則體現(xiàn)在《法國民法典》中。依據(jù)《法國民法典》，將債務(wù)分為給付之債、作為之債和不作為之債。對(duì)于后兩類債務(wù)，一般被看作是不能執(zhí)行的債務(wù)，因而通常只能采用損害賠償?shù)木葷?jì)方式。[⑤]
第三種，實(shí)際履行是一種例外的、自由裁量的救濟(jì)。這種模式以英美法系國家為代表。與大陸法系國家完全不同，英美法系的首要救濟(jì)是損害賠償，實(shí)際履行僅是從屬于損害賠償?shù)囊环N例外救濟(jì)，損害賠償?shù)牟怀浞中允且髮?shí)際履行的主要條件，只有在第一位的救濟(jì)（損害賠償）不能得到的時(shí)候才能允許實(shí)際履行。
由此可見，法國和德國雖然在具體的限制范圍上存在著差異，但是二者在原則上承認(rèn)了實(shí)際履行為首要的救濟(jì)，這也是大陸法系國家的普遍做法；而英美法系則將實(shí)際履行作為一種補(bǔ)充性的救濟(jì)，只有在損害賠償不能充分補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候才可以行使。不過無論是大陸法系還是英美法系，對(duì)實(shí)際履行進(jìn)行限制的共同特征都是為了避免對(duì)違約方造成過分的艱難。
（二）公約的實(shí)際履行救濟(jì)制度
1、實(shí)際履行制度的地位及立法理由
《公約》在第28、46、62等條款中對(duì)實(shí)際履行作出了相應(yīng)的規(guī)定，可見，實(shí)際履行是公約中確立的首要的救濟(jì)方式。考察公約的立法史，可以發(fā)現(xiàn)公約確立實(shí)際履行的首要地位具有以下幾個(gè)方面的理由：
第一，對(duì)約定必須遵守的原則的尊重。“約定必須遵守”是合同法的根本基礎(chǔ)。合同是當(dāng)事人之間自愿締結(jié)的，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。任何一方有權(quán)相信彼此承諾的確定性，并有權(quán)合理期待未來可以得到的權(quán)益。因此，一些代表認(rèn)為合同當(dāng)事人有權(quán)獲得合同的完全履行，法律不能強(qiáng)迫非違約方接受少于合同履行而產(chǎn)生的權(quán)益。
第二，損害賠償?shù)挠邢扌浴p害賠償是一種簡單便捷的救濟(jì)方式，但是對(duì)于商事實(shí)踐，尤其是國際商事實(shí)踐，損害賠償存在著局限性。首先，受害方的損失中包括不能用金錢精確計(jì)算的時(shí)間和浪費(fèi)的精力；其次，替代交易價(jià)格與合同規(guī)定價(jià)格之間的差價(jià)以及其他的違約損失不能精確地計(jì)算。
第三，國際貿(mào)易實(shí)踐的需要。國際貿(mào)易中的實(shí)際履行比其他的救濟(jì)方式更加能夠保護(hù)當(dāng)事人的利益需要。國際貿(mào)易很大程度上是由于買方本地市場供應(yīng)資源的有限性而產(chǎn)生的，在此類情況下，僅允許他接受損害賠償救濟(jì)并不能有效補(bǔ)償他所遭受的損失，因?yàn)樗豢赡芑蛘吆茈y發(fā)現(xiàn)替代貨物，因而無法滿足他的需要。
2、要求實(shí)際履行的權(quán)利
實(shí)際履行是賣方和買方都可以行使的救濟(jì)權(quán)利，主要是通過公約第46條和第62條作出了具體規(guī)定。以下將通過第46條和第62條以及其他條款的解釋對(duì)買方和賣方所享有的要求實(shí)際履行的權(quán)利進(jìn)行論述。
（1）買方要求實(shí)際履行的權(quán)利
根據(jù)《公約》的規(guī)定，買方要求實(shí)際履行的權(quán)利適用于以下幾種情況：
第一，對(duì)賣方不履行合同時(shí)的救濟(jì)。《公約》第46（1）條規(guī)定，“買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此要求相抵觸的某種補(bǔ)救方法。”可見，如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方就可以要求實(shí)際履行，除了一個(gè)限制（對(duì)于該限制在下文中有詳細(xì)的闡述）。
第二，對(duì)賣方延遲履行合同時(shí)的救濟(jì)。依《公約》第47條的規(guī)定，在賣方延遲履行時(shí)，買方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓賣方履行其義務(wù)。除非買方收到賣方的通知聲稱他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時(shí)間里不得對(duì)違反合同采取任何補(bǔ)救方法。但買方并不因此喪失他對(duì)遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。寬限期既是實(shí)際履行的延續(xù)，也是實(shí)際履行的一種靈活方式。
第三，對(duì)賣方不完全履行合同時(shí)的救濟(jì)。依《公約》第46條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符時(shí)，買方可以要求賣方對(duì)不符合合同的貨物進(jìn)行修補(bǔ)；賣方所交貨物與合同不符構(gòu)成根本性違約時(shí)，買方可以要求賣方交付替代貨物。可見，公約的實(shí)際履行不僅指完全嚴(yán)格意義上的實(shí)際履行還包括了要求交付替代貨物和要求修理這兩種特殊的形式。應(yīng)該注意的是，要求交付替代貨物和修理只能由買方來行使。
（2）賣方要求實(shí)際履行的權(quán)利
《公約》第62條是關(guān)于買方違約時(shí)賣方要求實(shí)際履行的一般規(guī)定。賣方可以要求買方按合同的規(guī)定進(jìn)行實(shí)際履行，如要求買方支付價(jià)款、收取貨物等，即除非賣方已經(jīng)采取與此要求相抵觸的救濟(jì)方式。由于買方義務(wù)的特殊性，賣方要求履行與買方要求履行不同，因?yàn)樗粫?huì)對(duì)買方產(chǎn)生額外的義務(wù)，僅是要求他繼續(xù)履行他最初的義務(wù)。當(dāng)然，在要求買方履行的同時(shí)，賣方不會(huì)喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。
打官腔但是在貿(mào)易實(shí)踐中，如果買方拒收貨物、拒付價(jià)款，賣方訴諸法院或提交仲裁以把貨物強(qiáng)制推給買方的做法是很少見的。因?yàn)椋绻u方這樣做，要承擔(dān)倉儲(chǔ)保管費(fèi)，要花費(fèi)時(shí)間和費(fèi)用進(jìn)行訴訟或仲裁。有時(shí)還會(huì)遇到買方喪失支付能力或破產(chǎn)的情況。因此，賣方通常是采取宣告解除合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，同時(shí)請求損害賠償?shù)姆椒ǐ@得救濟(jì)。
3、對(duì)實(shí)際履行的限制
《公約》第46（1）條和第62條均以一種廣泛的措辭在確立實(shí)際履行權(quán)利的同時(shí)規(guī)定了對(duì)實(shí)際履行的限制，即“買方或賣方已經(jīng)采取與此一要求不一致的某種救濟(jì)方式。”實(shí)際履行是一種非金錢履行的行為，它以合同關(guān)系的存在為前提。該規(guī)定的立法目的為：避免與實(shí)際履行行使條件完全相反的救濟(jì)方式以及避免對(duì)于受害方的重復(fù)救濟(jì)。
再考察公約中的其他救濟(jì)條款，主要有兩類救濟(jì)方式不能與實(shí)際履行同時(shí)行使。一是《公約》第81（1）條的規(guī)定，“合同的無效解除了雙方當(dāng)事人的義務(wù)。”這說明了宣告合同無效與實(shí)際履行是兩種對(duì)立的救濟(jì)方式；二是《公約》第50條的規(guī)定，如果當(dāng)事人按照實(shí)際交付的不符合同的貨物與合同規(guī)定的符合合同的貨物兩者在交貨時(shí)的價(jià)值比例要求降低價(jià)格，也不能要求實(shí)際履行。
《公約》第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對(duì)不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”可見，《公約》并沒有賦予法院判令實(shí)際履行的權(quán)利，如果法院按照本地法對(duì)不屬《公約》范圍的合同作出實(shí)際履行的判決，則屬例外。《公約》之所以授權(quán)法院依據(jù)本國法律決定是否作出實(shí)際履行的救濟(jì)方法，主要是為了照顧大陸法與英美法在實(shí)際履行上的分歧。第28條是一條折衷條款，它是公約實(shí)際履行制度的最大特色。
第28條是對(duì)實(shí)際履行的一種特殊限制，即本身沒有對(duì)實(shí)際履行作出具體限制，而是通過第28條指引國內(nèi)法律來限制實(shí)際履行，因而被認(rèn)為是外部限制。然而，這一做法看似折衷了各國對(duì)實(shí)際履行的不同意見，但實(shí)則并未真正解決問題，最終仍然是各依其國內(nèi)法行事。
三、損害賠償救濟(jì)制度
（一）損害賠償立法的國內(nèi)法背景
1、損害賠償責(zé)任的成立
大陸法采取過失責(zé)任原則，認(rèn)為損害賠償責(zé)任的成立必須具備三個(gè)條件：（1）須有損害的事實(shí)。對(duì)于發(fā)生的損害事實(shí)，一般須由請求賠償?shù)囊环接枰宰C明；（2）須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。原則上債務(wù)人僅對(duì)其故意或過失所造成的損失負(fù)責(zé)；（3）損害發(fā)生的原因與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予負(fù)責(zé)的原因所造成的。
英美法則采取無過失責(zé)任原則。依英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，對(duì)方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實(shí)際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，債權(quán)人雖無權(quán)要求實(shí)質(zhì)性的損害賠償，但他可以請求名義上的損害賠償，即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到了侵犯。[⑥]
2、損害賠償?shù)男问?/p>
大陸法一般規(guī)定，以回復(fù)原狀為原則以金錢賠償為例外。如按《德國民法典》第249（1）條規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任者，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生的原狀。只有在出現(xiàn)該條第2款的幾種特定情況下才可要求金錢賠償。
而英美法中損害賠償是以金錢賠償受害人所遭受的損失為主要方式，并且是第一位的救濟(jì)方法。英美法關(guān)于實(shí)際損失的賠償大原則是“盡量用金錢來另受害方回到一個(gè)合約被履行的地位”。[⑦]
3、損害賠償范圍的界定
大陸法國家法律一般規(guī)定可主張賠償?shù)膿p失應(yīng)包括違約所造成的實(shí)際損失和可獲的利益。如《法國民法典》第1149條規(guī)定，“對(duì)債權(quán)人應(yīng)付的損害賠償，除下述限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得利益。”所謂所受的損失是指合同所規(guī)定的由于可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而受到損害的利益；可獲利益是指如合同能得以履行，債權(quán)人本應(yīng)能夠獲得的利益。《德國民法典》的規(guī)定與法國相似。
按英美法的原則，由于違反合同而可以主張的賠償有三種：（1）直接的損害賠償，指違約行為直接造成的損失；（2）附屬的損害賠償，指違約行為所造成直接損失以外，受損害方附帶承擔(dān)的損失，如對(duì)貨物的保管、運(yùn)輸、檢查等所支出的費(fèi)用；（3）間接損害賠償，指因違約行為后果上所造成的損失，主要指由于一方違反合同而造成對(duì)人身的傷害或財(cái)產(chǎn)的損壞。上述三種范圍的損害賠償僅僅是概括性的歸納，實(shí)際運(yùn)用中尚要依從某些法律原則。
（二）公約的損害賠償救濟(jì)制度
1、損害賠償制度的立法特征
盡管實(shí)際履行是公約中的首要救濟(jì)，但損害賠償一直是公約乃至整個(gè)合同救濟(jì)領(lǐng)域中最重要、最常見和最有效的方式。
第一，損害賠償具有廣泛適用性。單一的救濟(jì)方式往往不能給當(dāng)事人提供充分救濟(jì)，因此公約允許多種救濟(jì)方式的共同作用，而只有損害賠償能在任何情況下與其他救濟(jì)方式結(jié)合使用[⑧]，這是由它的金錢給付特性所決定的。此外，其他救濟(jì)權(quán)利的喪失并不能排除損害賠償?shù)木葷?jì)[⑨]，這意味著它不受任何特定違約形態(tài)的限制。
第二，損害賠償以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)基礎(chǔ)。公約采用嚴(yán)格責(zé)任制，對(duì)于國際貿(mào)易更為合適。如果在國際貨物買賣中實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，那么一方不履行合同義務(wù)時(shí)，只要其證明自己無過錯(cuò)就可以免除賠償責(zé)任，并由受害方來承擔(dān)損失，這會(huì)增加國際貨物買賣的風(fēng)險(xiǎn)。
第三，公約在給予受害方充分補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，不懲罰違約方。公約第74條將利潤等可得利益的損失明確界定在賠償范圍內(nèi)，被認(rèn)為“給予了受害方交易好處的補(bǔ)償，包括期待和信賴?yán)妗保琜⑩]體現(xiàn)了充分補(bǔ)償原則。但公約又通過“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)和減損規(guī)則加以限制，以實(shí)現(xiàn)受害方和違約方之間利益的平衡。這一做法和各國內(nèi)法相吻合。
2、損害賠償?shù)姆秶?/p>
依《公約》第74條規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。”學(xué)者們一般認(rèn)為包含了兩種損失：財(cái)產(chǎn)的直接減少和可得利益的喪失。財(cái)產(chǎn)的直接減少是指因一方違約造成的財(cái)產(chǎn)的毀損滅失或價(jià)值的減少、費(fèi)用增加，又稱為積極損失；可得利益的喪失指如果債務(wù)人正當(dāng)履行了自己的義務(wù)，債權(quán)人本來可以得到的收入，主要指利潤，又稱為消極損失。本條規(guī)定與《法國民法典》的規(guī)定具有相似性。
在確定損害賠償范圍時(shí)，必須牢記公約的第5條，“本公約不適用于賣方對(duì)于貨物對(duì)任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任。”
3、損害賠償?shù)挠?jì)算方法
（1）損害賠償?shù)囊话阌?jì)算方法
《公約》第74條在確立損害賠償范圍的同時(shí)，亦是關(guān)于計(jì)算方法的一般規(guī)定。依據(jù)第74條第1句和第2句的關(guān)系，考慮到損害減輕的有關(guān)規(guī)則，一般的損害賠償方法可表述如下：（直接財(cái)產(chǎn)損失十可得利益損失十減損支付的費(fèi)用）一（應(yīng)該避免的損失十避免的成本或因違約損害而獲取的收益十屬于受害方自己過錯(cuò)造成的損失）=違約方應(yīng)該支付的損害賠償數(shù)額（≤受害方的實(shí)際損失）。[11]
（2）宣告合同無效時(shí)損害賠償?shù)挠?jì)算方法
具體計(jì)算方法。《公約》第75條規(guī)定了宣告合同無效時(shí)損害賠償?shù)木唧w計(jì)算方法，即以合同的價(jià)格和替代貨物交易價(jià)格之間的差價(jià)來計(jì)算賠償數(shù)額。因此，計(jì)算的關(guān)鍵就是確定替代貨物的價(jià)格，而確定貨物的價(jià)格首先必須要存在替代交易。對(duì)于替代交易具有兩個(gè)要求：一是替代交易實(shí)際存在，即賣方事實(shí)上轉(zhuǎn)售了貨物或者買方事實(shí)上購買了替代貨物；二是替代交易具備合理性，即在合理的時(shí)間內(nèi)以合理的方式進(jìn)行替代交易。合理性的時(shí)間應(yīng)該從受害方行使無效救濟(jì)的時(shí)候開始評(píng)價(jià)。合理的方式一般指受害方在當(dāng)時(shí)情形下盡可能合理地以最高價(jià)轉(zhuǎn)售或盡可能合理地以最低價(jià)購入，原合同價(jià)格可以作為一個(gè)參照。無論是合理的時(shí)間還是合理的方式，都是為了避免受害方以一種草率的或惡意的行為傷害違約方，以加重違約方的賠償金額。
抽象計(jì)算方法。《公約》第76條規(guī)定了宣告合同無效時(shí)損害賠償?shù)牧硪环N計(jì)算方法。該方法的適用應(yīng)具備以下幾個(gè)條件：第一，必須是在宣告合同無效的時(shí)候；第二，必須存在時(shí)價(jià)；第三，受害方?jīng)]有進(jìn)行替代交易。抽象計(jì)算方法關(guān)鍵在于時(shí)價(jià)的確定。時(shí)價(jià)具有時(shí)間性，該條規(guī)定了兩個(gè)可以確定時(shí)價(jià)的時(shí)間：宣告合同無效時(shí)和接收貨物時(shí)。后者是一種特殊的規(guī)定，如果要求損害賠償?shù)囊环皆诮邮肇浳镏笮婧贤瑹o效，則應(yīng)適用接收貨物時(shí)的時(shí)價(jià)。除此之外，都是以宣告合同無效時(shí)的價(jià)格來確定時(shí)價(jià)。時(shí)價(jià)又具有地域性，該條亦規(guī)定了可以確定時(shí)價(jià)的兩個(gè)地點(diǎn)：原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)和另一個(gè)合理替代地點(diǎn)。作為一般規(guī)則，時(shí)價(jià)指原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)的現(xiàn)行價(jià)格；只有在原應(yīng)交付貨物地點(diǎn)沒有時(shí)價(jià)時(shí)，才采用另一合理替代地點(diǎn)的價(jià)格。
4、損害賠償?shù)南拗?/p>
（1）可預(yù)見性規(guī)則
《公約》第74條的規(guī)定包含了“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)限制了損害賠償?shù)姆秶绻麚p失不在違約方可預(yù)見的范圍之內(nèi)，則不能賠償。可見，讓違約方能夠預(yù)料到給對(duì)方造成的損失是很重要的，這就要求買賣雙方在訂立合時(shí)把自己與合同有關(guān)的情況盡量告知對(duì)方，讓對(duì)方知道其不履行合同將會(huì)給自己所造成的損失，即讓違約方預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到其違約的損失，并在違約時(shí)予以賠償。
（2）減輕損害規(guī)則
公約第77條規(guī)定了減輕損害規(guī)則，該條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除可以減輕的損失數(shù)額。”這就要求，在一方違約給對(duì)方造成損失時(shí)，對(duì)方有防止損失擴(kuò)大的責(zé)任。若受損方?jīng)]有盡責(zé)任防止損失擴(kuò)大，則對(duì)于這種受損方擴(kuò)大的損失，受損方無權(quán)要求違約方給予賠償。這項(xiàng)規(guī)定體現(xiàn)了法律中的誠信原則。
（3）免責(zé)事由
《公約》在第79條中規(guī)定了免則事由，并且規(guī)定：“本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以為的任何權(quán)利。”換句話說，所謂免則是指免除損害賠償之責(zé)，且僅限于此。不履行義務(wù)的一方要想在這種情況下免除損害賠償之責(zé)，必須履行通知義務(wù)，即將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為對(duì)方受到，則他對(duì)由于對(duì)方未受到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
四、宣告合同無效救濟(jì)制度
（一）宣告合同無效立法的國內(nèi)法背景
1、解除合同的條件
民法法系首先以過錯(cuò)為解除合同的條件。如《法國民法典》第1184條規(guī)定的終止救濟(jì)只有在不履行可歸責(zé)于違約方時(shí)才存在，并且法院在裁決解除合同的時(shí)候也會(huì)考慮到違約方的過錯(cuò)程度。《德國民法典》第325條也有相關(guān)的規(guī)定。
除過錯(cuò)以外，兩大法系都存在以違約嚴(yán)重性程度為條件來決定解除合同的規(guī)定。關(guān)于違約的嚴(yán)重性程度，各國都具有自己的表達(dá)，如“根本的”、“完全的”、“合同的基礎(chǔ)”、“締結(jié)合同的目的落空”以及“實(shí)際的”等等措辭。這些表達(dá)具有共同的特征：含糊和概括。因而它為行使司法自由裁量權(quán)提供了更大余地。
在英美法系國家，法院在決定采用什么手段向違約的受損害方提供救濟(jì)時(shí)奉行的一項(xiàng)基本政策是：采用任何一種救濟(jì)手段均應(yīng)避免對(duì)違約方施加懲罰的結(jié)果。如美國法院在許多情況下不允許受損害方直接解除合同，而是要求該方留給違約方進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，即使違約已經(jīng)構(gòu)成了重大違約。只有當(dāng)違約方在一段時(shí)間過后，依然沒有進(jìn)行自行補(bǔ)救，受損害方才可以獲得解除合同的權(quán)利。[12]
2、解除合同的方式
目前各國行使解除權(quán)的方式主要有兩種：一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院，由法院作出解除合同的判決；一種是無須經(jīng)過法院，只須向?qū)Ψ疆?dāng)事人表示解除合同的意思即可。
法國法采取第一種方式。解除合同是法院的司法行為，當(dāng)事人一般不能自行解除。依《法國民法典》規(guī)定除某些特殊情況外，債權(quán)人必須向法院申請解除合同的命令，經(jīng)法院認(rèn)可才使合同的效力解除。
德國法采取第二種方式，要求解除合同的一方只須將解除合同的意思傳達(dá)對(duì)方即可，而不需要經(jīng)過法院裁判。如《德國民法典》第349條規(guī)定：“解除合同，應(yīng)以意思表示向另一方當(dāng)事人為之。”
在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向違約方發(fā)出解除合同的通知。如根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-607條的規(guī)定，買方在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)該發(fā)現(xiàn)賣方違約之后的一段合理時(shí)間內(nèi)，必須通知賣方，否則就被禁止取得任何補(bǔ)救。
3、解除合同的法律后果
關(guān)于解除合同的法律后果一般包括三個(gè)方面的問題：關(guān)于解除合同的溯及力，返還的要求，解除對(duì)損害賠償?shù)挠绊憽?/p>
（1）解除合同的溯及力。大陸法系各國規(guī)定基本一致，采取的都是合同自始無效的原則；而英美法則認(rèn)為，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始無效的問題。
（2）受害方的返還義務(wù)。各國法律都認(rèn)為受害方在要求解除合同并要求返還自己履行的同時(shí)也有義務(wù)返還對(duì)方的履行。受害方返還的內(nèi)容為從違約方處得到的利益，包括合同項(xiàng)下的履行利益以及由于該履行而得到的其他利益。
（3）解除合同對(duì)損害賠償?shù)挠绊憽８鲊鴮?duì)受害方在解除合同的時(shí)候是否能夠要求損害賠持不同態(tài)度。德國法規(guī)定，受害方只能在解除合同與損害賠償之間選擇一種救濟(jì)方法，而不能同時(shí)行使兩種權(quán)利。而法國法和英美法系都允許終止合同和損害賠償同時(shí)行使。
（二）公約的宣告合同無效救濟(jì)制度
1、無效救濟(jì)制度的立法理由
公約在確立實(shí)際履行首要地位的同時(shí)，并沒有拒絕無效救濟(jì)方式，其立法理由有如下幾點(diǎn)：
第一，約定必須遵守原則的絕對(duì)意義的弱化。在錯(cuò)綜復(fù)雜的商事實(shí)踐中，盡管當(dāng)事人是依誠信原則來締結(jié)合同，也可能出現(xiàn)履行瑕疵或根本沒有履行的情況。此時(shí)，若一味堅(jiān)持實(shí)際履行，會(huì)使受害方陷入違約所帶來的無法擺脫的痛苦中。因此，公約又為非違約方提供了另一種救濟(jì)方式——無效救濟(jì)，將當(dāng)事人從不好的交易中擺脫出來。
第二，無效救濟(jì)制度能夠滿足商事實(shí)踐的需要。在國際商事實(shí)踐中，公約的無效救濟(jì)能夠滿足商人們“高效率，高利潤”的需要。無效救濟(jì)不需要經(jīng)過法院裁決，僅要求受害方發(fā)出無效救濟(jì)的通知即可行使。這樣，無效救濟(jì)就可以使受害方迅速擺脫一個(gè)不好的交易給他造成的痛苦和艱難，回復(fù)到合同沒有履行之前的狀態(tài)。
2、無效救濟(jì)的實(shí)質(zhì)條件
（1）根本違約
根據(jù)公約的規(guī)定，下述情況下，賣方或買方可以宣告合同無效：賣方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；買方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；預(yù)期違約構(gòu)成根本違反合同；賣方不交付貨物或不按合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同；貨物不符合合同規(guī)定構(gòu)成根本違反合同；在分批交貨的合同中，一方當(dāng)事人不履行對(duì)任何一批貨物的義務(wù)對(duì)該批貨物、對(duì)以后各批貨物或?qū)φ麄€(gè)貨物構(gòu)成根本違反合同。可見，根本違約是無效救濟(jì)的實(shí)質(zhì)條件，根本違約的效果是使受害方可以宣告合同無效。
（2）寬限期
根本違約是無效救濟(jì)的主要條件，除此之外，公約還規(guī)定了另一個(gè)條件，即寬限期。根據(jù)《公約》的規(guī)定，非違約方給予違約方額外時(shí)間履行合同，違約方未能履行或聲明不履行的，非違約方可以解除合同。這個(gè)額外時(shí)間就是履約寬限期。《公約》中的履約寬限期是非違約方的權(quán)利而非義務(wù)，也就是說，非違約方可以根據(jù)不同情況決定是否行使這項(xiàng)權(quán)利。假若構(gòu)成根本違反合同，非違約方可以直接解除合同，而不必先規(guī)定履約寬限期。
3、解除合同權(quán)利的限制
由于解除合同往往給對(duì)方帶來不堪設(shè)想的損失，因此，各國合同法都對(duì)解除合同的權(quán)利加以一定的限制，《公約》對(duì)當(dāng)事人行使合同解除權(quán)也規(guī)定了兩條限制。
（1）解除合同的權(quán)利必須在合理的時(shí)間里行使
《公約》在相關(guān)條款中規(guī)定了對(duì)宣告合同無效時(shí)間的限制，根據(jù)公約的規(guī)定，這一限制對(duì)買方來說主要有以下幾種情況：第一，假若賣方遲延交貨，買方須在知道交貨后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第二，如果賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，買方須在知道這種情況后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第三，在規(guī)定履約寬限期的情況下，買方應(yīng)在履約寬限期滿后，或在賣方聲明他不在履約寬限期內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同；第四，賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，賣方要求采取補(bǔ)救措施，補(bǔ)救期過后，賣方仍未履行其義務(wù)，或者買方不同意賣方采取補(bǔ)救措施，在這兩種情況下，買方如果要解除合同，應(yīng)在補(bǔ)救期過后或者拒絕賣方采取補(bǔ)救措施后一段合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行。
對(duì)賣方來說，主要有以下兩種情況：第一，對(duì)于買方遲延履行義務(wù)，賣方須在知道買方履行義務(wù)之前解除合同，否則就不能解除合同；第二，對(duì)于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同的情事，賣方須在知道或理應(yīng)知道這種違約情事后的一段合理時(shí)間內(nèi)解除合同。
（2）行使解除合同的權(quán)利，須通知對(duì)方
《公約》第26條明確規(guī)定，解除合同的聲明，必須向另一方發(fā)出，方始生效。解除合同的一方如果沒有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的權(quán)利。公約采取與英美法、德國法相同的原則，這樣的規(guī)定既可以使違約方及時(shí)知道合同所處的狀態(tài)，同時(shí)采取措施減少不必要的損失，又可以避免受害方利用對(duì)方根本違約的機(jī)會(huì)視市場行情漲落取得不公平利益。
4.解除合同的法律后果
（1）合同無效對(duì)合同義務(wù)的影響
首先，雙方當(dāng)事人之間未來義務(wù)的解除。依《公約》第81條的規(guī)定，一旦合同被宣告無效，原則上當(dāng)事人會(huì)被免除以后履行合同的義務(wù)。如果合同被部分宣告無效，當(dāng)事人就無效部分的合同義務(wù)被解除。但宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中對(duì)于無效后的權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定。這個(gè)規(guī)定的理論基礎(chǔ)是合同的某些條款具備了獨(dú)立于合同的效力，不因合同的無效而無效。
其次，返還已履行的義務(wù)。依《公約》第81條的規(guī)定，如果當(dāng)事人全部或者部分履行義務(wù)之后，合同被宣告無效，允許當(dāng)事人要求返還他所提供的貨物或者支付的價(jià)款并且要求對(duì)方返還原物。被要求返還原物的當(dāng)事人不一定就是違約方，無論是違約方還是非違約方，只要接受了履行就必須根據(jù)公約或者合同條款返還原物。如果賣方和買方已經(jīng)全部或者部分完成了貨物，他們必須同時(shí)返還原物。
（2）合同無效對(duì)損害賠償?shù)挠绊?/p>
《公約》第81條明確規(guī)定損害賠償不受無效的影響，并且第75、76條對(duì)于無效救濟(jì)期間損害賠償額的計(jì)算作了專門規(guī)定。這些規(guī)定再次重申了第45條和第61條的“一方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他采取其他補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。”這一規(guī)定。因此，一方在宣告無效的時(shí)候可以同時(shí)要求對(duì)方賠償包括利潤在內(nèi)的損失。
公約中損害賠償和無效救濟(jì)的共存關(guān)系反映了大多數(shù)國家的做法，而且更加符合救濟(jì)制度的本質(zhì)。無論是無效救濟(jì)還是損害賠償都以“救濟(jì)”為使命，只要它們在本質(zhì)上不存在沖突，法律就不應(yīng)該予以限制，而應(yīng)該采用一種兼容并包的靈活態(tài)度允許它們的共存。
注釋：
[①]余文景。英國法律詞典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30頁。
[②]高而森。英美合同法綱要[M].天津。南開大學(xué)出版社，1997年。第169頁。
[③]王傳麗。國際貿(mào)易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6頁。
[④]《德國民法典》第462條規(guī)定：根據(jù)第459條、第460條應(yīng)由出賣人對(duì)瑕疵負(fù)擔(dān)保責(zé)任，買受人可以要求取消買賣合同（解約）或者減少其價(jià)金（降價(jià)）。
[⑤]《法國民法典》第1142條，對(duì)于作為之債和不作為之債，唯一可行的救濟(jì)就是損害賠償。
[⑥]吳興光。美國統(tǒng)一商法典概要[M].廣州。華南理工大學(xué)出版社，1997年。第234頁。
[⑦]楊良宜。國際貨物買賣[M].北京。中國政法大學(xué)出版社，1999年。第426頁。
[⑧]在依據(jù)公約第75條或第76條為基礎(chǔ)請求損害賠償時(shí)，不能采取實(shí)際履行或本質(zhì)上是實(shí)際履行的救濟(jì)方式，但這并不能說明損害賠償與實(shí)際履行互相排斥，而是因?yàn)榈?5條和第76條的規(guī)定以合同無效為前提，合同無效與實(shí)際履行相矛盾。
[⑨]公約第45（2）條和第61（2）條明確規(guī)定了，“買方（或者賣方）可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其他補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。”
[⑩]韓世遠(yuǎn)。違約損害賠償研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327頁。
[11]朱萍。《<聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約>救濟(jì)制度之研究——從統(tǒng)一化解釋的視角》[DB/OL].2002年。第223頁。
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篇4
法院認(rèn)為，原、被告之間買賣食用精制非碘鹽，是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，原、被告之間形成的買賣合同關(guān)系合法有效，而被告出售的食鹽不符合雙方的約定，又不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”和第一百一十一條“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。
對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任“的規(guī)定，對(duì)原告要求被告賠償鹽漬山露因質(zhì)量不合格被上海浦東公司拒收的損失128025元以及退還尚未使用的2.55噸食鹽的購鹽款2103.75元的訴訟請求，法院依法予以支持。對(duì)原告要求被告承擔(dān)已支付的違約金27000元損失的訴訟請求理由不充分，因原告在未到交貨期限，也未采取補(bǔ)求措施的情況下，即向上海浦東公司支付違約金，并以此作為損失要求被告承擔(dān)損失，于法無據(jù)，且該損失被告也無法預(yù)見，故原告要求被告承擔(dān)給付27000元的違約金損失，法院不予支持。對(duì)被告辯稱未給原告的山露造成損壞結(jié)果，主張駁回原告的訴訟請求的依據(jù)不充分，因鹽漬山露系主要出口日本，國內(nèi)無銷售市場，該569桶鹽漬山露已全部損壞無殘質(zhì)，故被告的辯稱理由不能成立，其主張法院依法不予支持。
[評(píng)析]
由于被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，理應(yīng)對(duì)原告所受到的損失以及預(yù)期將獲得的利益承擔(dān)賠償責(zé)任。本院通過充分運(yùn)用用證據(jù)規(guī)則，對(duì)原告的損失范圍，損失額的大小作出正確的確定。
1、違約責(zé)任的確定。在本案中，被告辯稱其是按國家計(jì)劃在樂山聯(lián)峰鹽化有限責(zé)任公司購進(jìn)的，有檢驗(yàn)報(bào)告書證明該批鹽符合GB5461—2000標(biāo)準(zhǔn)，符合合同目的。但勘驗(yàn)筆錄反映，該批食鹽兌水后，鹽中有細(xì)小、黑色懸浮物。同時(shí)原告方提出的上海浦東公司出具的《02糧浦東公司第05號(hào)》中記載，浦東公司拒收原告成品山露的理由是山露鹽水渾濁、有黑色漂浮物。且該食鹽經(jīng)成都市衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督所鑒定，不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)鹽業(yè)公司違約行為之確定中，筆者認(rèn)為應(yīng)引入根本性違約這一概念。按照1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條對(duì)根本違約的規(guī)定“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果”。因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。在大陸法系國家，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。
因此，大陸法系國家采取的是過錯(cuò)或推定過錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國民法典》第276條“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如《法國民法典》第1147條“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償。”英美法系國家不以當(dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約。《公約》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)《合同法》第107、108條和第120、121條的規(guī)定，只要違約就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致。
由此，筆者認(rèn)為，原告向被告購買食鹽，其目的是用于生產(chǎn)食品。而被告鹽業(yè)公司作為國家指定的食鹽專銷企業(yè)，客觀上能夠知道、主觀上也有能力知道其所出售的食鹽是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)、能否使用，但在知悉原告購買鹽用于生產(chǎn)的目的后，仍將不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的食鹽出售給原告，導(dǎo)致原告購買合格食鹽以用于生產(chǎn)的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，其顯然能夠預(yù)見到原告依據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待的東西無法得到，已構(gòu)成了根本性違約。
篇5
筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項(xiàng)法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對(duì)其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會(huì)公開銷售來確定。基于上述認(rèn)識(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會(huì)出售；安居工程等國家對(duì)購買對(duì)象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國有、開發(fā)過程是否違規(guī)無關(guān)。對(duì)此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對(duì)企業(yè)在實(shí)體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。
關(guān)于商品房買賣合同的分類，對(duì)行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對(duì)上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。
根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。
上述對(duì)合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對(duì)所有商品房買賣合同作出兩分，是個(gè)不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因?yàn)樵诳⒐ず万?yàn)收之間還有時(shí)間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗(yàn)收為合格這一法律評(píng)價(jià)結(jié)果。如此，已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時(shí)，即使按上述方法分類，在面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活時(shí)，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。如：何為竣工、何為驗(yàn)收？
對(duì)于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國人對(duì)現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。
此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識(shí)，我國法律對(duì)何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對(duì)何為驗(yàn)收，我國法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并在驗(yàn)收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請之日起30日內(nèi)，對(duì)涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況；驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)報(bào)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個(gè)驗(yàn)收是建設(shè)工程質(zhì)量專項(xiàng)驗(yàn)收，其結(jié)果只說明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個(gè)驗(yàn)收是綜合驗(yàn)收，驗(yàn)收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對(duì)其中的竣工驗(yàn)收應(yīng)按國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。
最后，區(qū)分合同種類時(shí)還遇到一個(gè)程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動(dòng)調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對(duì)商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對(duì)于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對(duì)現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對(duì)商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。
4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識(shí)亦是促使筆者對(duì)上述違約責(zé)任作過錯(cuò)責(zé)任理解的原因。
5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。
篇6
現(xiàn)實(shí)中，商品房交易大量存在開發(fā)商與買房者簽訂商品房預(yù)約買賣合同的現(xiàn)象。
筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對(duì)預(yù)售合同與預(yù)約合同進(jìn)行區(qū)別。房屋預(yù)售合同是指根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。而合同法規(guī)定的預(yù)約合同是當(dāng)指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預(yù)約合同中的義務(wù)而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對(duì)方履行。故預(yù)售合同和預(yù)約合同有明顯的區(qū)別，一個(gè)是本約，一個(gè)是非本約。
但現(xiàn)實(shí)中，開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非那么簡單，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
首先根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。遂如果在開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確實(shí)表現(xiàn)為意向書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件，且內(nèi)容較為簡單，沒有明確的標(biāo)的物及清楚的履行事項(xiàng)，主要約定關(guān)于將來訂立本約合同的事項(xiàng)，并無權(quán)利義務(wù)變動(dòng)內(nèi)容，僅僅只為訂立本約而設(shè)，那么這樣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。
然而因?yàn)橐恍┰蜷_發(fā)商暫時(shí)無法辦理房屋所有權(quán)證和辦理產(chǎn)權(quán)分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但是此種協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓的房屋座落及面；土地宗地號(hào)；土地使用權(quán)取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質(zhì)；房屋單價(jià)及價(jià)款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價(jià)今后不再作調(diào)整等條款。這就增加了判讀其性質(zhì)的難度。預(yù)約合同相對(duì)于本約合同有著一定的獨(dú)立性，且從合同規(guī)范上的完備性來說，預(yù)約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預(yù)約合同不能形成其他的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會(huì)發(fā)生變化。①上述情況的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與本約合同極為相似，具體了標(biāo)的物與履行要素，此種合同的效力如何認(rèn)定？預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而產(chǎn)生，只需具備概況性標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價(jià)金等主要條款，但在名稱上使用預(yù)約合同，則應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。②且根據(jù)合同法及司法解釋所規(guī)定，當(dāng)事人名稱、標(biāo)的和數(shù)量是作為合同成立的關(guān)鍵要素，出現(xiàn)可視為合同的成立。在實(shí)踐中，雙方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，買方會(huì)積極支付款項(xiàng)，賣方會(huì)向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》完全具備本約合同的性質(zhì)。即使雙方在此類《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中還約定在開發(fā)商取得房屋所有權(quán)證或完成分割手續(xù)后還需訂立簽訂一個(gè)正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質(zhì)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方無書面合同，但進(jìn)行了實(shí)際的合同履行，應(yīng)視為合同已成立。
二、 違反行政法規(guī)或者部門規(guī)章是否會(huì)導(dǎo)致商品房買賣合同無效
現(xiàn)實(shí)商品房交易中，雙方在合同簽訂時(shí)，合同各個(gè)要素沒有完全符合有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。主要包括簽訂合同時(shí)一些手續(xù)和資料不齊全。這樣是否會(huì)導(dǎo)致合同無效呢？ 我國合同法第五十二條規(guī)定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定歸于無效，是指違反“效力性”的強(qiáng)制性規(guī)定。
如何界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢？我國法律法規(guī)確立了大量的強(qiáng)制性規(guī)范 ， 在認(rèn)定合同效力時(shí) ， 有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標(biāo)準(zhǔn) ： 首先法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效 將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)認(rèn)為屬于效力規(guī)范。然而法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害社會(huì)公共利益和國家利益 ， 只是損害當(dāng)事人之利益，在此種情況下，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范 ， 而應(yīng)是取締性規(guī)范。③取締規(guī)范不導(dǎo)致合同的無效，當(dāng)事人只會(huì)因此受到行政機(jī)關(guān)的處罰。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。”所以房屋預(yù)售交易中，開發(fā)商無預(yù)售許可證，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的。現(xiàn)實(shí)商品房預(yù)售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，故從保障國家利益和社會(huì)公共利益的角度看，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ欢覈€存在一些商品房管理部門出臺(tái)的的部門規(guī)章，例如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售需具備資質(zhì)證書、土地使用權(quán)證書，需持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經(jīng)落實(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施需具備交付使用條件，物業(yè)管理方案需已經(jīng)落實(shí)等。假如開發(fā)商在簽訂合同時(shí)，上述條件并不齊備，是否會(huì)導(dǎo)致商品房買賣合同的無效呢？
我國只規(guī)定了違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定才能使合同無效，但是這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規(guī)范時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的 ， 但上位法規(guī)定的比較原則 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)上位法做出了具體規(guī)定 ， 可以依照上位法確認(rèn)合同的效力 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。其次如果部門規(guī)章和地方性法規(guī)制定 ， 目的在保護(hù)社會(huì)公共和國家利益 ， 違反了規(guī)章和地方性法規(guī)將損害國家和社會(huì)公共利益 ， 可以以損害國家和社會(huì)公共利益為依據(jù)，判定合同無效。④當(dāng)然法院是不能直接引用部門規(guī)章或地方性法規(guī)來判定合同無效的。綜上開發(fā)商在交易合同時(shí)，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，缺少了部分材料，不必然導(dǎo)致合同無效。應(yīng)當(dāng)具體分析缺少了哪幾項(xiàng)條件，如果是開發(fā)企業(yè)缺少營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，缺少土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件，缺少持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，因?yàn)槿鄙龠@幾項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致開發(fā)商沒有建造房屋和交易資格，其嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益。但是對(duì)于其他幾項(xiàng)如未使物業(yè)管理方案落實(shí)、未完成供水、供電、供熱、燃?xì)獾龋P者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)依此認(rèn)定合同無效。
商品房交易過程繁瑣復(fù)雜，涉及法律問題眾多，有機(jī)會(huì)筆者當(dāng)抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度對(duì)其進(jìn)行更深入的分析。（作者單位：南昌大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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[2]王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評(píng)述》，《法商研究》2014年01期
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[4]潘軍鋒：《商品房買賣合同案件審判疑難問題研究》，《法律適用》2014年02期
[5]王林輝《商品房買賣合同糾紛若干法律問題探析》，《仲裁研究》2010年01期
注解：
①參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評(píng)述》載《法商研究》2014年01期
篇7
一、 問題的提出
（一）案例一
2004年2月24日，武某所在單位在劃撥土地上建集資房，武某遂與小玲簽訂房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以四萬元價(jià)格將其所有的集資房購置權(quán)轉(zhuǎn)讓給小玲，武某配合小玲辦理相關(guān)手續(xù)，所產(chǎn)生的各類費(fèi)用由小玲承擔(dān)。雙方協(xié)議簽定后，小玲按期一次性支付給武某4萬元，同時(shí)，小玲又以武某的名義先后兩次分別交納了房款和辦證費(fèi)，合計(jì)10萬余元。2010年11月，武某自行交納了該房尾款3萬余元后領(lǐng)取了該集資房屋鑰匙。同年12月7日，小玲向法院起訴，要求武某履行房屋購置協(xié)議，并配合其辦理購置房的尾款交款、房屋登記等相關(guān)手續(xù)。武某則辯稱該房屋為單位的福利集資房，屬于《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“房地產(chǎn)法”）禁止買賣的房產(chǎn)，因此房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，請求駁回訴訟請求。法庭審理后認(rèn)為，雖然雙方出于自己的真實(shí)意思表示簽訂了房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但集資房本身屬于福利性質(zhì)，且為劃撥土地上所建房屋，轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)屬于無效合同，最后判決駁回訴訟請求。
（二）案例二
2011年5月，曹某與崔某簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定崔某將其位于南通市花行橋新村的一處房產(chǎn)出售給曹某，總售價(jià)為41.8萬元，先預(yù)付定金人民幣2萬元，余款在交鑰匙付清。在中介見證下，約定由曹某負(fù)擔(dān)將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。合同簽訂后，曹某當(dāng)日支付2萬元定金。后曹某反悔，不愿繼續(xù)履行合同，遂以買賣合同無效為由向法院提起訴訟，要求崔某返還定金，而崔某則要求繼續(xù)履行合同。法院審理后認(rèn)為，雙方簽訂的房地產(chǎn)買賣合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。訟爭房屋的土地性質(zhì)為劃撥土地，并不影響合同的履行，僅是在辦理過戶前需要將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，當(dāng)事人僅需繳納相應(yīng)的爭議土地的出讓金后即可辦理過戶手續(xù)，故對(duì)曹某訴稱合同無效的主張，法院不予支持。
自2007年起，由于全國房價(jià)的大幅上漲，劃撥土地上房屋買賣合同糾紛日益增多，出現(xiàn)大量出賣人反悔的案例，但隨著房產(chǎn)調(diào)控日益趨近且未見松動(dòng)，三線城市房價(jià)出現(xiàn)大幅下滑，則涌現(xiàn)出許多買受人反悔的案例。上述兩案即為此種情況，然而，值得深思的是，同樣屬于劃撥土地上房屋買賣合同的案例卻出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果，筆者以為確有研討之必要。事實(shí)上，對(duì)于劃撥土地上房屋買賣合同的效力爭論在理論界與司法界從未停歇，本文就此展開。
二、 劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”或“未生效論”
有諸多學(xué)者與司法界人士認(rèn)為，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)為無效合同，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為合同未生效，筆者歸納其主要理由如下：
1.《房地產(chǎn)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定“以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”和《合同法》第52條的規(guī)定合同“有下列情形之一的，合同無效：……（五）存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書前簽訂的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
2.《房地產(chǎn)法》第40條的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”，以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2005] 5號(hào)”）第11條的規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，因此未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未生效。
3.《房地產(chǎn)法》第23條的規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為”，設(shè)立劃撥土地使用權(quán)主要是基于國家利益或公共利益的需要。現(xiàn)若承認(rèn)劃撥土地上房屋買賣合同的效力，將損害國家利益與社會(huì)利益，因此根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同為無效，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
4.《合同法》第79條第1款“根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，取得劃撥土地上的集資房購房資格是建立在本單位職工這一特定身份關(guān)系基礎(chǔ)上，而非本單位職工則不具備依附性的身份關(guān)系，因此，在上述案例一中，劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
三、劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”和“未生效論”的辯駁
筆者以為，盡管根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但是從法理、立法本意及司法實(shí)務(wù)上看，“無效論”和“未生效論”的諸多觀點(diǎn)值得商榷。
（一） 是否違反強(qiáng)制性規(guī)定
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。那么劃撥土地上房屋買賣是否違反的《房地產(chǎn)法》第38條、第40條的強(qiáng)制性規(guī)定呢？
對(duì)這一問題必須先要搞清何為產(chǎn)生無效法律后果的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所以，合同內(nèi)容若違反法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，則為無效，那么《房地產(chǎn)法》第38條、第40條究其屬不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定？筆者以為該二條規(guī)定不應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，理由為：
第一，從調(diào)整范圍上看，根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條規(guī)定，本法是規(guī)范“在中國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實(shí)施房地產(chǎn)管理”，所以可以認(rèn)為《房地產(chǎn)法》調(diào)整的是城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)、交易實(shí)施管理的行為，換句話說，《房地產(chǎn)法》是房地產(chǎn)公司的行為規(guī)范，并不是房地產(chǎn)買賣雙方的行為規(guī)定，因此，第38條、第40條在強(qiáng)制性規(guī)范的歸屬上應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
第二，從條款設(shè)置上看，應(yīng)判斷條款中是否有違反后法律后果的規(guī)定，即若直接規(guī)定違反后的行為無效，則應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是《房地產(chǎn)法》第38條、第40條并無此類法律后果的直接規(guī)定。
第三，從具體適用上看，應(yīng)判斷違反第38條、第40條的規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會(huì)損害國家利益及社會(huì)公共利益，若是，則為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。然而，在前述兩案例中，認(rèn)定雙方間的房屋買賣合同有效，繼續(xù)履行合同，并不侵害國家利益及社會(huì)公共利益。相反，國家會(huì)應(yīng)收到補(bǔ)交的土地出讓金而受益，對(duì)社會(huì)而言，一定程度上增加房產(chǎn)的供應(yīng)量，起到抑制房價(jià)的過快增長的作用。
第四，從立法上看，還應(yīng)判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定是否會(huì)違背我國相關(guān)法律的立法宗旨。《房地產(chǎn)法》第1條規(guī)定，本法的立法宗旨是“為了加強(qiáng)對(duì)城市房地產(chǎn)的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。就目前來看，由于劃撥土地房屋存量小，允許其轉(zhuǎn)讓不但不會(huì)擾亂房地產(chǎn)市場，而且可以作為商品房買賣的有效補(bǔ)充，這與允許農(nóng)村集體土地上房屋買賣存在根本不同，后者的放開，將有可能導(dǎo)致房地產(chǎn)市場的嚴(yán)重混亂。
因此，筆者以為第38條、第40條規(guī)定應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)其違反并不產(chǎn)生一律無效的法律后果。
（二） 審批是否影響合同效力
既然《房地產(chǎn)法》第40條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，那么條款中“以劃撥方式取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，按國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”又該如何理解呢？換言之，批準(zhǔn)對(duì)合同效力應(yīng)作何理解。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)該條的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同需經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)后才生效，即認(rèn)為未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同為未生效合同或效力待定的合同。筆者以為這種觀點(diǎn)是對(duì)債權(quán)行為與物權(quán)行為認(rèn)識(shí)不清所致。《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另外有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”現(xiàn)行法律已嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為兩個(gè)不同的概念。物權(quán)行為直接涉及到物權(quán)的變動(dòng)，故其成立生效應(yīng)以標(biāo)的物之客觀存在為前提；債權(quán)行為僅產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，并不直接涉及物權(quán)的變動(dòng)，故其成立無需以標(biāo)的物客觀存在為前提。買賣雙方簽訂以劃撥土地上房屋轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的買賣合同，毋容置疑屬于債權(quán)行為。這一轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定自合同成立時(shí)生效。而《房地產(chǎn)法》第40條規(guī)定的審批行為，并不妨礙債權(quán)行為的效力，因?yàn)閷徟袨殡m然本身不能使得物權(quán)發(fā)生變動(dòng)（因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的是依登記而發(fā)生效力的），但卻是物權(quán)變動(dòng)的必須要件，屬于物權(quán)行為的范疇，因此，對(duì)于審批的理解應(yīng)是“未經(jīng)審批將無法辦理房產(chǎn)的登記，房屋的所有權(quán)亦不發(fā)生轉(zhuǎn)移”。
對(duì)此，最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第 9條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”所以，政府審批并非為劃撥土地上房屋買賣合同生效的必要條件，不影響房屋買賣合同的生效，所以“未生效論”是對(duì)審批行為的誤解。
回到案例一，若是法院認(rèn)為房屋購置協(xié)議未生效，則可能做出嚴(yán)重有失公正的判決。因?yàn)槿魧ⅰ芭鷾?zhǔn)”作為生效要件，判決合同不生效的話，相對(duì)人只能依據(jù)締約過失責(zé)任主張對(duì)方賠償信賴?yán)娴膿p失，這便意味著出賣方不但保留了房屋，還將享受多年來因房價(jià)劇增而取得的巨大差價(jià)。因此，只有將合同認(rèn)定為有效成立，才能做出公正合理的判決，才能避免買賣雙方肆意主張合同未生效而產(chǎn)生的巨大道德風(fēng)險(xiǎn)。
（三） 法釋[2005] 5號(hào)第11條是否適用
法釋[2005] 5號(hào)第11條的規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，所以對(duì)于劃撥土地上房屋未經(jīng)批準(zhǔn)簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。筆者以為，這一觀點(diǎn)沒有正確理解司法解釋。法釋[2005] 5號(hào)是關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛的司法解釋，換句話說其所規(guī)范的是直接以土地使用權(quán)為合同標(biāo)的的買賣行為，并不涉及房屋的買賣行為。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有可能改變土地使用性質(zhì)，涉及規(guī)劃調(diào)整和變更，且劃撥土地一半為無償取得，故必須由政府審批，否則為無效合同。而劃撥土地上房屋的買賣是將房屋與國有劃撥土地使用權(quán)一并的概括轉(zhuǎn)讓，不適用該司法解釋對(duì)合同效力的規(guī)定。
（四）是否損害社會(huì)公共利益
由于劃撥土地的設(shè)立目的在于國家利益及社會(huì)公共利益的需要，所以有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《合同法》第52條第四項(xiàng)關(guān)于損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。筆者以為，這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)榈?2條第四項(xiàng)所規(guī)定的“社會(huì)公共利益”與劃撥土地性質(zhì)上所具有社會(huì)公益性是兩個(gè)完全不同的概念。第52條第四項(xiàng)的社會(huì)公共利益指的是我國民法中所稱的“公序良俗”，即公共秩序與善良風(fēng)俗。因?yàn)楣蛄妓讓?duì)于維護(hù)國家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德具有重大意義，違反公序良俗的合同實(shí)質(zhì)上是違反了社會(huì)主義的公共道德，破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
根據(jù)學(xué)者的歸納，損害公共利益的行為，大致可以分為以下十種：（1）危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同；（2）危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同、婚姻關(guān)系中的違約金的約定等；（3）違反性道德的行為，如對(duì)婚外同居人所作出的贈(zèng)與和遺贈(zèng)的合同等；（4）非法射幸，如賭博合同；（5）違反人格或者人格尊嚴(yán)的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對(duì)顧客或雇員搜身檢查的標(biāo)準(zhǔn)合同條款；（6）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款；（7）違反公平競爭的行為，如拍賣或招標(biāo)中的串通行為、以賄賂方法誘使對(duì)方的雇員或人與自己訂立的合同等；（8）違反消費(fèi)者保護(hù)的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費(fèi)者重大損害等；（9）違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同；（10）暴利行為 。顯而易見，劃撥土地上所建房屋的買賣合同無法歸類為上述十種的任何一類。事實(shí)，法律是否禁止劃撥土地上房屋的買賣更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社會(huì)道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣，因此，若以損害社會(huì)公共利益為由而認(rèn)定合同無效，這是對(duì)該項(xiàng)規(guī)定誤讀，必然得出牽強(qiáng)附會(huì)的結(jié)論。
（五）是否屬于依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同
篇8
證券商是證券市場構(gòu)成的主體要素之一，在證券市場中發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對(duì)“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀(jì)人。
由于面對(duì)紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨(dú)立存在，必須依托于證券公司才能實(shí)現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場的中堅(jiān)力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀(jì)人的特點(diǎn)是并不為自己經(jīng)營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價(jià)購進(jìn)或以最高價(jià)賣出證券的委托，與投資者的關(guān)系極為密切。證券經(jīng)紀(jì)人在交易中所處的地位直接關(guān)系到投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和交易市場秩序的維護(hù)等。
二、國外證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位
證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位取決于其接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者之間形成的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系又取決于各國相關(guān)的法律理念和制度。關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位規(guī)定為人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀(jì)人或居間人。
（一）英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位之考察
，英美文化對(duì)各國極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
上，英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項(xiàng)把“經(jīng)紀(jì)商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經(jīng)紀(jì)商“純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)，收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)[3].根據(jù)英國有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是人。也就是說，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業(yè)務(wù)。那么，英美法系中“”概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因?yàn)橛⒚婪ㄖ械募彝シ芍贫燃靶磐兄贫仍诤艽蟪潭壬洗媪舜箨懛ㄖ蟹ǘǖ穆毮堋Ｔ谟⒚婪ㄖ校嘘P(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個(gè)方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。例如，雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系。第二，進(jìn)行交易時(shí)形成所謂“企業(yè)交易”。企業(yè)本身須對(duì)其成員自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學(xué)家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進(jìn)。一個(gè)人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業(yè)都將無法存在。”[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動(dòng)來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心。”[8]普通法強(qiáng)調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價(jià)，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分。故在英美法系國家和地區(qū)采用廣義概念，不僅承認(rèn)大陸法中的“直接”關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂“間接”關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及商經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動(dòng)中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時(shí)也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎(chǔ)上，即認(rèn)為人的行為等同于本人的行為。沒有獨(dú)立的行紀(jì)、居間制度，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)。經(jīng)紀(jì)人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將“Agent”譯為人、經(jīng)紀(jì)人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于人無可非議，完全符合實(shí)務(wù)。
（二）大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區(qū)別論的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格區(qū)別委任（委托人與人的合同）與授權(quán) （人代表委托人與第三人締約的權(quán)利），反映在法律上，德國、日本、我國地區(qū)的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學(xué)說上稱之為直接。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之，而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之間關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。 由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之[11].“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計(jì)算買賣有價(jià)證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀(jì)商向證券交易所申報(bào)買賣有價(jià)證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價(jià)證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對(duì)人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀(jì)人不是人。在日本證券
交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用《日本商法典》關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第l 5、1 6條更是明確規(guī)定，從事有價(jià)證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商，很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是行紀(jì)人、居間人，而非人，當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”人，實(shí)質(zhì)是行紀(jì)人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人法律地位的思考
（一）我國證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者法律關(guān)系的論證
確定我國證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關(guān)系入手。關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)商與顧客之間的法律關(guān)系是委托關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系。有觀點(diǎn)則認(rèn)為是信托關(guān)系。還有觀點(diǎn)認(rèn)為是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。立法上，對(duì)二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個(gè)完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競價(jià)，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[14]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規(guī)定“必須是以被人名義實(shí)施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實(shí)施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證交所進(jìn)行交易，才為。然而，我國證券法第 103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同實(shí)務(wù)和合同法規(guī)定不一。《中華人民共和國合同法》中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位界定為行紀(jì)人、居間人，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定一致，與證券法的有關(guān)有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的證券或者其他商品“的規(guī)定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀(jì)人是行紀(jì)人。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫[16].其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點(diǎn)。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個(gè)法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相關(guān)制度的比較中探討之。
1、委托和行紀(jì)的不同
根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意思表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀(jì)在我國古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托制度，但實(shí)務(wù)對(duì)行紀(jì)是肯定和保護(hù)的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀(jì)合同。就我國委托和行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定與實(shí)務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀(jì)人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織，一般都具有商號(hào)身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。 民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的人以被人的名義從事民事活動(dòng)。合同法第41 4條規(guī)定，行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的行為效果直接由被人承擔(dān)。合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)的法律效果直接歸于行紀(jì)人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對(duì)人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人和相對(duì)人直接承擔(dān)，然后再由行紀(jì)人轉(zhuǎn)移給委托人。日本商法典第552條和臺(tái)灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀(jì)卻無此優(yōu)遇。行紀(jì)人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀(jì)人只能“從事貿(mào)易活動(dòng)”、“賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品”等。 日本、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)都對(duì)行紀(jì)的業(yè)務(wù)范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l 4條規(guī)定，行紀(jì)行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀(jì)有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結(jié)果由投資者承擔(dān)，但證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，實(shí)屬行紀(jì)行為，不是委托。合同法第419條的規(guī)定正說明了證券公司經(jīng)紀(jì)人是行紀(jì)人。區(qū)別和行紀(jì)的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀(jì)關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀(jì)人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對(duì)方。集中交易時(shí)直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀(jì)人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀(jì)人不行使求償權(quán)，投資者則會(huì)因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時(shí)保護(hù)自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責(zé)任或訴權(quán)時(shí)歸于真正下單之投資人，證券交易法在l 977年修正時(shí)，在第20條第4項(xiàng)規(guī)定：委托證券商以行紀(jì)名義買入或賣出之人，視為前項(xiàng)之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。 臺(tái)灣地區(qū)的這一修正彌補(bǔ)了將證券經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀(jì)關(guān)系的不足，值得。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人 （投資者），與證券公司經(jīng)紀(jì)人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀(jì)人對(duì)證券市場和交易不負(fù)任何責(zé)任，投資者的利益必將無法得到及時(shí)合法的保護(hù)，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費(fèi)解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規(guī)定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規(guī)定居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的行為。民法通則雖對(duì)居間沒有明文規(guī)定，但實(shí)務(wù)上一直承認(rèn)居間。從有關(guān)立法和實(shí)務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。第一，行為的不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，其處理的事物一般具有意義。而合同法第428條規(guī)定，居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務(wù)，對(duì)被人負(fù)責(zé)。而合同法第424、425條規(guī)定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對(duì)雙方當(dāng)事人負(fù)有誠實(shí)居間的義務(wù)。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規(guī)定，居間是有償?shù)模荒茉谟芯娱g結(jié)果時(shí)才能請求報(bào)酬。
可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，介紹買方和賣方，或?yàn)橛喖s媒介促成其成交。我國證券法對(duì)此未有明確規(guī)定，而是在第1 37條規(guī)定了“中介”二字。 《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認(rèn)為，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”中實(shí)際上就有上述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與各國證券交易的實(shí)際情況不甚相符[18].我們認(rèn)為在一段時(shí)間內(nèi)，隨著行紀(jì)人提供的服務(wù)越來越全面，可能會(huì)大量出現(xiàn)居間人和行紀(jì)人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)漸少，似無存在之必要，但長遠(yuǎn)看來，隨著交易制度的完善、交易方式的化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀(jì)與信托的不同
我國界曾經(jīng)稱行紀(jì)為信托，因英美法上另有與行紀(jì)涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別行紀(jì)與信托而繼續(xù)稱行紀(jì)。英美法上的信托制度，起源于中世紀(jì)英國衡平法的用益權(quán)制度，其實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托人）將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財(cái)產(chǎn)。在行紀(jì)和信托關(guān)系中，行紀(jì)人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財(cái)產(chǎn)，但二者之間存有許多不同。第一，性質(zhì)不同。合同法第414條明確規(guī)定行紀(jì)關(guān)系是一種合同關(guān)系，而信托則是一種財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。第二，當(dāng)事人不同。行紀(jì)的當(dāng)事人為委托人手口行紀(jì)人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀(jì)關(guān)系的委托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內(nèi)容不同。行紀(jì)人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財(cái)”，其行為范圍大于行紀(jì)人所能。第四，成立要件不同。信托須以財(cái)產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀(jì)則不以交付財(cái)產(chǎn)為成立要件。第五，法律責(zé)任不同。違反行紀(jì)合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[19].第六，享有介入權(quán)不同。合同法第419條規(guī)定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對(duì)于受托出售或購入的物品，行紀(jì)人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀(jì)人的介入權(quán)。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)。
可見，在行紀(jì)與信托之間，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國證券法的其他有關(guān)規(guī)定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關(guān)于證券經(jīng)紀(jì)商與投資者的法律關(guān)系為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的觀點(diǎn)，其所謂“經(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為。”[20]我國學(xué)者陳春山認(rèn)為，所謂經(jīng)紀(jì)依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀(jì)商，依證券交易法第15、16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價(jià)證券買賣之經(jīng)紀(jì)或居間之業(yè)務(wù)者21.對(duì)經(jīng)紀(jì)的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實(shí)際上都是對(duì)行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀(jì)”。我們同意這種觀點(diǎn)。，我國的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)及其即將生效的合同法中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，而是明確規(guī)定了行紀(jì)法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個(gè)與行紀(jì)法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認(rèn)為，在我國法律環(huán)境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系應(yīng)是行紀(jì)或居間法律關(guān)系，證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位應(yīng)是行紀(jì)人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀(jì)人的證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利與義務(wù)
I.證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利。第一，證券公司經(jīng)紀(jì)人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價(jià)款或托賣的證券的權(quán)利。《證券法》第141條規(guī)定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實(shí)有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第43條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第41、42、43條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。這一權(quán)利對(duì)于保證證券買賣成交后的即時(shí)交割，維護(hù)證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。 需要注意的是如果投資者在證券公司處開設(shè)的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權(quán)利。證券公司給投資者移交完證券交易的結(jié)果后，有權(quán)依法定標(biāo)準(zhǔn)向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則都規(guī)定了繳納傭金的具體標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權(quán)從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時(shí)不得收取傭金。第三，有權(quán)要求投資者及時(shí)履行交割證券或交割代價(jià)或受領(lǐng)委托買進(jìn)的證券。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第 71、72條的相關(guān)規(guī)定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。不論在一般的行紀(jì)合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀(jì)人在委托人不履行合同時(shí)的單方解除合同權(quán)利。對(duì)委托人財(cái)物的處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上是證券公司對(duì)投資者交付的資金或證券所享有的質(zhì)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。本權(quán)利的適用對(duì)象是投資者不按期履行交割義務(wù)的違約行為。如《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第45條的規(guī)定。第五，證券公司經(jīng)紀(jì)人的留置權(quán)。證券公司經(jīng)紀(jì)人在投資者逾期不履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)與債務(wù)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)予以扣留，經(jīng)過一定寬限期后，投資者仍不履行債務(wù)的，證券公司經(jīng)紀(jì)人有就該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)折價(jià)或賣得價(jià)款而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這就是證券公司經(jīng)紀(jì)人的留置權(quán)。該權(quán)利針對(duì)投資者的各種違約行為而設(shè)置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規(guī)定了行紀(jì)人的留置權(quán)，《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第46條規(guī)定了證券商的留置權(quán)。
2、證券公司經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)。第一，忠實(shí)地履行投資者委托的事項(xiàng)。證券公司經(jīng)紀(jì)人必須根據(jù)投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對(duì)投資者最有利的條件，及時(shí)完成受托各項(xiàng)事項(xiàng)。《證券法》第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動(dòng)的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠實(shí)信用的原則。”《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第60條和《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第42條也有此類規(guī)定。這是從保護(hù)投資者利益，維護(hù)證券交易市場的秩序出發(fā)的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價(jià)款或?yàn)槠滟忂M(jìn)的證券的義務(wù)。如我國《證券法》第l 40條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第71條的規(guī)定。第三，向投資者及時(shí)報(bào)告交易結(jié)果的義務(wù)。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第69條的規(guī)定。第四，對(duì)投資者委托的事項(xiàng)保密的義務(wù)。《證券法》第38條規(guī)定廣證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第39條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第‘2條也有規(guī)定。第五，對(duì)委托人交付的資金和證券的保管義務(wù)。證券公司經(jīng)紀(jì)人在占有資者進(jìn)行交易所買入的證券或?qū)⒁u出的證券以及相關(guān)資金時(shí)，負(fù)有保管的義務(wù)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。如《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第44條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第6l條的規(guī)定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利與義務(wù)
1、證券公司經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利。第一，收取報(bào)酬權(quán)。該權(quán)利是證券公司經(jīng)紀(jì)人的一項(xiàng)主要權(quán)利。證券公司經(jīng)紀(jì)人完成居間事務(wù)后，有權(quán)向委托人或向雙方當(dāng)事人請求報(bào)酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進(jìn)行了規(guī)定。第二，居間費(fèi)用返還請求權(quán)。證券公司經(jīng)紀(jì)人為完成居間事務(wù)所支出的費(fèi)用應(yīng)該由委托人承擔(dān)。通常情況下，證券公司經(jīng)紀(jì)人所收費(fèi)用包括在報(bào)酬內(nèi)，如果所收報(bào)酬不包括此費(fèi)用，有權(quán)請求委托人支付費(fèi)用。合同法第426、427條予以規(guī)定。
2、證券公司經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)。第一，向委托人忠實(shí)而盡力地報(bào)告買賣機(jī)會(huì)或媒介的義務(wù)。根據(jù)投資者的委托，證券公司經(jīng)紀(jì)人應(yīng)該將自己掌握的交易市場行情及相關(guān)事項(xiàng)如實(shí)報(bào)告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規(guī)定之。第二，隱名和保密義務(wù)。在媒介居間中，如果當(dāng)事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號(hào)、名稱告知對(duì)方的，證券公司經(jīng)紀(jì)人即負(fù)有隱名的義務(wù)。在交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經(jīng)紀(jì)人對(duì)在居間活動(dòng)中獲悉的有關(guān)委托人的商業(yè)秘密以及各種信息、成交機(jī)會(huì)等負(fù)有保密的義務(wù)。第三，損害賠償?shù)牧x務(wù)。合同法第 425條第2款規(guī)定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。證券公司在從事居間活動(dòng)時(shí)，違反自己的義務(wù)給投資者造成損害的，應(yīng)予以賠償。
總之，我們認(rèn)為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的法律地位是行紀(jì)人或居間人，其權(quán)利義務(wù)是行紀(jì)人或居間人的權(quán)利義務(wù)。對(duì)我國證券法將其作為人的規(guī)定極有必要予以解釋為適用行紀(jì)人或居間人的有關(guān)規(guī)定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定理順，保證法律的統(tǒng)一，發(fā)揮證券法對(duì)證券市場的規(guī)范作用，促進(jìn)證券市場的良性循環(huán)。
注釋：
① 吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主編，中外證券法規(guī)資料匯編[M].北京：出版社，1993.771。
③ 張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
④ 董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤ 楊志華，證券法律制度[M）。北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.184。
⑥[10] 陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990.259、265。
⑦ 王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，l988.415。
⑧ 何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.6。
⑨ 羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]， 1982年，226。
[11] 王澤鑒著。民法實(shí)例研習(xí)民法總則[M]，臺(tái)北：三民書局，l996.364。
[12] 吳光明著，證券交易法[M].臺(tái)北：三民書局，1996.113。
[13] 參見Japanese Securities Regulation， p.138。
[14] 李雙元，李曉陽主編，現(xiàn)代證券法律與實(shí)務(wù)[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，1995.199。
[15] 梁慧星，中國民法經(jīng)濟(jì)法諸[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16] 梁定邦：證券法的領(lǐng)域（J）。載中國證監(jiān)會(huì)主編。證券立法國際研討會(huì)論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17] 余雪明、證券交易法[M].臺(tái)北：財(cái)團(tuán)法人中華民國證券市場基金會(huì)，1990.128。