引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事合同范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址）
甲乙雙方依據(jù)××××（法律、行政法規(guī)的名稱），經(jīng)過(guò)平等協(xié)商，簽訂本合同。
第一條 合同標(biāo)的的內(nèi)容（例如，租賃房屋合同，則寫(xiě)明甲方出租×××房產(chǎn)的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫(xiě)明訴訟的案件名稱）
第二條 雙方的權(quán)利義務(wù)
第三條 質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容
第四條 價(jià)款或者酬金
第五條 違約責(zé)任
第六條 ……（雙方約定的其他內(nèi)容）
第七條 合同生效的時(shí)間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時(shí)間）
第八條 本合同一式___份，當(dāng)事人各執(zhí)___份。
甲方：×××（簽名或者蓋章）
乙方：×××（簽名或者蓋章）
×年×月×日
2.說(shuō)明
合同是當(dāng)事人之間達(dá)成的旨在明確民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據(jù)合同，在租賃人和承租人之間產(chǎn)生了租賃房屋合同法律關(guān)系。民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。
民事合同的有效要件是：①合同雙方當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無(wú)民事行為能力的人訂立的合同為無(wú)效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權(quán)同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，即行為人的內(nèi)在意志與外在表現(xiàn)一致，體現(xiàn)行為人的真實(shí)意思的行為，才具有法律效力。③合同內(nèi)容不違反法律或者社會(huì)公共利益。④合同的形式要符合法律規(guī)定的形式。民事合同必須同時(shí)具備這四個(gè)要件才是合法有效的。
訂立合同應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題有：
篇2
郵政編碼：
電話：
傳真：
乙方：
地址：
郵政編碼：
電話：
傳真
甲方因 糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國(guó)《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請(qǐng)乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項(xiàng)
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：
1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機(jī)關(guān)：
4、審級(jí)：
第二條 委托權(quán)限
一般。
或者
全權(quán)，包括（選擇項(xiàng)）：
1、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求；
2、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求；
3、提起反訴；
4、進(jìn)行調(diào)解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請(qǐng)執(zhí)行；
7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的；
8、簽署、送達(dá)、接受法律文書(shū)。
第三條 乙方的義務(wù)
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可；
2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng)；
3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益；
4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求
通報(bào)案件進(jìn)展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同
意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由
法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始
證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。
第四條 甲方的義務(wù)
1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)
的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料；
2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)
明確、合理；
3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人；
5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法
律意見(jiàn)、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。
第五條 律師費(fèi)
經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的 %或 元整加付給乙方作為律師費(fèi)。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所
開(kāi)戶行：北京銀行東單支行
賬號(hào)：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書(shū)面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。
第六條 辦案費(fèi)用
乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：
1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用；
2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用；
3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。
4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開(kāi)支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。
乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：
1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：
1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；
2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。
第八條 違約責(zé)任
乙方無(wú)正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過(guò)其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。
甲方無(wú)正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無(wú)故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：
1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的；
2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過(guò)高為由要求退費(fèi)的；
3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無(wú)故終止合同的。
第九條 爭(zhēng)議的解決
本合同適用中華人民共和國(guó)《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。
第十一條 通知和送達(dá)
甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁(yè)所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知對(duì)方。
通過(guò)傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá)；以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。
篇3
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作為行政管理的手段時(shí)具有溫和和富有彈性的特點(diǎn)，在我國(guó)當(dāng)前的公共事務(wù)管理中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。行政合同在社會(huì)生活中體現(xiàn)出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關(guān)系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保障。[1]但行政機(jī)關(guān)在行政合同訂立及執(zhí)行過(guò)程中行政優(yōu)益權(quán)的保留使得行政合同的執(zhí)行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在我國(guó)尚未有完整統(tǒng)一的行政合同法約束的情況下，就增加了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的可能性。筆者從質(zhì)疑行政合同中行政“特權(quán)”存在的合理性入手，試圖說(shuō)明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同與民事合同
合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[2]這里主要指的是民法債權(quán)合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國(guó)家法上的國(guó)家合同，行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。“由于合同法只是規(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過(guò)制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”。[3]我國(guó)采用狹義的合同概念，即民事合同。
行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他的組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區(qū)別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對(duì)人，兩者不僅權(quán)利地位不平等，而且行政主體和行政相對(duì)人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關(guān)系，一方不得將意志強(qiáng)加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過(guò)行政職能的行使，實(shí)現(xiàn)公共利益，或者實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)各自的私人或團(tuán)體利益，即便某些民事合同產(chǎn)生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達(dá)的對(duì)等性不同。在行政合同訂立的過(guò)程中，行政主體具有優(yōu)先要約的權(quán)力，行政相對(duì)人在簽訂合同之前要承認(rèn)或接受某些先合同的義務(wù)。即便在合同簽訂后，對(duì)于行政主體沒(méi)有在合同中約定的行政特權(quán)，如果這些特權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所必須的，那么行政相對(duì)人也必須允許合同執(zhí)行中這些行政特權(quán)的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強(qiáng)迫行為都是無(wú)效的、非法的，而合同中雙方?jīng)]有約定的權(quán)利在執(zhí)行的過(guò)程中對(duì)任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體可以以公共利益實(shí)現(xiàn)、行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[4]
行政合同實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，成為行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)的根據(jù)。[1]181那么行政機(jī)關(guān)作為公共利益的最佳判斷者及維護(hù)者的角色是否絕對(duì)可信？行政合同給予行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否合理呢？這些都是值得探討的問(wèn)題。
二、行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑
在行政合同訂立的過(guò)程中賦予行政主體享受行政優(yōu)益權(quán)的主要原因在于行政主體的行為是為了表達(dá)或維護(hù)公共利益，這其中隱含的另一個(gè)前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者”這一命題本身的真?zhèn)涡詤s值得商榷，這主要是因?yàn)楣怖嫔袑僖粋€(gè)不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構(gòu)成公共利益不能確定；其次，對(duì)于公共利益的認(rèn)定帶有價(jià)值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質(zhì)，而是由評(píng)價(jià)客體和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)果。由此可見(jiàn)，公共利益的內(nèi)容必須彈性地由社會(huì)、國(guó)家法秩序的價(jià)值觀念來(lái)決定。因此，在公共利益的內(nèi)涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護(hù)作為行政主體在行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的條件顯然是不合適的。[5]
“確認(rèn)行政主體在行政合同中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)中對(duì)私人能否實(shí)際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對(duì)私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問(wèn)題的模式本身存在局限，是由一個(gè)誤區(qū)走進(jìn)了另一個(gè)誤區(qū)。[5]因此，在公共利益的內(nèi)涵尚不確定、公共利益的判斷尚無(wú)客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷公共利益恐難使人誠(chéng)服，尤其是在一個(gè)政府可信度和合法性都較低的國(guó)度，行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威會(huì)逐漸走向軟弱和流失。
行政主體自身私益的存在不僅會(huì)影響公共利益的判斷和維護(hù)，而且有侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學(xué)派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認(rèn)為，在公共決策或集體決策中，實(shí)際上并不存在根據(jù)公共利益進(jìn)行選擇的過(guò)程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過(guò)程。①長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使很多政府官員們沒(méi)有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢(shì)，在很多情況下仍然會(huì)將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯(cuò)覺(jué)的影響下，就會(huì)造成公共利益判斷與維護(hù)的偏差，使行政合同成為維護(hù)政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因?yàn)榫S護(hù)政府私益的舉動(dòng)并不涉及他們個(gè)人的犯罪問(wèn)題（不是為私人尋租謀利），他們?nèi)栽该耙欢ǖ娘L(fēng)險(xiǎn)去用行政特權(quán)維護(hù)政府私益。這一系列的舉動(dòng)就不僅會(huì)使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。
不同質(zhì)的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與10萬(wàn)的私人利益作比較時(shí)，就容易得出比較結(jié)論，當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，也容易取舍。而當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與一個(gè)的身體健康、生命安全或尊嚴(yán)榮譽(yù)進(jìn)行比較時(shí)，就不是那么容易或客觀了。它要依據(jù)比較者的價(jià)值觀念，依據(jù)當(dāng)時(shí)的決策環(huán)境，因此也就有產(chǎn)生不同取舍結(jié)果的可能。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，公共利益絕對(duì)本位，個(gè)體利益、群體利益均被國(guó)家利益所涵蓋。國(guó)家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個(gè)體利益的矛盾沖突時(shí)，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現(xiàn)在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對(duì)不同質(zhì)的價(jià)值比較的困境，如何取舍，也會(huì)千差萬(wàn)別，不得而知。如果沒(méi)有一個(gè)恒定可依的起碼原則或標(biāo)準(zhǔn)，那么，錯(cuò)誤的選擇便不可避免。
鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的行使就存在產(chǎn)生異化現(xiàn)象的可能：以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務(wù)員私益相對(duì)分離，足以導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向了法律賦予它的反面。②
三、行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性質(zhì)疑
中國(guó)政法大學(xué)的殷志誠(chéng)認(rèn)為，行政契約中，權(quán)力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無(wú)特權(quán)的制約，奉行絕對(duì)的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在契約中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者管歐所言，失去權(quán)力的制約，契約自由的‘流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情’。”[5]首先，根據(jù)公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對(duì)方利益于不顧的沖動(dòng)，基于平等的原則，這種沖動(dòng)必須用第三方的權(quán)力予以遏止，而不應(yīng)用兩者中擁有特權(quán)的一方去利用特權(quán)保持著對(duì)另一方的威懾，而力量弱小的經(jīng)濟(jì)個(gè)體則束手無(wú)策。再者，行政主體的強(qiáng)勢(shì)及特權(quán)天然地存在著，力量弱小的行政相對(duì)人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來(lái)并不合理，因?yàn)檫@無(wú)異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權(quán)的可能大大增加而沒(méi)有提出可行的制約手段，這種對(duì)行政主體行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當(dāng)，強(qiáng)者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情”也引證失當(dāng)，因?yàn)槲覈?guó)《合同法》第52條第二款規(guī)定：“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同視為無(wú)效合同。[2]166無(wú)效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權(quán)沒(méi)有干預(yù)的理由和必要。因此，如果說(shuō)行政契約中權(quán)力因素不可或缺的話，首先應(yīng)是第三方的公正裁決權(quán)，然后才是必要的行政特權(quán)，而不僅僅指行政特權(quán)。
行政優(yōu)益權(quán)與契約精神存在悖論，因?yàn)槠跫s精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優(yōu)益權(quán)則折射出不平等和行政主體單方意志的強(qiáng)制性，盡管行政主體行政優(yōu)益權(quán)的存在是基于維護(hù)公共利益的特殊考量，[5]但據(jù)第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護(hù)上隱藏的巨大失效隱患已足以構(gòu)成其讓渡部分行政優(yōu)益權(quán)的理由。
誠(chéng)如余凌云所言：“確認(rèn)行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)對(duì)私人能否實(shí)際履行契約的不信任。”任何有效書(shū)面契約的存在本身都意味著契約達(dá)成的主體對(duì)對(duì)方失信可能的預(yù)測(cè)，從而通過(guò)契約的方式借助法律的力量而將對(duì)方約束在守信的原則內(nèi)，才能最終保證雙方交易的完成，這就說(shuō)明契約的生命在于契約的雙方對(duì)法律的信任，也就是說(shuō)，達(dá)成契約的雙方可以懷疑對(duì)方的信譽(yù)，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛(wèi)的力量和權(quán)力（不是權(quán)利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認(rèn)可并發(fā)揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識(shí)對(duì)相對(duì)人能否履行合同的不信任，同時(shí)映射出行政主體對(duì)行政相對(duì)人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對(duì)《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經(jīng)確立的《合同法》的規(guī)范，其主旨意味著行政主體優(yōu)益權(quán)向第三方（法院或更高級(jí)的行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)）的大量讓渡。當(dāng)然，這里并不否定某些行政優(yōu)益權(quán)存在的必要。
羅豪才對(duì)于行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)的認(rèn)定，可歸納為以下四個(gè)方面：[1]188選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)。
根據(jù)《合同法》的自愿原則，合同的當(dāng)事人有選擇與誰(shuí)訂立合同的自由和權(quán)利，因?yàn)檫@是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護(hù)者的行政機(jī)關(guān)自然也擁有選擇合同相對(duì)方的權(quán)利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或?qū)Υ隧?xiàng)權(quán)利加以限制，則可能導(dǎo)致政府官員的尋租現(xiàn)象，最終使得維護(hù)公共利益的目標(biāo)破產(chǎn)或大打折扣。因此，這項(xiàng)屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利不僅不應(yīng)劃歸行政優(yōu)益權(quán)的范疇，恰恰相反，而是應(yīng)對(duì)行政主體的這項(xiàng)權(quán)利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實(shí)現(xiàn)公共利益成本的考慮而選擇合同的相對(duì)方，但選擇的過(guò)程及理由必須公開(kāi)，以防止尋租行為的發(fā)生。行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)也屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利，也不應(yīng)上升為行政優(yōu)益權(quán)。至于行政機(jī)關(guān)的指揮權(quán)，也只能是以維護(hù)公共利益的必需原則為限，也是需要嚴(yán)格限制和約束的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同的權(quán)利只能允許行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對(duì)方所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償，此種情況之外，行政機(jī)關(guān)的此項(xiàng)特權(quán)必須“懸置”。行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)向第三方說(shuō)明理由，并同時(shí)允許相對(duì)方也陳述觀點(diǎn)，在得到第三方許可的情況下合同方可進(jìn)行必要的變更或解除，這項(xiàng)權(quán)力不可直接賦予行政機(jī)關(guān)。對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)也不宜直接地賦予行政機(jī)關(guān)，也應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)向第三方提供相對(duì)方?jīng)]有履行或沒(méi)有適當(dāng)履行合同義務(wù)的證據(jù)，并允許相對(duì)方說(shuō)明理由，并且在第三方認(rèn)為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者的質(zhì)疑分析，行政機(jī)關(guān)還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)對(duì)公共利益的判斷權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。
之所以提出行政機(jī)關(guān)讓渡行政優(yōu)益權(quán)以使行政合同民事化的設(shè)想，一是鑒于對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑及行政優(yōu)益權(quán)存在合理性的質(zhì)疑；二是基于防止行政優(yōu)益權(quán)異化及最大限度維護(hù)行政相對(duì)人利益及公共利益的考慮。鑒于維護(hù)公共利益的重要性，在行政機(jī)關(guān)讓渡某些行政優(yōu)益權(quán)之后，享有裁決此類案件的第三方機(jī)關(guān)得到行政機(jī)關(guān)有關(guān)此類案件的訴訟請(qǐng)求時(shí)有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機(jī)關(guān)緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優(yōu)益權(quán)后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說(shuō)明，如果沒(méi)有得到認(rèn)同，仍需對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定的制裁并讓其對(duì)誤行權(quán)力造成的后果承擔(dān)責(zé)任。
在以前的分析和述說(shuō)中，學(xué)者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機(jī)關(guān)太多的權(quán)力，同時(shí)，人們也考慮到其異化的可能，而且對(duì)其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規(guī)定得過(guò)于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機(jī)關(guān)更多的特權(quán)而進(jìn)入越防越亂的惡性循環(huán)。筆者期冀提出的行政優(yōu)益權(quán)讓渡的措施能真正地達(dá)到防止行政優(yōu)益權(quán)異化且最大限度維護(hù)公共利益及行政相對(duì)人利益的目的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張殊鋼．試論行政合同在現(xiàn)代行政管 理中的地位和作用[J]．中國(guó)對(duì)外貿(mào)易， 2010，（22）．
[2]吳翠珍．新經(jīng)濟(jì)法概論[M]．西安：陜西 人民出版社，2002．
[3]王利明．合同的概念與合同的規(guī)范對(duì) 象[J]．法學(xué)前沿，1998，（2）．
[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國(guó)法院網(wǎng)東營(yíng)法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.
篇4
受托人(下稱乙方)：
甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案_______________訴訟人。
第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;
甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。
第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之______日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣_(tái)_________元;
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_______日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)________元，其余費(fèi)于________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)______元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元;
4.其他特別規(guī)定：
______________________________________________________________________________。
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的________%支付違約金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律師：
地 址： 地 址：
郵 編： 郵 編：
聯(lián)系電話： 聯(lián)系電話：
傳 真： 傳 真：
簽訂時(shí)間： 年 月 日
民事委托合同范文二
甲方：
法定代表人：
地址：
郵政編碼：
電話：
傳真：
乙方：
地址：
郵政編碼：
電話：
傳真
甲方因
糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國(guó)《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請(qǐng)乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項(xiàng)
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：
1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機(jī)關(guān)：
4、審級(jí)：
第二條 委托權(quán)限
一般。
或者
全權(quán)，包括(選擇項(xiàng))：
1、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求;
2、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求;
3、提起反訴;
4、進(jìn)行調(diào)解或者和解;
5、提起上訴;
6、申請(qǐng)執(zhí)行;
7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的;
8、簽署、送達(dá)、接受法律文書(shū)。
第三條 乙方的義務(wù)
1、乙方委派
律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可;
2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng);
3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益;
4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求通報(bào)案件進(jìn)展情況;
5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露;
7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。
第四條 甲方的義務(wù)
1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料;
2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)
明確、合理;
3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用;
4、甲方指定
為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人;
5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法
律意見(jiàn)、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。
第五條 律師費(fèi)
經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi)
元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的
%或
元整加付給乙方作為律師費(fèi)。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所
開(kāi)戶行：北京銀行東單支行本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書(shū)面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。
第六條 辦案費(fèi)用
乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：
1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用;
2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用;
3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。
4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開(kāi)支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。或者
甲方一次性支付
元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。
乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：
1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的;
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的;
3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：
1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的;
2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的;
3、甲方逾期
日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。
第八條 違約責(zé)任
乙方無(wú)正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過(guò)其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。
甲方無(wú)正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無(wú)故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：
1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的;
2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過(guò)高為由要求退費(fèi)的;
3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴;
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無(wú)故終止合同的。
第九條 爭(zhēng)議的解決
本合同適用中華人民共和國(guó)《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。
第十一條 通知和送達(dá)
甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁(yè)所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知對(duì)方。
通過(guò)傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá);以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。
甲方：乙方：
代表：
日期 日期
民事委托合同范文三
委托人(下稱甲方)：
受托人(下稱乙方)：
甲方因與_________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派______________律師為甲方所涉糾紛案________________________訴訟人。
第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;
甲方委托乙方上述___________項(xiàng)工作。
第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣_(tái)_____________元;
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_________日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)_________元，其余費(fèi)于_________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)________元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之__________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)__________元，如______甲方向乙方加付人民幣_(tái)__________元;
4.其他特別規(guī)定：
_____________________________________________________________________________.
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的_______________%支付違約金。
甲 方： 乙 方：
代表人： 受托律師：
篇5
三、（違約責(zé)任的歸責(zé)原則）…………………………………7
四、（免責(zé)條件與免責(zé)條款）…………………………………8
五、（違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合）…………………………9
六、（違約責(zé)任的承擔(dān)方式）…………………………………10
七、（違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別）……………………11
八、（結(jié)束語(yǔ)）…………………………………………………11
九、（參考文獻(xiàn)）………………………………………………12
[內(nèi)容摘要] 違反合同的民事責(zé)任即是違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）公布實(shí)施，將中國(guó)完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國(guó)合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國(guó)合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開(kāi)始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國(guó)違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無(wú)論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責(zé)任是《合同法》中最能體現(xiàn)法律強(qiáng)制性的規(guī)定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現(xiàn)行《合同法》上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實(shí)現(xiàn)，而合同一方當(dāng)事人的違約行為可能使得對(duì)方當(dāng)事人的利益得不到實(shí)現(xiàn)。因此，研究違約行為及其救濟(jì)方法，對(duì)于保護(hù)合同當(dāng)事人有著重要意義。本文通過(guò)對(duì)違約行為、違約責(zé)任的論述，介紹了違約責(zé)任的種類，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，違約責(zé)任的免責(zé)條件與免責(zé)條款，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式，違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別。著重對(duì)違約責(zé)任的理解，論述了我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定。
違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即，合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的法律后果。《中華人民共和國(guó)民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人 一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《中華人民共和國(guó)合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這些條款都是對(duì)違約責(zé)任的概括規(guī)定。
一、違約行為及違約責(zé)任概述
（一）違約行為
1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。
2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過(guò)錯(cuò)。
3.違約行為的分類：各個(gè)國(guó)家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國(guó)合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
（1）預(yù)期違約
大陸法系國(guó)家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對(duì)預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長(zhǎng)期以來(lái)人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購(gòu)銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過(guò)的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國(guó)合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。
⒈預(yù)期違約的概念
預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來(lái)將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。
⒉預(yù)期違約的構(gòu)成要件
《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”可見(jiàn)，我國(guó)合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。
①明示毀約必須具備以下要件：
一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。
二、必須在合同履行期限到來(lái)之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來(lái)后才提出毀約的屬于實(shí)際違約。
三、必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對(duì)方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。
四、明示毀約無(wú)正當(dāng)事由，即毀約方無(wú)法定的解除權(quán)、撤銷權(quán)，不可抗力，合同無(wú)效等正當(dāng)理由。
②默示毀約必須具備以下要件：
一、一方預(yù)見(jiàn)到另一方到合同履行期到來(lái)之時(shí)將不履行或不能履行合同，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容一般包括對(duì)方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過(guò)多無(wú)法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣等情況。
二、一方的預(yù)見(jiàn)有確切的證據(jù)，預(yù)見(jiàn)是一種主觀臆斷，具有強(qiáng)烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見(jiàn)方必須以一定的證據(jù)來(lái)說(shuō)明自己判斷的恰當(dāng)性。
三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對(duì)方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
（2）實(shí)際違約
⒈拒絕履行：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。
⒉不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當(dāng)履行分為以下幾類：
①履行在數(shù)量上不完全；
②標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)等不符合合同規(guī)定，或者標(biāo)的物隱有缺陷；
③加害給付，所謂加害給付，是指履行對(duì)債權(quán)有積極的侵害，也就是超過(guò)履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；
④履行方式的不完全；
⑤違反附隨義務(wù)的不完全履行
⒊遲延履行
①債務(wù)人遲延：是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。
②債權(quán)人遲延：又稱受領(lǐng)遲延，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實(shí)。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。
⒋其他違約行為
（二）違約責(zé)任
1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。
2.違約責(zé)任的特點(diǎn)
（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；
（2）違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；
（3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；
（4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)
額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。
二、違約責(zé)任的五種種類
我國(guó)《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：
1.繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”
3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國(guó)合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。
4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。
（1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：
①違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定；
②原則上要求違約方有過(guò)錯(cuò)，或者是故意，或者是過(guò)失。
（2）違約金約定的無(wú)效
①載有違約金條款的合同無(wú)效、被撤消、不被追認(rèn)或不成立，違約金的約定也無(wú)效；
②在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當(dāng)事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當(dāng)?shù)美保梢哉J(rèn)定違約緊的約定無(wú)效；
③在法定違約金場(chǎng)合，當(dāng)事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無(wú)效，一般都是部分無(wú)效。
（3）定金與違約金能否并罰
《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。
三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
綜觀各國(guó)立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有嚴(yán)格責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則兩種。
主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1. 嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開(kāi)始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒(méi)有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。
而主張采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國(guó)民法已經(jīng)規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過(guò)錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認(rèn)為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無(wú)過(guò)錯(cuò)作為認(rèn)定違約責(zé)任的一般性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問(wèn)題可以通過(guò)合同雙方的約定來(lái)解決，而不必采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
四、免責(zé)條件與免責(zé)條款
（一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國(guó)法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。
2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗：見(jiàn)《合同法》第311條。
3.債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)：見(jiàn)《合同法》第311條、第370條。
（二）免責(zé)條款
1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。
2.免責(zé)條款的有效與無(wú)效
（1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當(dāng)事人的未來(lái)責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整。
（2）基于風(fēng)險(xiǎn)分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效
（3）根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效，《合同法》第40條、第53條。
（4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效 ，我國(guó)沒(méi)有采用。 五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合
違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來(lái)說(shuō)，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：
1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身?yè)p害的情況下往往為一年。
2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過(guò)訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因違反合同可能造成的損失。
3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請(qǐng)求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過(guò)失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場(chǎng)合，則往往享用無(wú)過(guò)失責(zé)任原則或過(guò)錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無(wú)須就侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場(chǎng)合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請(qǐng)求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。
4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在
侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無(wú)損害事實(shí)便無(wú)侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過(guò)失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先預(yù)見(jiàn)約定。
《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可以看出，我國(guó)法律承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，允許當(dāng)事人在訴訟時(shí)作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競(jìng)合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定。
六、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”從實(shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：
1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定,各國(guó)存在較大分歧。要言之,大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法,一方當(dāng)事人違約,另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù),而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法,一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù),而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。
我國(guó)亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過(guò)高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無(wú)約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見(jiàn)的違約補(bǔ)救方法。
損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒(méi)有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。
4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。 當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過(guò)高或者過(guò)低。
5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》第117條和第118條還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個(gè)——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時(shí)通知對(duì)方，采取措施減少損失的擴(kuò)大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。
七、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：
1、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。締約過(guò)失責(zé)任是基于合同不成立或合同無(wú)效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。第二,歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為要件,實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,責(zé)任方式不同。締約過(guò)失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。
2、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競(jìng)合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒(méi)有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
八、結(jié)束語(yǔ)
總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國(guó)際法規(guī)和國(guó)際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。
[參考文獻(xiàn)]
1.《合同法學(xué)》 陳小君 中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年修訂版
2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》
3.《中國(guó)合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日?qǐng)?bào)網(wǎng)
4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠(yuǎn) 吉林大學(xué)出版社1992年版
篇6
所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進(jìn)合同的高效，這一點(diǎn)與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國(guó)民商合同合一的立法模式及交易習(xí)慣，商事合同與民事合同具體的區(qū)分仍是一個(gè)復(fù)雜而模糊的問(wèn)題。筆者欲結(jié)合合同法的基本原理及商事思維，加之對(duì)前人觀點(diǎn)的分析與反思，分列幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，淺析民事合同與商事合同的區(qū)別。
一、商事合同適用效率違約
（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業(yè)道德是在商人內(nèi)部形成的，根據(jù)商事精神及行業(yè)習(xí)慣，運(yùn)用商業(yè)思維形在交易中成的道德規(guī)范。商人思維模式的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)都是營(yíng)利，這一點(diǎn)顯然與民法思維不同。最高院也認(rèn)為，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對(duì)民事合同的契約嚴(yán)守及誠(chéng)實(shí)信用帶來(lái)觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進(jìn)行審視，其存在是合理的。
（二）效率違約符合商事合同的價(jià)值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進(jìn)行比對(duì)，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產(chǎn)生和發(fā)展是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)展為基礎(chǔ)前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關(guān)注的問(wèn)題，與其繼續(xù)履約會(huì)造成更大的損害，浪費(fèi)成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機(jī)會(huì)，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②
（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實(shí)踐過(guò)程中，商事審判獨(dú)立性呼聲已從理論研究層面轉(zhuǎn)入現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序?qū)徟兴季S與實(shí)體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統(tǒng)的民事思維與行政思維中掙脫出來(lái)，更好地實(shí)現(xiàn)商事合同上的公平正義。
二、民事合同與商事合同區(qū)分路徑之探尋
（一）從價(jià)值目標(biāo)與行為原則進(jìn)行區(qū)分。此種劃分方式主要是從宏觀價(jià)值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統(tǒng)的民事契約所追求的是個(gè)“穩(wěn)”字，而商事契約則追求一個(gè)“利”字；商法以效率、公平、安全為價(jià)值觀，商事合同的設(shè)計(jì)也應(yīng)以此為指導(dǎo)；民事合同以公平為行為準(zhǔn)則，商事合同以效率為行為準(zhǔn)則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價(jià)值目標(biāo)有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側(cè)重點(diǎn)不同，當(dāng)然就有了有些制度選擇性適用的現(xiàn)象。
（二）從合同的主體進(jìn)行區(qū)分。有的學(xué)者認(rèn)為，“契約當(dāng)事人雙方均為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者，可謂雙方商事契約”。④陳自強(qiáng)先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學(xué)者認(rèn)為“商事合同的雙方當(dāng)事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當(dāng)事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點(diǎn)，當(dāng)然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構(gòu)成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點(diǎn)，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。
（三）從合同行為特點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分。從行為性質(zhì)上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因?yàn)殡p方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達(dá)到合同目的，如自然人之間的贈(zèng)與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經(jīng)常性、營(yíng)利的行為，所以存在著重復(fù)性、經(jīng)常性的特點(diǎn)，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態(tài)方面也存在差異，民事交易一般為現(xiàn)貨交易，交易形態(tài)顯現(xiàn)隨意化，多為不要式和非技術(shù)性；而商事交易既有現(xiàn)貨交易，又有期貨交易期權(quán)交易，還有其他復(fù)雜的金融衍生品種的交易，交易形態(tài)呈現(xiàn)出類型化和技術(shù)化的特點(diǎn)。
（四）從合同目的進(jìn)行區(qū)分。商事行為與民事行為區(qū)分的落腳點(diǎn)在于目的的實(shí)現(xiàn)。民事合同的締結(jié)， 主要是出于交換者對(duì)標(biāo)的物使用價(jià)值的追求；而商事交易的發(fā)生， 主要是出于營(yíng)利動(dòng)機(jī)， 追求的是交換價(jià)值的增殖。如果訂立契約是以營(yíng)利為目的，就是商事合同；這樣的標(biāo)準(zhǔn)有助于商事合同不再受傳統(tǒng)民事合同道德倫理的困惑，因?yàn)檫@種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而為效率違約提供充分的存在理由。
三、民事合同與商事合同區(qū)分的意義探尋
（一）合同自由的新內(nèi)涵。傳統(tǒng)的合同自由主要注重締約自由， 我國(guó)《合同法》未賦予當(dāng)事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發(fā)展，商業(yè)道德有了新的釋義，商事合同明確的營(yíng)利目的、較強(qiáng)的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力及效率要求提高，嚴(yán)守因不能實(shí)現(xiàn)合同目的而變得沒(méi)有意義。將民事合同與商事合同區(qū)分對(duì)待分配不同的價(jià)值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發(fā)展。
（二）違約責(zé)任的新理解。從違約責(zé)任的規(guī)則上看，民事合同的簽訂者通常沒(méi)有任何特殊的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)或市場(chǎng)技能，鑒于此，各國(guó)均給與民事主體應(yīng)有的關(guān)懷，降低其注意義務(wù)及責(zé)任要求，在民事合同中，違約責(zé)任通常以過(guò)錯(cuò)歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務(wù)，則可以在無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下免責(zé)；而對(duì)于商事合同簽訂的主體，諳知規(guī)則、精于交易，對(duì)商事合同的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)采取非過(guò)錯(cuò)規(guī)則原則。另則，對(duì)于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當(dāng)調(diào)整。
（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)法院商事審判工作會(huì)議上指出，商事審判中存在對(duì)對(duì)商事審判規(guī)律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內(nèi)在規(guī)律，以傳統(tǒng)思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會(huì)效果；2008年?yáng)|營(yíng)中院根據(jù)山東省高院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全省商事審判工作的意見(jiàn)》實(shí)行了民商審判分別管理。獨(dú)立的商事審判思維已經(jīng)彰顯。將民事合同與商事合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，提供一種新的審判思維，可以節(jié)約司法資源，矯正傳統(tǒng)的不分民商同一作為合同審理的思維。
結(jié)語(yǔ)
受我國(guó)民商合一的傳統(tǒng)體制的影響，加之學(xué)界對(duì)商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識(shí)儲(chǔ)備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學(xué)習(xí)中，會(huì)繼續(xù)深入對(duì)此問(wèn)題的研究。
參考文獻(xiàn)
[1] 李克武.合同法專題研究[M]，武漢：華中師范大學(xué)出版社，2011.34-37.
[2] 陳自強(qiáng).民法講義I：契約之成立與生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.
篇7
甲方(原告)因與________________________________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立以下條款，以資共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派________________________律師為甲方訴訟人。
二、甲方委托乙方權(quán)限：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;
甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。
三、雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之____________日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣_(tái)___________元;
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之____________日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)___________元，其余費(fèi)于____________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)___________元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之____________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)___________元，如________________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)___________元;
4.其他特別規(guī)定：
_______________________________________________________________________
四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
五、乙方律師須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，為甲方的文件資料、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
六、如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托協(xié)議，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
七、甲方須真實(shí)地向律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
八、如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不退回。
九、本合同有效期限應(yīng)自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
十、甲方未如約交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作和本協(xié)議，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，則乙方除有權(quán)要求甲方如數(shù)繳清費(fèi)外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。
十一、本協(xié)議如須補(bǔ)充、變更或提前終止，雙方應(yīng)協(xié)商一致后決定。十二、因委托或相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛時(shí)，雙方應(yīng)盡量協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，任何一方有權(quán)向人民法院起訴。
十三、本協(xié)議一式兩份，甲方雙方各執(zhí)一份。
甲方：乙方：
代表人： 受托律師：
地址：地址：
郵編：郵編：
篇8
二、無(wú)效擔(dān)保合同的確認(rèn)
審查擔(dān)保合同的效力，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
1、審查主合同的效力
擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同。擔(dān)保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同的債權(quán)人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無(wú)效，那么主合同各方當(dāng)事人所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是無(wú)效的，對(duì)擔(dān)保合同來(lái)說(shuō)，既然主合同中的權(quán)利人的權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中，擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無(wú)效不能受到法律的保護(hù)。在審判實(shí)踐中，主合同可能是全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效，如果主合同是部分無(wú)效，那么有效部分仍然存在，擔(dān)保合同仍對(duì)有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
2、審查擔(dān)保人的主體資格
擔(dān)保是一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔(dān)保無(wú)效。
擔(dān)保法對(duì)保證擔(dān)保人的主體資格作了特殊規(guī)定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無(wú)效：國(guó)家機(jī)關(guān)（經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外），學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、銀行等金融機(jī)構(gòu)。
3、審查擔(dān)保人的意思表示
合同為當(dāng)事人之合意，當(dāng)事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，必須具備當(dāng)事人意思表示真實(shí)這一構(gòu)成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，因此，在保證合同中，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實(shí)。同時(shí)由于保證合同單務(wù)無(wú)償?shù)男再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)保證人意思表示真實(shí)具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實(shí)，將是導(dǎo)致保證合同無(wú)效的重要理由。
擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式，除留置是法定擔(dān)保外，保證、抵押、質(zhì)押、定金四種擔(dān)保均須依當(dāng)事人的合意設(shè)立。如果在設(shè)立擔(dān)保時(shí)，當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，則該擔(dān)保無(wú)效。《擔(dān)保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：㈠主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供擔(dān)保的；㈡主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。
4、審查擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的合法性
作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須具備兩個(gè)條件，一是擔(dān)保人對(duì)財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)；二是法律允許該財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保物。擔(dān)保人以自己不具備處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保無(wú)效。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)：⑴土地使用權(quán)；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；⑶學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；⑷所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；⑸依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；⑹依法不得作為擔(dān)保物的其他財(cái)產(chǎn)。
5、審查擔(dān)保合同法定形式要件。
擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人以下列財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無(wú)效。⑴以無(wú)地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)在核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門登記；⑵以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門登記；⑶以林木登記的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)在該運(yùn)輸工具的登記部門登記；⑸以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。
三、擔(dān)保合同無(wú)效后的責(zé)任承擔(dān)
保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)無(wú)效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過(guò)錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的無(wú)效保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。可見(jiàn)擔(dān)保合同無(wú)效后，當(dāng)事人承擔(dān)的并非擔(dān)保責(zé)任，而是締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任。而擔(dān)保合同無(wú)效，可能因?yàn)橹骱贤瑹o(wú)效而無(wú)效，也可能因?yàn)樽陨淼脑蚨鵁o(wú)效。
（一）主合同無(wú)效擔(dān)保合同也無(wú)效的締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任
篇9
民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)概述
民事合同中風(fēng)險(xiǎn)的概念。在我國(guó)相關(guān)法律當(dāng)中，并沒(méi)有直接規(guī)定有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的概念。在此可以參考國(guó)外的相關(guān)法律規(guī)定，《日本民法典》第五百三十四條規(guī)定：“其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而滅失或毀損”；《德國(guó)民法典》第四百四十六條規(guī)定：“物的意外滅失和意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)”。
對(duì)于民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)的概念，不同的學(xué)者有不同的見(jiàn)解。如國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者陳安在其專著中認(rèn)為，“所謂風(fēng)險(xiǎn)，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風(fēng)險(xiǎn)是一種意外的事由。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)是一種損失，如我國(guó)學(xué)者沈達(dá)明將風(fēng)險(xiǎn)定義為：風(fēng)險(xiǎn)指的是貨物可能遭受的各種意外損失。
綜合各種觀點(diǎn)和我國(guó)合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為所謂民事合同中的風(fēng)險(xiǎn)是指，非可歸責(zé)于買賣雙方的原因而導(dǎo)致的合同標(biāo)的物的毀損滅失的現(xiàn)象。其實(shí)質(zhì)就是，對(duì)于出賣人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著標(biāo)的物毀損、滅失，但是不能獲得價(jià)款。對(duì)于買受人而言，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意味著支付了價(jià)款但是得不到合同標(biāo)的物。民事合同的風(fēng)險(xiǎn)的特征有如下特點(diǎn)：第一，不可預(yù)測(cè)性。在以合同的訂立、履行過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)究竟在何時(shí)、何地、以何種方式出現(xiàn)均不可知。第二，非可歸責(zé)于當(dāng)事人。可以導(dǎo)致合同法標(biāo)的物滅失原因有很多，但是可以劃入風(fēng)險(xiǎn)范疇的僅僅是不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責(zé)于當(dāng)事人那就屬于違約責(zé)任了。
合同風(fēng)險(xiǎn)的種類。有關(guān)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)種類，從引起風(fēng)險(xiǎn)原因的角度可以有以下幾種分類：
第一，不可抗力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，所謂不可抗力是指意料不到并無(wú)力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當(dāng)事人在主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，其并未嚴(yán)格按照法律規(guī)定的構(gòu)成要件操作，雖然在預(yù)料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現(xiàn)為無(wú)能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致合同標(biāo)的物的毀壞、變質(zhì)使得標(biāo)的物不能夠滿足購(gòu)買人當(dāng)初購(gòu)買之愿望的情形。其特點(diǎn)類似于不可抗力，區(qū)別在于二者對(duì)于人們?cè)谧⒁饬x務(wù)的要求上不同。在不可抗力中，無(wú)論當(dāng)事人怎樣想盡方法也難以預(yù)知。在意外事件中，當(dāng)事人已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)仍不能預(yù)知。雖然都無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，但是不可抗力離承擔(dān)責(zé)任更遠(yuǎn)了一步。第三，他人過(guò)錯(cuò)。不屬于合同當(dāng)事人的第三人的過(guò)錯(cuò)（包括故意和過(guò)失）導(dǎo)致的和同標(biāo)的物的毀損、滅失。
合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的模式
合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)之確定，是合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的核心，也是在當(dāng)事人之間對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公平分配的一把標(biāo)尺。縱觀世界各國(guó)法學(xué)理論和立法實(shí)踐，合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權(quán)主義和交付主義。
成立主義。該理論是指除非當(dāng)事人雙方另有約定，一般情況下合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)自合同成立之時(shí)由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。合同成立時(shí)間是合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。
所有權(quán)主義。該主張?bào)w現(xiàn)了羅馬法中所謂“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”的法律原則。它要求自所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。這是適應(yīng)在自然經(jīng)濟(jì)條件下的法律規(guī)定，在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會(huì)條件下，其也還能夠滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但是在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天就不合時(shí)宜了。由于交易方式不以占有為區(qū)別的所有權(quán)的標(biāo)志，使得物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則讓所有權(quán)人承擔(dān)了過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不利于標(biāo)的物的保存。在法律實(shí)踐當(dāng)中由于合同生效與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的不一致性也有不利于操作。
交付主義。交付主義是指風(fēng)險(xiǎn)隨交付移轉(zhuǎn)，它把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開(kāi)來(lái)，以標(biāo)的物的實(shí)際交付時(shí)間作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)。不管標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，不是區(qū)別風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。而是以標(biāo)的物由一方交給對(duì)方的時(shí)為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)，即由標(biāo)的物的實(shí)際控制人為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。交付主義體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)與利益共存的公平原則，要求實(shí)際控制標(biāo)的物的一方負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以有利于保管標(biāo)的物。同時(shí)以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的起算點(diǎn)也具有很強(qiáng)的可操作性。正是因?yàn)橛幸陨蟽?yōu)點(diǎn)，交付主義已被許多國(guó)家和地區(qū)立法以及國(guó)際公約所采納，是當(dāng)今的立法潮流。
我國(guó)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度
立法上采納交付主義。我國(guó)《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規(guī)定了有關(guān)交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的原則。一般動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式就是占有的流轉(zhuǎn)，在當(dāng)事人沒(méi)有約定的時(shí)候，標(biāo)的物一交付所有權(quán)便轉(zhuǎn)移，二者在時(shí)間上是重疊的。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)采用交付主義與所有權(quán)主義并無(wú)本質(zhì)不同。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)（已登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的動(dòng)產(chǎn)，如汽車）而言，想要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移效果，必須在相關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)，如果僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，則不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。
2003年4月28日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條明確規(guī)定，在我國(guó)進(jìn)行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實(shí)際占有者為風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)人。在交付方式上除了實(shí)際占有還有書(shū)面交付，即采用書(shū)面通知的方法交付房屋。在一方當(dāng)事人沒(méi)有法定或者約定的免責(zé)理由時(shí)，自接到通知時(shí)，房屋的風(fēng)險(xiǎn)即從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人。
據(jù)此，筆者認(rèn)為不應(yīng)把物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定與民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則混淆起來(lái)，在我國(guó)民事合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中沒(méi)有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，一律以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志時(shí)間。
集中規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律規(guī)范體現(xiàn)在我國(guó)《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個(gè)條款中。在這八個(gè)條文中，其不僅規(guī)定標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的原則問(wèn)題，而且還對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。
風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移制度的法律實(shí)踐
拍賣合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則。拍賣是一種對(duì)于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過(guò)程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過(guò)錯(cuò)等原因?qū)е碌暮贤L(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由誰(shuí)負(fù)擔(dān)？我國(guó)《合同法》采用了轉(zhuǎn)引的方式，將有關(guān)拍賣的事宜交由特別法規(guī)定。但是我國(guó)規(guī)范拍賣事宜的《拍賣法》對(duì)此并無(wú)明確的規(guī)定。
根據(jù)法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應(yīng)該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當(dāng)事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個(gè)法律關(guān)系，即委托關(guān)系和買賣關(guān)系。
筆者認(rèn)為在出賣人和拍賣人之間的委托關(guān)系中，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，根據(jù)《拍賣法》拍賣人的責(zé)任僅僅為保管，而在保管合同中標(biāo)的物的毀損滅失應(yīng)該由所有權(quán)人承擔(dān)。在此也應(yīng)注意，如果出賣人和拍賣人之間已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的買賣關(guān)系則應(yīng)該由拍賣人（實(shí)質(zhì)上的買受人承擔(dān)）。
在拍賣人和買受人之間的法律關(guān)系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現(xiàn)的，根據(jù)有關(guān)關(guān)系的理論，人的行為視為被人的關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移。
實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則的質(zhì)疑。有的學(xué)者認(rèn)為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實(shí)際控制者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據(jù)我國(guó)《合同法》第一百四十四條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)”，這意味著買受人在尚沒(méi)有實(shí)際控制標(biāo)的物的情況下就對(duì)貨物的滅失承擔(dān)了責(zé)任。
持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標(biāo)志，將在承運(yùn)人實(shí)際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標(biāo)的物的交付。因此貨物的風(fēng)險(xiǎn)也隨之轉(zhuǎn)移。并據(jù)此認(rèn)為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。
篇10
從幾個(gè)案例說(shuō)起
判例一：泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案。
山西省大同市土地管理局因泰豐公司未在約定期限內(nèi)交清土地使用權(quán)出讓金，于1994年9月30日決定：解除1993年11月23日與泰豐酒店有限公司簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，收回該合同約定范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，所發(fā)土地使用證注銷登記，泰豐公司已經(jīng)支付的定金120．6868萬(wàn)元和土地使用權(quán)出讓金279．33萬(wàn)元不予退還。泰豐公司向山西省大同市中級(jí)人民法院提訟。
山西省大同市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》)第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡(jiǎn)稱出讓方)與土地使用者簽訂。”由此可見(jiàn)，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方與受讓方之間，是平等的民事關(guān)系。被告市土地局與原告泰豐公司簽訂的土地使用權(quán)出讓合同，符合平等、自愿、等價(jià)有償原則，是有效的。《民法通則》第八十九條規(guī)定，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人協(xié)商可以采用保證、抵押、給付定金等方式來(lái)?yè)?dān)保合同的履行。市土地局與泰豐公司在土地使用權(quán)出讓合同中約定，以土地使用權(quán)出讓金額的15％作為合同定金，該條款成立，應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生法律效力。《民法通則》第八十九條(三)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回；給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返回定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”泰豐公司未在合同約定的期限內(nèi)交清土地使用權(quán)出讓金，是不履行合同債務(wù)的行為，無(wú)權(quán)要求返回定金。至于泰豐公司已交納的部分土地使用權(quán)出讓金，《暫行條例》并沒(méi)有“不予退還”的規(guī)定，土地局沒(méi)收部分資金，于法無(wú)據(jù)。
在該案中，法院的判決明確指出，土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，體現(xiàn)了平等的民事關(guān)系。
判例二：山東省煙臺(tái)市土地局與山東煙臺(tái)長(zhǎng)城科工貿(mào)(集團(tuán))公司等土地行政處罰決定糾紛上訴案。
1999年6月30日，煙臺(tái)市土地局作出當(dāng)年第1號(hào)《土地違法案件行政處罰決定書(shū)》，以長(zhǎng)城公司、龍晴公司未在合同約定的期限內(nèi)完成工程建設(shè)為由，決定無(wú)償收回該公司受讓的82．2107萬(wàn)平方米的國(guó)有土地使用權(quán)。長(zhǎng)城公司、龍晴公司對(duì)處罰決定不服，于1999年7月12日向山東省高級(jí)人民法院提起行政訴訟。
山東省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，為了履行合同，長(zhǎng)城公司曾數(shù)次向煙臺(tái)市建委行文，要求盡快完成拆遷工作，交付中標(biāo)土地，以期在合同約定的期限內(nèi)完成建設(shè)任務(wù)，且在部分中標(biāo)地幅拆遷完畢的情況下，即進(jìn)行了部分開(kāi)發(fā)和建設(shè)，完成了附樓的建設(shè)工程。由于煙臺(tái)市土地局未能及時(shí)向長(zhǎng)城公司提供達(dá)到“五通一平”條件的地幅，致使長(zhǎng)城公司未能在取得《國(guó)有土地使用權(quán)證》后的27個(gè)月內(nèi)完成全部建設(shè)任務(wù)。1998年4月1日，煙臺(tái)市開(kāi)發(fā)辦、煙臺(tái)市拆遷辦與龍睛公司三方簽訂的《土地拆遷交接協(xié)議書(shū)》中載明，“現(xiàn)龍晴大廈項(xiàng)目區(qū)內(nèi)拆遷已全部完畢并在協(xié)議簽訂之日將該地塊正式移交乙方使用”。上述協(xié)議證明煙臺(tái)市土地局向長(zhǎng)城公司提供達(dá)到“五通一平”條件地幅的時(shí)間應(yīng)為1998年4月1日。按照合同中完成建設(shè)工期為27個(gè)月的約定，龍晴大廈完成的最終時(shí)間應(yīng)為2000年6月。1999年6月30日，煙臺(tái)市土地局作出的處罰決定中認(rèn)定長(zhǎng)城公司未按出讓合同約定期限開(kāi)發(fā)利用土地，并作出無(wú)償收回出讓土地行政處罰，屬于認(rèn)定事實(shí)不清、主要證據(jù)不足。長(zhǎng)城公司、龍晴公司關(guān)于被告嚴(yán)重違反《合同書(shū)》，并提出判令被告承擔(dān)因其違約給原告造成的一切損失的訴訟請(qǐng)求，因不屬于行政訴訟的范疇，長(zhǎng)城公司、龍晴公司可另行。煙臺(tái)市土地局不服判決，上訴至最高人民法院。
最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：第一，根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，土地管理部門與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為，屬于土地管理的一種方式。土地使用者認(rèn)為土地管理部門違反合同的約定并請(qǐng)求賠償，符合《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。第二，一審法院對(duì)被上訴人提出的賠償請(qǐng)求不屬于行政訴訟范疇的認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)。第三，煙臺(tái)市土地局與被上訴人長(zhǎng)城公司簽訂的《合同書(shū)》中，未約定達(dá)到“五通一平”條件的地幅交付的具體時(shí)間，被上訴人提出上訴人違反合同約定應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。
在該案中，最高人民法院明確指出了簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為是土地管理的一種方式，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)是行政合同，應(yīng)當(dāng)由行政訴訟法調(diào)整。
判例三：湖北省武漢市土地局與武漢興松房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司行政糾紛上訴案。
1993年11月17日，興松公司與武漢市土地局簽訂了《國(guó)有土地使用權(quán)批租合同》(以下簡(jiǎn)稱《批租合同》)。雙方就履行期限等問(wèn)題作出約定，其中第四條約定：乙方興松公司承擔(dān)的拆遷戶還建安置，從發(fā)出拆遷線之日起，必須在兩年內(nèi)完成。第六條約定：本合同項(xiàng)下的批租地塊，其用途為寫(xiě)字樓、商住樓、還建住宅，乙方同意自1993年11月17日起，4年內(nèi)完成規(guī)劃確定的項(xiàng)目建設(shè)；4年內(nèi)未完成又無(wú)正當(dāng)理由的，甲方武漢市土地局有權(quán)要求乙方按甲方確定的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)交該地塊的市值地價(jià)差價(jià)，直到收回該土地的土地使用權(quán)。1997年4月16日武漢市土地局作出《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)定：市規(guī)劃局于1993年11月25日發(fā)了拆遷線，到立案調(diào)查時(shí)已過(guò)三年零三個(gè)月，還建工程建到框架三層后長(zhǎng)期停工，多次督促仍未復(fù)工，致使該片拆遷戶共發(fā)生七次堵塞交通事件，給社會(huì)安全帶來(lái)嚴(yán)重影響，根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，決定無(wú)償收回該合同中批租地塊的土地使用權(quán)。
湖北省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，興松公司未在合同約定的四年期限內(nèi)完成規(guī)劃項(xiàng)目建設(shè)，是武漢市土地局對(duì)其實(shí)施處罰的前提條件。而在武漢市土地局作出處罰時(shí)，距拆遷線發(fā)出的時(shí)間為三年零三個(gè)月，尚未超過(guò)合同約定的期限。武漢市土地局在興松公司未違反合同第六條約定的期限，不具備對(duì)其實(shí)施處罰的前提條件時(shí)，作出處罰決定收回興松公司已取得的國(guó)有土地使用權(quán)，認(rèn)定事實(shí)不清，主要證據(jù)不足。興松
公司與武漢市土地局簽訂的《批租合同》系武漢市土地局提供的格式合同，根據(jù)《合同法》第四十一條的規(guī)定“對(duì)格式合同的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”，判決確認(rèn)武漢市土地局行政處罰決定違法，向興松公司賠償690．5638萬(wàn)元及80％的利息損失。
武漢市土地局不服一審判決，向最高人民法院提起上訴稱：被上訴人興松公司違反《批租合同》第四條的約定，根據(jù)《暫行條例》第十七條的規(guī)定對(duì)其予以處罰是正確的，一審判決確認(rèn)被告的行政行為違法，沒(méi)有任何事實(shí)和法律依據(jù)；國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬典型的行政合同，不適用合同法的有關(guān)規(guī)定，一審判決適用合同法的規(guī)定屬適用法律錯(cuò)誤。
最高院在判決中指出，《批租合同》第四條的內(nèi)容不存在兩種以上的理解，一審判決適用《合同法》第四十一條規(guī)定確認(rèn)格式合同的解釋不當(dāng)，應(yīng)予糾正。但基本上維持了一審判決，也沒(méi)有從正面對(duì)該類型合同的性質(zhì)下定論。
從對(duì)以上三個(gè)案例的分析看出，對(duì)于我國(guó)土地出讓合同的法律性質(zhì)，司法界的認(rèn)識(shí)還處于不確定的狀態(tài)。
行政合同的主要特征
行政合同的特征主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
在主體上，行政合同當(dāng)事人中必須至少有一方是行政主體。這是行政合同的基本標(biāo)志，也是行政合同的形式特征。一般情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對(duì)人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)。
在目的上，行政合同基于行政管理的需要。行政合同之所以成為行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段，因此，行政合同必須要服從它在整個(gè)執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過(guò)程中的地位、作用和目標(biāo)，要按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則簽訂、履行。
在內(nèi)容上，行政合同是行政主體與相對(duì)一方當(dāng)事人之間設(shè)定、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，這一點(diǎn)是行政合同與民事合同的最本質(zhì)的區(qū)別。行政合同中包含了當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)公共利益的目的而應(yīng)承擔(dān)的行政法上的義務(wù)，不包含行政法上權(quán)利義務(wù)的合同不是行政合同。
在法律適用上，行政合同應(yīng)適用不同于民法的特殊法律規(guī)則，即行政法規(guī)則，行政法是設(shè)立、變更、終止行政合同的主要法律依據(jù)。行政合同的內(nèi)容除少部分受民商法調(diào)整外，總體上是受行政法調(diào)整的，行政合同糾紛通常通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑解決。
在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)或稱當(dāng)事人雙方地位的不完全對(duì)等性。合同貫穿行政優(yōu)益權(quán)原則，即在行政締結(jié)、變更或解除合同的權(quán)利中，雙方當(dāng)事人并不處于平等的地位，行政主體可以選擇合同的相對(duì)人，可以在合同中賦予自己對(duì)合同履行的監(jiān)督、指揮權(quán)。還可以根據(jù)公共利益的需要單方面行使合同的變更、解釋權(quán)。而相對(duì)人則沒(méi)有這些權(quán)利，處于相對(duì)被動(dòng)和劣勢(shì)的地位。
國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是行政合同
國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的契約性。土地出讓合同作為合同，具有合同的一些基本特征。
第一，從合同簽訂的原則來(lái)看，土地出讓合同是基于平等、自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t而簽訂。在簽訂土地出讓合同之時(shí)，出讓方和受讓方按照要約一承諾方式，就某幅國(guó)有土地使用權(quán)的出讓條件進(jìn)行商定，出讓方和受讓方在是否簽訂土地出讓合同上，不存在管理與服從的關(guān)系，出讓方不能利用行政權(quán)強(qiáng)迫受讓方簽訂土地出讓合同。
第二，從合同雙方意思表示來(lái)看，在不違背有關(guān)土地和房地產(chǎn)法律、法規(guī)的前提下，土地出讓合同主體雙方的意思表示一致。土地出讓合同的大多數(shù)條款屬法定性規(guī)范，雙方當(dāng)事人不得協(xié)議廢棄或變更，但一旦簽訂土地出讓合同，則意味著合同雙方對(duì)這些法定條款的認(rèn)可。除法定條款外，其余內(nèi)容則屬雙方協(xié)商約定，如雙方意思表示一致，則合同便可依法成立。
第三，從合同雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容來(lái)看，土地出讓合同除國(guó)家意志優(yōu)越于民事主體意志外，出讓方與受讓方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有一定對(duì)等性。《城市房地產(chǎn)管理法》第十五條、第十六條分別規(guī)定：土地使用者必須按照土地出讓合同的約定，支付土地使用權(quán)出讓金；未按照土地出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除土地出讓合同，并可以請(qǐng)求違約賠償。土地使用者按照土地出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門必須按照土地出讓合同約定提供出讓的土地，否則土地使用者有權(quán)解除土地出讓合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償。
第四，從法律適用來(lái)看，土地出讓合同也應(yīng)遵守民事法律中一些關(guān)于民事法律行為的規(guī)定。
國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的行政性。應(yīng)當(dāng)看到，在土地出讓合同契約的法律形式下卻蘊(yùn)藏著濃烈的行政色彩。土地出讓合同作為國(guó)有土地管理權(quán)的行使和體現(xiàn)的一種方式，在法律上則充分地體現(xiàn)出行政性或權(quán)力因素，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同主體的恒定性。土地出讓合同的雙方當(dāng)事人，有一方必是行政機(jī)關(guān)，即出讓方必須是行使國(guó)家土地管理權(quán)的行政主體。其他政府行政主管部門無(wú)權(quán)簽訂，否則簽訂的合同無(wú)效。出讓方與受讓方之間存在的管理與被管理的關(guān)系，不能被簽訂合同過(guò)程中的“雙方主體平等”所淡化和抹煞。
第二，合同目的的執(zhí)行公務(wù)性。土地出讓合同簽訂的目的是為了貫徹國(guó)家有關(guān)土地管理的法規(guī)和政策，行使國(guó)家職權(quán)。按照市場(chǎng)方式配置土地資源，取得最佳土地利用效益。依法出讓土地是土地管理部門法定的行政職權(quán)；不行使出讓權(quán)或越權(quán)行使，土地管理部門應(yīng)負(fù)行政責(zé)任，而非民事責(zé)任。
篇11
犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁(yè)。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問(wèn)題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。
（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征
根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過(guò)程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無(wú)論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見(jiàn)夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁(yè)；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁(yè)。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過(guò)程中。
（二）民事詐欺行為的構(gòu)成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過(guò)欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問(wèn)題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問(wèn)題（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁(yè)。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過(guò)失過(guò)錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁(yè)。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們?cè)趦?nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：
（一）“故意”之形態(tài)差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無(wú)所謂的態(tài)度”（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁(yè)。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國(guó)家雖尚未被重視，但在英美法系國(guó)家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見(jiàn)：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第350頁(yè)。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠(chéng)實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。
關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無(wú)把握，而把履行合同的能力寄托在將來(lái)的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽(tīng)之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒(méi)有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁(yè)。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁(yè)。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無(wú)想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無(wú)積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁(yè)。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無(wú)所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說(shuō)明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說(shuō)他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說(shuō)行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無(wú)效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無(wú)效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失。可見(jiàn)，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁(yè)。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒(méi)有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒(méi)有履行這一結(jié)果，來(lái)推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。
（二）“故意”之內(nèi)容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的。“有無(wú)此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁(yè)。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來(lái)說(shuō)，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的。“對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁(yè)。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
就民事詐欺來(lái)說(shuō)，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁(yè)。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的。”可見(jiàn)只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無(wú)第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問(wèn)題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為。”由此規(guī)定看，我國(guó)司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見(jiàn)，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書(shū)館1980年版，第381頁(yè)。 ），但在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來(lái)講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內(nèi)容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無(wú)償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠(chéng)意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無(wú)履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無(wú)法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。
在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過(guò)雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁(yè)。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無(wú)不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益。基于此，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無(wú)論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。
四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定
上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過(guò)行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定
人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見(jiàn)、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來(lái)對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過(guò)程中有欺騙行為的場(chǎng)合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無(wú)履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場(chǎng)合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無(wú)償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過(guò)履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁(yè)。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來(lái)判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無(wú)非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來(lái)行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”。“拆東墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說(shuō)明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。
3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況。“非財(cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒(méi)有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同。”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁(yè)。）所以，當(dāng)行為人沒(méi)有履行合同的原因難以說(shuō)明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒(méi)有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。
4.行為人事后的態(tài)度。“行為人的事后態(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無(wú)詐騙故意的重要標(biāo)志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁(yè)。 ）給對(duì)方當(dāng)事人造成損失后，如果行為人不主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，而是百般推脫責(zé)任，或者以“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應(yīng)認(rèn)為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補(bǔ)救措施來(lái)減少對(duì)方損失，或者表示愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，則不能認(rèn)為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應(yīng)在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合案件各種事實(shí)進(jìn)行綜合考量。
（二）非法占有他人財(cái)物的數(shù)額對(duì)行為性質(zhì)的影響
篇12
犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁(yè)。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問(wèn)題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。
（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征
根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過(guò)程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無(wú)論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見(jiàn)夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁(yè)；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁(yè)。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過(guò)程中。
（二）民事詐欺行為的構(gòu)成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過(guò)欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問(wèn)題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問(wèn)題（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁(yè)。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過(guò)失過(guò)錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁(yè)。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們?cè)趦?nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：
（一）“故意”之形態(tài)差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無(wú)所謂的態(tài)度”（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁(yè)。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國(guó)家雖尚未被重視，但在英美法系國(guó)家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見(jiàn)：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第350頁(yè)。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠(chéng)實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。
關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無(wú)把握，而把履行合同的能力寄托在將來(lái)的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽(tīng)之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒(méi)有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁(yè)。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁(yè)。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無(wú)想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無(wú)積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁(yè)。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無(wú)所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說(shuō)明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說(shuō)他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說(shuō)行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無(wú)效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無(wú)效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失。可見(jiàn)，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁(yè)。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒(méi)有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒(méi)有履行這一結(jié)果，來(lái)推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。
（二）“故意”之內(nèi)容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的。“有無(wú)此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁(yè)。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來(lái)說(shuō)，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的。“對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁(yè)。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
就民事詐欺來(lái)說(shuō)，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁(yè)。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的。”可見(jiàn)只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無(wú)第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問(wèn)題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為。”由此規(guī)定看，我國(guó)司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見(jiàn)，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書(shū)館1980年版，第381頁(yè)。 ），但在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來(lái)講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內(nèi)容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無(wú)償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠(chéng)意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無(wú)履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無(wú)法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。
在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過(guò)雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁(yè)。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無(wú)不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益。基于此，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無(wú)論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。
四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定
上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過(guò)行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定
人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見(jiàn)、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來(lái)對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過(guò)程中有欺騙行為的場(chǎng)合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無(wú)履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場(chǎng)合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無(wú)償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過(guò)履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁(yè)。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來(lái)判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無(wú)非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來(lái)行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”。“拆東墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說(shuō)明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。
3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況。“非財(cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒(méi)有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同。”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁(yè)。）所以，當(dāng)行為人沒(méi)有履行合同的原因難以說(shuō)明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒(méi)有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。
4.行為人事后的態(tài)度。“行為人的事后態(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無(wú)詐騙故意的重要標(biāo)志。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁(yè)。 ）給對(duì)方當(dāng)事人造成損失后，如果行為人不主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，而是百般推脫責(zé)任，或者以“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應(yīng)認(rèn)為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補(bǔ)救措施來(lái)減少對(duì)方損失，或者表示愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，則不能認(rèn)為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應(yīng)在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合案件各種事實(shí)進(jìn)行綜合考量。
（二）非法占有他人財(cái)物的數(shù)額對(duì)行為性質(zhì)的影響
篇13
上訴請(qǐng)求：
2、對(duì)案件依法進(jìn)行改判或者發(fā)回xx縣人民法院重新審理；
3、本案一、二審一切訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)與理由：
上訴人不服xx縣人民法院（200x）x民初字第900號(hào)民事判決書(shū)，現(xiàn)提出上訴，具體事實(shí)和理由如下：
一、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和互相矛盾
（三）關(guān)于合同無(wú)法繼續(xù)履行問(wèn)題。一審判決以部分村民自發(fā)到該荒山植樹(shù)造林為由，從而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行，該判決理由根本就站不住腳！本合同正常履行受阻的原因，在于被上訴人以及部分村民的侵權(quán)行為，而非上訴人的行為。在上訴人種植樹(shù)苗部分被毀的情況下，上訴人完全可以另行栽種，從而完成合同目的！可以這樣說(shuō)，只要上訴人有勞動(dòng)能力，只要荒山?jīng)]有因地震等不可抗力而滅失，荒山承包合同就不存在無(wú)法繼續(xù)履行！另外，因被上訴人及其他村民侵權(quán)行為造成合同履行的障礙，而作出不利于上訴人的判決，是完完全全背離公平原則的！
二、一審法院認(rèn)定承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律關(guān)系錯(cuò)誤
荒山承包合同的當(dāng)事人是被上訴人和原審第三人；承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議在協(xié)議上簽章有上訴人、被上訴人及第三人，但并不是說(shuō)，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的當(dāng)事人就是三方，這種理解是對(duì)承包合同的誤解。承包合同轉(zhuǎn)包只是在承包方和轉(zhuǎn)包后的承包方形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而并不能改變?cè)邪贤膬?nèi)容，轉(zhuǎn)包協(xié)議的簽訂并不意味著原承包合同的解除。被上訴人在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的簽章，只能證明該轉(zhuǎn)讓協(xié)議征得了被上訴人即發(fā)包方的同意，而并不能在上訴人與被上訴人之間產(chǎn)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。轉(zhuǎn)讓協(xié)議的雙方當(dāng)事人是原審第三人和被上訴人，而非上訴人與被上訴人。轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，被上訴人不是合同當(dāng)事人，因此不享有申請(qǐng)解除轉(zhuǎn)讓協(xié)議的請(qǐng)求權(quán)。一審法院支持被上訴人的反訴請(qǐng)求，準(zhǔn)許合同當(dāng)事人以外的第三人享有合同解除權(quán)，是違反合同相對(duì)性原理，是違反合同法規(guī)定的！
三、本案轉(zhuǎn)讓協(xié)議不存在約定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的規(guī)定，有協(xié)議解除和法定解除兩種，判決理由認(rèn)定“該‘承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議’中解除合同的條件已經(jīng)成就”，上訴人一字一字查遍轉(zhuǎn)讓協(xié)議，別說(shuō)解除合同的條件，八個(gè)條文中，甚至連“解除”兩個(gè)字都找不到。一審法院判決認(rèn)定雙方存在解除合同的條件約定，純屬空穴來(lái)風(fēng)、主觀臆造或者醉酒之夢(mèng)話！因此，本案并無(wú)最高院解釋第二十四條第（一）項(xiàng)適用之余地！
那么，一審法院該條第（三）項(xiàng)的引用是否正確呢？該款規(guī)定主要涉及承包合同無(wú)法繼續(xù)履行的情形，一方面上訴人前述已闡明合同履行遇到阻礙純屬上訴人侵權(quán)所致，另一方面也如前述，在被上訴人停止侵權(quán)行為后，上訴人完全有能力繼續(xù)履行合同，不存在合同無(wú)法繼續(xù)履行的情形。因此，引用該項(xiàng)規(guī)定也純屬牽強(qiáng)附會(huì)的拉郎配之舉！
四、被上訴人的反訴根本就不能成立
（一）如前所述，被上訴人并非轉(zhuǎn)讓協(xié)議的當(dāng)事人，作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)事人以外的第三人，依法不享有合同解除請(qǐng)求權(quán)，因此被上訴人不是反訴的適格原告，對(duì)該反訴依法應(yīng)予駁回！
（二）被上訴人口口聲聲說(shuō)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系被上訴人原法定代表人楊xx串通上訴人所簽訂，這根本就不符合事實(shí)，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓協(xié)議涉及的關(guān)鍵是原審第三人的利益，如果原審第三人不同意，僅僅有上訴人和楊秀海的串通，轉(zhuǎn)讓協(xié)議是根本就不能簽訂的！此外，被上訴人并未證據(jù)能夠支持其主張！
（三）被上訴人認(rèn)為轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反民主議定原則，是對(duì)法律的誤解和歪曲。根據(jù)最高法院解釋，承包合同簽訂需要經(jīng)民主議定程序，轉(zhuǎn)包等行為無(wú)需所謂的民主議定程序，原因就是如前所述的發(fā)包方并非當(dāng)事人，因此無(wú)需發(fā)包方去民主、去議定！被上訴人反訴狀所引用的解釋第15條針對(duì)的向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人轉(zhuǎn)包的情形，上訴人是被上訴人村民，不存在此種情形。因此該條文引用純屬牽強(qiáng)附會(huì)、肆意歪曲！
（四）中國(guó)只頒布了《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》，而不存在所謂的《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)承包法》，承包合同及轉(zhuǎn)讓協(xié)議均簽訂于農(nóng)村土地承包法生效之前，根據(jù)立法法關(guān)于法不溯及既往的原則，土地承包法不能適用，也不存在所謂的參照！
（五）被上訴人行為屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為。被上訴人在上訴人承包期內(nèi)，下達(dá)所謂的處理意見(jiàn)，橫加干涉訴人依法享有的承包權(quán)，其實(shí)質(zhì)在于國(guó)家“退耕還林”政策的實(shí)施，使上訴人可以得到部分補(bǔ)償，而被上訴人又想染指這部分利益！被上訴人屬于典型的“紅眼病”行為！
五、一審法院解除轉(zhuǎn)讓協(xié)議將造成林權(quán)證“有證無(wú)權(quán)”
《林權(quán)證》是xx縣人民政府政府確認(rèn)上訴人享有林地及林木權(quán)益的法定有效證件，是縣政府對(duì)上訴人林地承包權(quán)的行政確認(rèn)，在該證件依法撤銷或者變更之前，上訴人依法對(duì)承包的荒山擁有合法權(quán)益！一審法院不顧核發(fā)林權(quán)證書(shū)的存在，而判令解除轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這將造成上訴人持有合法權(quán)利證書(shū)，卻享受不到權(quán)利，其他人無(wú)權(quán)利證書(shū)卻能享受權(quán)利的怪現(xiàn)象，造成上訴人的“有證無(wú)權(quán)”，一審法院等于在實(shí)質(zhì)上行使了行政撤銷權(quán)，民事審判機(jī)構(gòu)在實(shí)質(zhì)上行使了行政審判的權(quán)力，這是不符合法律規(guī)定的！
