日本免费精品视频,男人的天堂在线免费视频,成人久久久精品乱码一区二区三区,高清成人爽a毛片免费网站

大變局下中國(guó)法治的頂層設(shè)計(jì)

世界變得越來(lái)越復(fù)雜。在2008年9月發(fā)端于美國(guó)的全球金融危機(jī)爆發(fā)之后，社會(huì)的不確定性進(jìn)一步增強(qiáng)了。

一、推行法治的兩難與范式創(chuàng)新

不確定性與法律效力的軟化

中國(guó)法律秩序的存在方式也正面臨前所未有的兩難困境。一方面，不得不通過(guò)規(guī)范的剛性約束力來(lái)縮減外部環(huán)境的復(fù)雜性；另一方面，流動(dòng)的局勢(shì)要求臨機(jī)應(yīng)變的決斷，使得規(guī)范的約束力不得不相對(duì)化。

前現(xiàn)代、現(xiàn)代以及后現(xiàn)代的制度糾結(jié)

在這樣的背景下，為政者還需要同時(shí)解決三個(gè)不同歷史階段的制度問(wèn)題：完成現(xiàn)代民族國(guó)家體制的建構(gòu)(現(xiàn)代性)、參與全球治理(后現(xiàn)代性)以及妥善處理地方層面的共同體關(guān)系和文化差異(前現(xiàn)代性)。

這等于把歐洲500年的進(jìn)程濃縮到50年里重演，把三種不同的秩序類(lèi)型鑲嵌到一個(gè)體系里重組。為此需要法律范式(paradigm)的創(chuàng)新。從這個(gè)角度來(lái)看，2012年以后的制度變遷絕不能等閑視之。

現(xiàn)行法律體系的內(nèi)在緊張關(guān)系

盡管中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)宣告形成，但這是一個(gè)多元的、充滿張力的結(jié)構(gòu)。"中國(guó)特色"意味著本土特殊性，與法律體系內(nèi)在的普遍性指向和參與全球治理的時(shí)代使命之間其實(shí)存在著巨大張力。

"社會(huì)主義"包含著非市場(chǎng)、非個(gè)人自由的契機(jī)，與作為現(xiàn)代法律體系之基礎(chǔ)的"人格"概念也是頗有抵牾之處的。或許正是出于這個(gè)原因，曠日持久的民法典編纂一直難以竣工。何況"法律體系"必須具有一定的閉合性，否則就無(wú)法保障形式理性和規(guī)范效力，而強(qiáng)調(diào)"情·理·法"的差異化和自組織機(jī)制的中國(guó)特色以及大民主與強(qiáng)權(quán)力相結(jié)合的社會(huì)主義因素則具有極強(qiáng)的開(kāi)放性。這樣的緊張關(guān)系，從圍繞三個(gè)訴訟法修改的激烈爭(zhēng)論中可以略見(jiàn)端倪。

三大法系和三種契機(jī)的交錯(cuò)

顯然，現(xiàn)存法律體系包含著反法化(anti?legalization)、非法化(de?legalization)以及法化(legalization)這三種性質(zhì)迥異的契機(jī)。如果把香港、澳門(mén)以及臺(tái)灣地區(qū)也納入視野，就是世界三大法系并存的格局。如何對(duì)相異的構(gòu)成因素進(jìn)行整合因而顯得非常嚴(yán)峻。

二、從"零判決"到"無(wú)責(zé)任"的陷阱

整合問(wèn)題與司法的應(yīng)對(duì)舉措

熨平制度皺褶、消除規(guī)范抵牾的整合作業(yè)，需要繼續(xù)加強(qiáng)立法功能，但更重要的是把著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到執(zhí)法和司法特別是研磨解釋技術(shù)上來(lái)，在處理個(gè)案的過(guò)程中不斷彌合條文和事實(shí)之間的裂縫、填補(bǔ)權(quán)利空白，在一個(gè)剛性的基本法律框架中不斷應(yīng)用專(zhuān)業(yè)技能進(jìn)行微調(diào)并創(chuàng)造具體的政策和法理。然而令人遺憾的是，中國(guó)司法系統(tǒng)的現(xiàn)狀卻在進(jìn)一步加大開(kāi)放性和彈性，使得法律體系固有的自我完結(jié)、自我準(zhǔn)據(jù)的特征幾乎消失殆盡，結(jié)果是越來(lái)越加重"權(quán)大于法"的痼疾。

以同情的態(tài)度來(lái)分析這種特殊現(xiàn)象背后的邏輯，可以發(fā)現(xiàn)所謂"大調(diào)解"方式的導(dǎo)入是為了以法律的彈性化來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)的不確定性。特別是在轉(zhuǎn)型期社會(huì)的各種矛盾激化之際，新的問(wèn)題層出不窮，合法性與非法性的界限也曖昧不清，根據(jù)既定的規(guī)范進(jìn)行黑白分明的判斷變得比較困難，調(diào)解和妥協(xié)是有助于化解審判尷尬的。

另外，具有特定政治含義和行政色彩的"能動(dòng)司法"口號(hào)的提出，也是為了應(yīng)對(duì)回避訴訟、在體制外尋求救濟(jì)的傾向，其動(dòng)機(jī)或可理解，但是過(guò)猶不及。面對(duì)現(xiàn)實(shí)，我們還是有必要追問(wèn)一下，那些隨興所至、侵蝕立法權(quán)和行政權(quán)的司法舉措究竟能否達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，會(huì)不會(huì)帶來(lái)更大的流弊？

法院人民滿意度的悖論

近些年來(lái)流行一種說(shuō)法，是以人民滿意度作為司法評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。這就等于告訴社會(huì)：法律可以根據(jù)群眾的態(tài)度在適用中進(jìn)行調(diào)整，因而法院是有裁量權(quán)的。這樣的能動(dòng)司法政策勢(shì)必促進(jìn)圍繞法院裁量權(quán)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的交涉，加強(qiáng)法院與群眾的互動(dòng)。而在這類(lèi)的互動(dòng)中，法院采取"大調(diào)解"方式，側(cè)重當(dāng)事人通過(guò)和解自主解紛。這就等于一方面提供健訟的誘因，另一方面又只是沿用息訟的傳統(tǒng)手法，其實(shí)很有些自相矛盾。本來(lái)，法院以其工作性質(zhì)是很難讓所有人滿意的，甚至可以說(shuō)大多數(shù)案件的審判都很容易導(dǎo)致一半人(敗訴方)的不滿。如果把法院的工作方針定為讓大家都滿意，等于給自己的脖子套上了繩索。

這些因素導(dǎo)致一個(gè)悖論性的情況：法院被推到處理社會(huì)矛盾的及時(shí)線，處在關(guān)注的中心地位，但正是在這樣的眾目睽睽之下，法院的威信在不斷下降，逐步被邊緣化。在這個(gè)過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)一種言論的權(quán)力，左右著法律體系與審判實(shí)踐之間的關(guān)系，甚至形成"輿論即法律"的事態(tài)，使社會(huì)越來(lái)越不確定。

從"大調(diào)解"看各人負(fù)責(zé)與無(wú)人負(fù)責(zé)

讓我們回到問(wèn)題的原點(diǎn)：不確定性的增大。這意味著卡爾·施密特(Carl Schmitt)所說(shuō)的"例外"(exception)頻繁發(fā)生，異常事態(tài)在相當(dāng)程度上取代了"日常"(routine)。在這樣的狀況中，創(chuàng)造性混沌的意義得以呈現(xiàn)，嚴(yán)格守法原則受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。但是，國(guó)家之所以為國(guó)家，是必須在不確定的狀況中提供確定性的。從無(wú)序到有序，從無(wú)政府到有政府，關(guān)鍵在于不確定性的縮減和確定化程度的提高。即使從相對(duì)主義觀點(diǎn)來(lái)看，也需要某種"以不變應(yīng)萬(wàn)變"的剛性機(jī)制，以防止社會(huì)的分崩離析。如果這種剛性機(jī)制不在法律之中，那就只有到行政性權(quán)力中尋找。

而在不確定性增大之際，除了程序之外，必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)責(zé)任。主要是指法律上的責(zé)任。但在實(shí)踐中，哪怕是非制度化的個(gè)人責(zé)任，哪怕是傳統(tǒng)的承包責(zé)任也聊勝于無(wú)。而"大調(diào)解"和"能動(dòng)司法"的較大流弊恰恰是導(dǎo)致責(zé)任和"問(wèn)責(zé)"無(wú)從談起，甚至還會(huì)以表面上各人負(fù)責(zé)的民主政治的名義，誘發(fā)某種最終無(wú)人負(fù)責(zé)的事態(tài)。因?yàn)?能動(dòng)司法"把本來(lái)被認(rèn)為是國(guó)家秩序防線的審判機(jī)關(guān)推到了及時(shí)線，而司法的政治化又使得具體案件的審理失去了客觀的標(biāo)準(zhǔn)和防火墻，辦案法官不得不直接面對(duì)政策性后果和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。于是，法官往往傾向于逃避責(zé)任，否則法官就容易遭到來(lái)自不同方面的指責(zé)。有些地方法院提出的所謂"零判決"口號(hào)，其實(shí)質(zhì)就是"零責(zé)任"。

在這里，法官已經(jīng)開(kāi)始自我否定了。一切取決于當(dāng)事人的討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)，沒(méi)有判決，還需要法官嗎？或者也可以說(shuō)，調(diào)解之類(lèi)的非正式解紛方式，在特殊的語(yǔ)境里、在很大程度上已經(jīng)蛻變成了某些法官濫用裁量、推卸責(zé)任的手段。這就很容易使國(guó)家秩序陷入混沌乃至整體性危機(jī)。

三、司法民主化誘發(fā)"眾愚政治"

法律適用的彈性構(gòu)成司法腐敗的溫床

中國(guó)式"能動(dòng)司法"和"大調(diào)解"造成的結(jié)果首先是不斷放大法律的彈性，使行政性權(quán)力擺脫法律羈絆。與此相伴而生的是法官裁量權(quán)也越來(lái)越大。為了限制自由裁量的恣意性以及隨之而來(lái)的司法腐敗，必須追加當(dāng)事人同意以及輿論監(jiān)督等要件。因而司法的程序性和專(zhuān)業(yè)性不得不淡化，審判獨(dú)立原則也不得不相對(duì)化。，是具體的兩者合意關(guān)系而不是普遍的正義成為法律決定正當(dāng)化的基礎(chǔ)，客觀的、中立的司法概念也就溶解于無(wú)形。這就是所謂司法民主化的基本邏輯關(guān)系。

由于司法判斷是一種基于調(diào)停、和解的共同決定，所以審判人員的責(zé)任是難以確定的。調(diào)解結(jié)案率越高，問(wèn)責(zé)的范圍就越小。可想而知，司法腐敗的余地也就越大。

在追究法官錯(cuò)判責(zé)任的壓力之下，越來(lái)越多的法官難免傾向于逃避責(zé)任負(fù)荷。而"大調(diào)解"提供了最方便的通道。當(dāng)事人當(dāng)然是希望借助這種方式參與司法決定過(guò)程，以減少腐敗、確保公正的，殊不知結(jié)果卻適得其反，基于互惠性的妥協(xié)，為對(duì)法律上下其手的不正行為提供了大量機(jī)會(huì)。既然當(dāng)事人的承認(rèn)、和解、滿意度甚至私下交易都成為影響規(guī)范與事實(shí)之間關(guān)系的參數(shù)，司法推理中的概念計(jì)算也就變得無(wú)法驗(yàn)證和再現(xiàn)了。

在法外行事的彈性條件下，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)問(wèn)責(zé)，實(shí)際上都無(wú)法要求審判者履行說(shuō)明義務(wù)。因?yàn)楹戏ㄅc違法的界限已經(jīng)變得非常曖昧不清了，剩下的只是不受法律約束的剛性權(quán)力的彰顯。

按照現(xiàn)代法治國(guó)家的制度設(shè)計(jì)，立法權(quán)的行使以目的為本位，具有政策指向，容許政治妥協(xié)；行政權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)等級(jí)、效率、能動(dòng)性以及靈機(jī)應(yīng)變；而司法權(quán)的行使則以嚴(yán)格遵守法律為前提條件，為制度的妥當(dāng)運(yùn)作劃出剛性底線。

在具體問(wèn)題的決定上，審判機(jī)關(guān)只對(duì)法律負(fù)責(zé)，并且享有終局性判斷的權(quán)力。這既是規(guī)范整合化的需要，也可以確保個(gè)案處理過(guò)程及其結(jié)果可以還原、驗(yàn)證、再現(xiàn)，從而使問(wèn)責(zé)成為有的放矢。法官不能以法無(wú)明文規(guī)定或者缺乏專(zhuān)業(yè)知識(shí)為由拒絕受理案件和進(jìn)行判斷，這樣的判斷必須闡明根據(jù)和理由，在上訴審定之后具有最終極的效力——這就使得決策無(wú)法推卸責(zé)任，使得責(zé)任所在也一目了然。在上述狀況設(shè)定之下，其實(shí)是很難產(chǎn)生司法腐敗的，也無(wú)需疊床架屋的監(jiān)督。

司法迎合群眾的危險(xiǎn)性

如果審判機(jī)關(guān)不是這樣定位，司法被群眾政治化了，個(gè)案處理都是非正式的法外行事，甚至以當(dāng)事人的滿意度和群眾感覺(jué)作為決定的依據(jù)，那么無(wú)論在形式上如何強(qiáng)調(diào)責(zé)任，無(wú)論罰則的規(guī)定如何嚴(yán)酷，都將演化出一個(gè)誰(shuí)都不負(fù)責(zé)任的局面，也很難依法追究任何人的責(zé)任。基于同樣的理由，無(wú)論如何防止司法腐敗，都將事倍功半甚至徒勞無(wú)功。

如果把司法權(quán)也投入迎合群眾的疑似民主主義的坩堝里去攪拌，那么理性和自律精神就會(huì)加速融化，對(duì)物質(zhì)的欲望、追逐眼前利益的短期行為、民粹主義以及情緒化輿論就會(huì)急遽膨脹，過(guò)不了多久，得到的將只有所謂"眾愚政治"的苦果。就像"面包與馬戲"政策、溫泉宮里的奢靡社交以及角斗場(chǎng)里的嗜血狂歡導(dǎo)致羅馬帝國(guó)走向衰亡那樣的"眾愚政治"，就像優(yōu)厚的年金、過(guò)量的公務(wù)員以及對(duì)偷稅漏稅行為網(wǎng)開(kāi)一面的姑息導(dǎo)致當(dāng)今希臘陷入嚴(yán)重財(cái)政危機(jī)那樣的"眾愚政治"。