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及時章 現代公法救濟機制的基本界定

在各類型的社會情境之間或社會關系之間，有許多重大的差別通常并不是直接顯現出來，通過考察相應詞語的標準用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會聯系，就可以最清晰地把握這些重大的差別，然而這種考察經常受到忽視。

——[英]哈特①

知識的存在，是語言的一種形式表達之物；知識的探求，是語言的一種形式轉換過程。鑒于此，"各學術領域中專門術語常使用概念性名詞，其正確掌握，乃學問及時步"②。所以，對研究對象進行語義分析與界定是各種研究得以深入的前提，也是法學研究的基礎性工作。因為，"當人們使用一個含義過于寬泛、內容沒有界定的術語、卻未對其中包涵的不同意思加以區分時，混淆就產生了，大多數爭論皆源于此"③。反之，正如英國法學家J.奧斯丁所說，通過對研究對象的語義分析與界定，我們可以用"對詞的深化認識去加深我們對現象的理解"。①，因此，作為本書謀篇布局的及時章，研究的主要內容必定集中于分析和界定救濟、公法救濟、公法救濟機制、現代公法救濟機制等基礎性概念的內涵、特征和范圍，以期為整篇論文之后的深入研究奠定一個堅實的平臺。

及時節 救濟與公法救濟

一、救濟與法律救濟

"救濟"(remedy)一詞，是法學中最為常用的概念之一，但就其含義的爭論并不多。《布萊克法律詞典》從兩個方面對其解釋：其一是指實施一項權利的方法或糾正一項錯誤。它也被稱為民事救濟，包括法律的和衡平的救濟。其二是指救濟行為，如救助。在兩種意義上也都被稱為救濟法。②及時種解釋是從純粹法律的角度去理解，實際上理解為一種救濟權；第二種解釋則更多地從社會學的意義去理解，實際上理解為一種社會行為。由于"救濟"概念與"權利"概念天生的緊密關聯性，我們一般習慣于從前者去理解。③如我國《辭海》中明確界定，"所謂救濟權，即派生權"④。筆者認為，"救濟"作為一種救濟權，其內涵與其作為一種社會行動的方式的具體實踐有很大的關聯，兩個方面不可分離。所以，本書的"救濟"一詞，既是一個法律概念，也是一個社會概念。作為法律概念的"救濟"是一種法律權利，與法律義務相對應；作為社會概念的"救濟"是一種社會行為，與法律政策相關聯。

"法律救濟"(legal remedy)，一般也就簡稱為"救濟"。但在英美法系中，它與"救濟"一詞的內涵存在一定差異。根據《布萊克法律詞典》的解釋，"法律救濟"是指歷史上可以依據普通法可以獲取的救濟，區別于歷史上僅僅依據衡平法方可獲取的救濟。而在普通法和衡平法兩者相融合之后，這些區別仍然以一些方式存在，比如決定了是否尋求法院審判還是選擇替代性救濟。①本書的研究將"救濟"等同于"法律救濟"，視之為"法律救濟"的簡稱。因為，我國的法律體系不存在"普通法"與"衡平法"這一英國特色的區分，將這兩個概念相區別也沒有任何意義。法律救濟可以有多種分類，如可以分為正式的法律救濟和非正式的法律救濟，刑事救濟、民事救濟和行政救濟，事前救濟、事中救濟和事后救濟，公法救濟與私法救濟。基于本書研究進路的需要，我們必須先區分公法救濟與私法救濟。

二、公法與公法救濟

公法救濟與私法救濟的區分，是以公法與私法的區分為前提的。自烏爾比安之后，對公法的界定雖然產生了多種學說，如"主體說"、"權力說"、"服從說"、"強行法說"和"折中說"。這些學說分別以公法行為的主體、實質、內容和特征的某一個方面或幾個方面作為區分公法和私法的標準，其中潛含的一點是公權力不同于私權利，其根本原因在于公權力的目的是為了實現公益。也就是說，這些學說基本上是以"個體自由"或者"國體約束"的兩種性質哪一方占有優勢來界定其到底屬于公法還是私法②，而不論是法學理論上，還是法制實踐中，現代法治國家進行"國體約束"的正當性都是基于公共利益。比如，在公法理論方面，法國經歷了從"公共權力說"到"服務說"以至"制度理論"的變遷，但這些理論在這一點上是一致的。其中"制度理論"認為，"行政行為所帶有的`公共權力`屬性與它為社會提供的`公共服務`的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了這樣一種制度框架，使行政機關在其明確的權限范圍內發揮其`公共服務`的作用"③。在法制實踐中，法國《人權宣言》也規定對私有財產進行"國體約束"的正當性在于"經合法認定的公共利益"，西方其他法治國家相關的立法規定也大致如此。可見，其實所有這些學說最終都必然要考慮到公共利益這一點。但是，在現代社會中，對公益和私益進行區分本身就存在極大的困難。"現代社會利益錯綜復雜，影響所致，不但有`第三種`法的產生，而且過去大家所公認為毫無問題屬于私法的，如民法，以及毫無疑問屬于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐漸模糊。"所以，對公法的界定需要重新尋找思路。《布萊克法律詞典》認為："公法是指處理私人個體與政府關系，以及政府自身結構和運行的法律的總和，包括憲法、刑法和行政法。它與私法相對。"③這一觀點試圖從調整對象的角度來界定公法，是一種新的思路，但它對部門公法的列舉與這一界定所涵攝的調整范圍并不吻合。

我國法學界關于公法的界定一般有兩種思路：其一是將公法部門簡單相加，認為憲法、行政法、刑法、訴訟法、國際公法等法律部門都是公法部門，這些公法部門集中在一起就構成了公法；其二是把非公法規范加以排除，認為不是用來調整平等主體之間關系的法律規范都是公法規范，這些法律規范集中在一起就構成了公法。前一種界定不夠，將經濟法、勞動法、社會法中的許多公法規范排除在外；后一種界定沒有揭示公法本質，平等主體之間的法律規范也可能是公法規范。④近兩年來，有的公法學者開始嘗試從法律關系這一新的角度來闡釋公法，筆者暫且武斷地概括為"關系說"。該說基本認為，公法是調整公共權力與公共權力、公共權力與個人權利之間關系的法律規范的總稱。筆者認為，這一觀點的內涵與現代公法的實際調整范圍比較符合，同時也契合了統一公法學打破部門公法界限的內在要求。

同理，從"關系說"所界定的公法出發，對于公法救濟的界定也必定與以往的研究有所不同。由于公法學研究的部門法割據的現狀，導致當前我國公法學界雖無對"公法救濟"這一統合性概念的明確界定，但對"行政救濟"概念的討論卻頗多，其中也不乏值得借鑒之處。①筆者認為，從公法救濟的客體出發，并把握其所形成的法律關系，可以將公法救濟界定如下：公法救濟是指公民的權利和利益，受到公權力侵害或者可能受到侵害時的防衛手段和申訴途徑，也是通過解決公法爭議，糾正、制止或矯正公權力侵權行為，使得受損害的公民權利得到恢復，利益得到補救的法律制度。它是針對公權力消極后果的一種法律補救，實質上體現為調整一種以權力/權利為內容的公法關系。

筆者認為，公法救濟這一概念中主要包含四個基本特征：及時，公法救濟的主體是公權力主體，它是救濟程序的引導者或主導者。這是公法救濟與狹義的行政救濟、司法救濟和立法救濟的重要區別。也就是說，公法救濟的主體可能是行政機關、司法機關、立法機關以及其他享有相關公權力的機關或組織。如行政復議中的救濟主體是行政機關，行政訴訟中的救濟主體是人民法院，憲法審查中的救濟主體則可能是司法機關，也可能是其他類型的公權力主體。第二，公法救濟的前提是存在一個具體的公法爭議，其解決的實體法依據為公法。這是公法救濟與私法救濟的重要區別。如民事訴訟是一種私法救濟，其救濟主體也是公權力的主體——人民法院，但其產生以平等主體之間的私法爭議為前提，對糾紛的解決以民事法律為實體法依據。

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