典賣制度的形成得益于中國封閉的人文地理環境,小農經濟為典制的形成提供了經濟基礎,群體主義倫理觀則為典制的形成提供了思想基礎。中國典制史演進路徑清晰,典制的出現最遲可以上溯到南北朝時期,一直沿續到現代,一脈相承,千年不絕。作為民間習慣法的典制,具有法的基本結構與運作機理,具有無可替代的社會功能。典制體現了中國傳統產權觀念的模糊性,體現了平等互利性體現了民間習慣法的社會價值,傳統的典制解紛機制可資今鑒。新中國時期典制在大陸的適用雖基本中斷,但典制在當代中國社會仍有巨大的適用價值當代中國的典制立法不適宜用法典的形式,而宜于采用單行立法的靈活形式。典制的價值警示我們,民族習慣法是當代中國的重要法源之一。
魏文超,1971年生,安徽長豐人。阜陽師范學院政法學院副教授,法學博士。主持教育部人文社科規劃項目一項;主持安徽省教育廳人文社科項目兩項(一般項目一項、重點項目一項);主持、參與阜陽師范學院校級項目數項;出版專著《宋代證據制度研究》(中國政法大學出版社2013年版);公開二十余篇:
緒論
一、研究現狀與評析
二、研究意義
三、研究進路與方法
及時章典賣制度形成的社會語境
一、人文地理環境
二、小農經濟
三、群體主義倫理觀
第二章典賣制度的歷史演進
一、"典"的疑似史料辨析
二、質、貼、貰等制度考析
三、典制的早期時期(南北朝至唐前期)
四、典制的形成時期(唐末五代時期)
五、宋元時期典制的發展
六、明清時期典制的完善
七、清末民國時期典制的西式改造
八、1949年以后典制發展的挫折
第三章典賣制度的結構與功能
一、典制的結構與運作
二、典制的社會功能
第四章典賣制度的法理解析
一、中國傳統產權觀念的模糊性
二、典制的平等互利性
三、典制的民間法意義
四、典領域解紛機制之法理分析
第五章典賣制度的未來展望
一、典制應當保留之理據
二、典制立法應當采用單行法的形式
結論:尊重習慣法的法源地位
一、習慣法乃人類史上的重要法源
二、習慣法應當成為當代中國法源之
典賣制度既是中國古老的民事制度,也是中國古代法律學家于法律實踐中獨創的具民族特色的法律制度。典賣既包括典與賣,也是以典就賣的代稱。典制的形成,得益于我們民族得天獨厚的封閉式地理環境的庇護,得益于小農經濟環境與東方群體主義倫理觀的滋養。從目前的史料考察,典制的源頭至少可以上溯到南北朝時期,這一制度直至近代中國,相沿無改,一直盛行于民間,甚至現代社會仍有運用的典型(如中國臺灣地區、韓國)。典制雖然產生于封建社會,但其并非類同于裹足、納妾之類的封建陋習,而是一種社會經濟交往形式。典制具有質、當等制度所不具備的優勢,具有平等性、互益性、穩定性與長期性等優點。
典制是兼跨法史學與民法學的研究課題,已得到法史學與民法學者一定程度的關注,但這些研究多立足于西方物權法理論,在研究前提上往往將典制假設為某種物權類型。這種導向性錯誤的研究難以揭示其本來面目。典制研究首要之務是要運用歷史法學的方法,通過對當時的歷史環境與典制實際運作情形的考察,還原典制的本來面目;其次,在回到歷史現場的基礎上,運用現代的法律理論,對典賣活動中各項法律關系,進行適當歸類,凸顯法史研究中的現代意識。本書正是作者在他人研究基礎之上,本著歷史法學的方法對典制所作的新闡釋。
本書的研究成果能夠給予我們以下幾方面的啟示:
其一,必須正視習慣法(民間法)的積極意義。典制最早萌發于民間,是民眾自發創造的產物,其主要以民間習慣法的形式存在。從典制萌生之初,官府對此現象從禁止到默許直至贊成,并在宋代以典制正式入律,但官方的主要著眼點是增加稅收,民間的典交易仍主要受習慣法的調整。現存于世的大量民間白契并非全都是民眾逃稅的例證,它還是當時社會,包括司法官員判案中,用于證明當事人擁有某項土地權益的證據。明清時期,"民間管業,全憑契據"之語流行江南,便是對此問題的絕好證明。因此學界應當加大對習慣法的關注力度。
其二,中國法學體系的建構必須從中國法制文明中尋求資源。中華民族歷史悠久,曾創造出以儒家思想為核心的中華法系。然自近代以來,在西方文明的沖擊下,中華法系逐步解體,但其精神卻作為中國文化的一部分已植根于中國人的日常生活中。在改革開放、社會轉型的今天,如何在學習西方法治經驗的同時,于本民族的法制文明中尋求資源,構建一個符合中國實際的法學體系,是一個迫切需要研究的課題。我們能否運用西方物權理論,也即是當今中國民法學者的物權理論簡單地裁剪歷史?顯然不行。以中國的典制為例,足以說明學界苦心孤詣所進行的以西方法學理論解釋中國歷史的努力具有必然的不確當性。法學研究必須立足于中國的歷史與現實,尋求中國百姓過日子的規則與邏輯。在中國,個人不是私有權利的個人,而是家庭成員中的個人,倫理親情的個人,因此中國歷史上的"私"不同于西方羅馬法傳統中的個人權利之"私"。中國人的"私"之上附有倫理親情的約束,也附載著鄉族、國家所有權的負擔,如國家賦稅、田不出族、房不離宗等,這樣的"私"是用西方的民法理論所不能確切解釋的。古代中國,平民百姓,數間草房,幾頭耕牛,數畝薄田,都是維持家庭生活、養親育子的基本保障,絕不會隨便讓與。以個人為本位的私有觀念,既不存在于中國古代的歷史生活中,也很難在現實的中國社會暢行。古典中國之私有并非是相互之間權利義務關系的明確界定,而是基于生活所需的異財同籍,是和諧思想下的相給相與。中國法學的研究要轉型,既要學習西方,也要重鑄傳統。
其三,法史學研究必須注重溝通歷史與現實。法史學是歷史學與法學的結合,對中國法律史的深入研討,離不開對現實問題的觀察。有人說,歷史已離現代社會愈行愈遠,二者沒有多少關聯,也有學者以為,現代的法制主要是學習西方,與中國古代鑿枘不投,乃至勢同水火,其實,這只是一種流俗之見。當前中國較大的問題是"三農"問題,與"三農"最為密切的是土地。土地權利的歸屬、流轉與利用,既是現實中國改革的"瓶頸",也是中國現代民法,尤其是物權法最不容易解決的問題。由于我國不承認土地私有,農民土地經營權常與土地國有或集體所有制發生沖突,當前所謂的"小產權房"問題即為典型體現。要解決這類問題,西法中沒有現成的答案,但我們的祖先早已為我們提供了解決這一難題的途徑,這就是典制,正由于典賣交易只涉及使用權的轉移,可以有效地避開所有權轉移這一敏感問題,因此典制的復興是當前我國建立土地市場的一條捷徑。這提醒我們:用現實的眼光洞察歷史,絕非單純以西方的理論為參照系,更不是把它當作真理,而是要在對現實的思考之中,同情地闡釋傳統,研究歷史。
魏文超曾經在中南財經政法大學法學院追隨我攻讀博士學位,他為人樸實,學風嚴謹,素來重視自身的修為與對學理的運思。他學術功底扎實,研究視角新穎,分析問題,是一位頗具研究潛力的法律史學者。2013年他在博士論文的基礎上修改出版了《宋代證據制度研究》一書,這次他又完成了《典賣制度研究》的教育部項目,并予以出版。兩書雖然研究領域迥異,但二者所體現的學術開拓精神與學術價值同樣值得贊許。
作為導師,我為他這兩年所取得的不菲成績感到由衷得高興。"山川悠遠,惟其勞矣。"希望他在學術的道路上,以寬闊的胸襟,取得更大的成就!
是為序。
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