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漢斯 凱爾森(1881～1973)如何稱得上20 世紀(jì)最重要的法學(xué)家?這個(gè)問題一直糾纏著我。類似的困惑還有拉德布魯赫有傳說中的那么偉大嗎?羅伯特 阿列克西是否他所認(rèn)為的那樣，衡量法則是一個(gè)可傳世的公式?法學(xué)理論中真有不朽可言，足以同牛頓的力學(xué)原理媲美，可以向愛因斯坦的相對論看齊。更重要的是，法學(xué)思想中若果有真理存焉，中國的秩序建構(gòu)還有什么懸念?

猶記得在阿列克西的法哲學(xué)課上，他一再強(qiáng)調(diào)凱爾森因發(fā)現(xiàn)規(guī)范性而在法學(xué)殿堂中擁有一個(gè)長期的席位，而將凱爾森思想中的規(guī)范性以及授權(quán)概念提煉出來則是斯坦利 鮑爾森的功勞。他特別在意學(xué)生能夠明了法學(xué)基礎(chǔ)理論工作的追求。而一旦持有此種標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界中的各種大神立刻露出原形。如對某個(gè)非常令人尊重的德國憲法法院的大法官，他也只輕描淡寫地給了一個(gè)評價(jià)“好”，這是只比及格高一個(gè)層次的評價(jià)。談起哈特，他則語帶尊重。哈特晚年時(shí)的自我質(zhì)疑，所秉持的正是這樣一個(gè)嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。2009 年我的博士論文殺青，在德國博士畢業(yè)論文交給導(dǎo)師之后，通常的評閱時(shí)間都在六個(gè)月左右。令人心慰的一個(gè)消息是，越是可能得到高分評價(jià)的論文審閱的時(shí)間越長。苦等半年無果之后，我著手規(guī)劃一套“德語法學(xué)思想譯叢”以免浪費(fèi)光陰。我勾勒了一個(gè)龐大的書目，凱爾森的著作由于版權(quán)問題沒能入選。當(dāng)我拿給阿列克西過目時(shí)，他直言不諱，沒有凱爾森的著作，這套書算不上是德語法學(xué)思想。

從那時(shí)起，我開始重新審視凱爾森。凱爾森的法學(xué)思想有一種韻律美，如其研究對象一樣，規(guī)范而整齊，比如他的金字塔般的規(guī)范層級結(jié)構(gòu)。可是，這種美似乎又很不真實(shí)，離現(xiàn)實(shí)太遠(yuǎn)。哪有現(xiàn)實(shí)遷就理論的道理，理論應(yīng)該回應(yīng)現(xiàn)實(shí)。魏瑪時(shí)代的公法四駕馬車中，凱爾森的理論最為精致而不中用，其他三人，卡爾 施米特、魯?shù)婪?斯門德、赫爾曼 黑勒，都有著明確的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。甚至有人認(rèn)為，凱爾森的實(shí)證主義法理論將道德判斷摒棄在法學(xué)的大門之外，以至于面對納粹的上臺，法學(xué)毫無抵抗之力。然而，如果就此把凱爾森當(dāng)成一個(gè)書齋里的學(xué)者，確實(shí)有失公允。凱爾森的學(xué)術(shù)生涯中有三個(gè)實(shí)踐上的高峰，一是創(chuàng)立歐洲大陸及時(shí)個(gè)憲法法院——奧地利憲法法院，二是培養(yǎng)了一批法學(xué)家和政治學(xué)家，三是參與“二戰(zhàn)”后國際秩序的重建。在理論上，他不僅是提出規(guī)范理論的法哲學(xué)家，也是最早提出多元民主理論的政治思想家。這些都提醒我，凱爾森定然不會不懂得理論要回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，只不過他對理論的作用有著自己的理解。

凱爾森沒有受過系統(tǒng)的哲學(xué)教育，早在維也納大學(xué)求學(xué)期間，也從未被老師看好。改變凱爾森學(xué)術(shù)命運(yùn)的是德國海德堡大學(xué)之行。在那里，他接觸到了新康德主義，黑格爾去世之后立刻興起的一股復(fù)興康德思想的思潮，海德堡大學(xué)是新康德主義的一個(gè)思想重鎮(zhèn)。康德思想的核心概念是意志自由，這對于失去宗教依靠的人心有著起死回生的作用。康德有自己的法學(xué)思想，晚年寫就放在《道德形而上學(xué)》的及時(shí)部分，后世解讀者雖多，但影響力有限。康德去世之后，批判者眾。康德的物自身將主觀性與客觀性處于分裂和對抗之中，而他用主觀性壓制客觀性，用形式壓制內(nèi)容，用應(yīng)當(dāng)壓制現(xiàn)實(shí)，加劇了理論與實(shí)踐的斷裂。很快，康德哲學(xué)便無人談起，黑格爾的哲學(xué)如日中天。黑格爾用精神的歷史展開替代康德的物自身，吸引了一代青年學(xué)者，包括青年馬克思。可是，有意思的是，黑格爾甫一去世，重新回到康德的呼聲四起，新康德主義思潮在各個(gè)大學(xué)興起，這一思潮至少有七個(gè)學(xué)派，海德堡新康德主義是其中最重要的流派之一。為何學(xué)者們?nèi)绱似炔患按匾獜?fù)興康德思想。除了政治原因之外，最重要的原因在于康德的主觀哲學(xué)尚沒有充分地歷史性展開，人類的內(nèi)在精神世界的潛能遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有開發(fā)出來。這一點(diǎn)今日方興未艾的人工智能發(fā)展最有說服力。任何時(shí)候，面對外部世界，我們都要問：“我能知道什么?”這一最基本的追問在法學(xué)領(lǐng)域就具體化為，什么是法，對于經(jīng)驗(yàn)世界中的法律我們能知道什么。這個(gè)問題解決不好，法學(xué)理論也好，法制實(shí)踐也罷，所謂的龐大的法律體系，不過是沙灘上的城堡而已。

時(shí)在奧地利的年輕的凱爾森還不知道英國的法學(xué)家奧斯丁已經(jīng)寫有相關(guān)著述。在他看來，對于法的認(rèn)知工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有展開，法學(xué)如何能夠擺脫政治的、宗教的以及道德的侵蝕與干擾，讓法學(xué)輕裝上陣，完成自己應(yīng)該完成的任務(wù)，這在歐洲大陸是當(dāng)務(wù)之急。1934 年及時(shí)版《純粹法學(xué)》問世，標(biāo)志著凱爾森法學(xué)思想在新康德主義的道路上走向巔峰。純粹(rein)一詞取自康德的《純粹理性批判》，對康德及時(shí)批判的深研，使得凱爾森明確了法學(xué)理論研究的主旨，為法學(xué)立法，厘定法律的邊界，探尋法律背后的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。在這一法律認(rèn)知的歷史征程中，凱爾森發(fā)現(xiàn)了法的本質(zhì)屬性——規(guī)范性(normativity)，這成為法律思想史上的一個(gè)界碑。后來者，如偉大的哈特以及他眾多杰出的弟子們，都是這一路標(biāo)的追隨者。

國內(nèi)法學(xué)界近三十年來，少有不受這一歷史路標(biāo)的激勵，追隨在哈特及其弟子的麾下，學(xué)術(shù)成果蔚為大觀。然而，基礎(chǔ)理論轉(zhuǎn)化為法制實(shí)踐的積極成果從非易事，語言分析哲學(xué)的概念加上邏輯符號的推演，在大國崛起的偉大實(shí)踐面前，顯得深奧而無力，年輕人好奇術(shù)，囫圇吞棗的理解與勤勉的寫作成果，更是令閱讀者懷疑法哲學(xué)莫不是一種故弄玄虛的學(xué)問。坊間懷疑論甚囂塵上，很多學(xué)者更喜歡務(wù)實(shí)的社會學(xué)、歷史學(xué)。凱爾森晚年也曾坦言，當(dāng)年如果不是對同在奧地利的埃爾里希與他的法社會學(xué)大加撻伐，法社會學(xué)也不至于花落美國。那么，有能力壓過法社會學(xué)風(fēng)頭的凱爾森的純粹法學(xué)意義何在呢?

所有法學(xué)的首要任務(wù)是解決立法者問題。康德的理性哲學(xué)并不是將希望寄托在人的理性上，認(rèn)為人可以替代上帝立法，而是說人的理性有自知之明，在可以認(rèn)知與不可以認(rèn)知之間劃出邊界，這是理性立法的首要工作。如果理性僭越了自己的邊界，就是違反了法律，無論是打著理性的旗號，還是滿口的仁義道德，都不是真正的立法。凱爾森繼承了康德的事業(yè)，在法學(xué)領(lǐng)域?yàn)榉▽W(xué)研究立法，用基礎(chǔ)規(guī)范(Grundnorm)為法學(xué)劃定邊界，用規(guī)范效力(validity)來識別法律規(guī)范與非法律規(guī)范，用規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)(Stufenbau)揭示法學(xué)內(nèi)在的沖突規(guī)則。凱爾森憑一人之力，將法學(xué)的科學(xué)認(rèn)知任務(wù)基本完成，凱爾森的知名弟子埃里克 沃格林便是看到這一點(diǎn)，轉(zhuǎn)而投身于政治思想史的研究。凱爾森一生著作等身，這些著作代表了一個(gè)時(shí)代——人定法的時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代，法學(xué)家的首要任務(wù)是為人定法奠基。“開山立派者沒有門派。”凱爾森開創(chuàng)了規(guī)范法學(xué)，卻不是單純的規(guī)范法學(xué)家，而是現(xiàn)代意義上的偉大的立法者。凱爾森之前，走出宗教陰影的法學(xué)研究不過是“白茫茫大地一片真干凈”，凱爾森之后，人定法時(shí)代的法學(xué)研究才有了理論自信。后世的法學(xué)研究，不管承認(rèn)與否，無不站在凱爾森的肩膀之上。當(dāng)然，正如晚年凱爾森對法社會學(xué)的反省，他所開創(chuàng)的規(guī)范法學(xué)并非法學(xué)理論研究的全部內(nèi)容，也非研究的目標(biāo)，而是法學(xué)研究的基礎(chǔ)和原理。只有從凱爾森出發(fā)，而又不拘泥于凱爾森，才是對凱爾森貢獻(xiàn)的好理解。

尼采宣告上帝死亡，意味著生活世界從此再不是一個(gè)純天然的世界，而是一個(gè)人利用理性來規(guī)劃的世界。我們今日所看到的現(xiàn)實(shí)都是人精神世界的映射，精神世界的豐富性和規(guī)范性決定了現(xiàn)實(shí)世界的秩序狀態(tài)。凱爾森是一個(gè)地道的現(xiàn)代意義上的法學(xué)家，現(xiàn)代性這條道路在自然科學(xué)方面取得了驚人的成就，法學(xué)在凱爾森的努力下也達(dá)到了科學(xué)的水準(zhǔn)。盡管現(xiàn)代性備受質(zhì)疑，如果沒有思想家將現(xiàn)代性演繹到，就人性而言，誰又敢冒天下之大不韙改弦更張，走另外一條道路。就此而言，凱爾森是法學(xué)尋求科學(xué)性這條道路上的一座豐碑，它固然在理性上是有限的，卻是一個(gè)世紀(jì)以來較高水準(zhǔn)的，如果說凱爾森錯了，不是因?yàn)樗睦碚摚乾F(xiàn)代性這條道路需要反思。在這一點(diǎn)上，卡爾 施米特、列奧 施特勞斯以及沃格林等人，與其說他們不滿意凱爾森的法學(xué)理論，不如說不滿意現(xiàn)代性本身。古希臘和羅馬以降的文明之路在歷史展開意義上也許還有其他可能，若是沒有凱爾森的摸索與建構(gòu)，無論如何都還輪不上這些所謂的其他可能。

有人會說，即便是在康德開創(chuàng)的現(xiàn)代道路上，凱爾森的理論也已經(jīng)被批判得千瘡百孔。此話不假，但不盡然。一方面，此種批判都屬于內(nèi)部批判，如哈特的承認(rèn)規(guī)則實(shí)則是對凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范繼承性創(chuàng)新;另一方面，既然是內(nèi)部批判，凱爾森法學(xué)思想大廈作為整體依然堅(jiān)固。支撐這一大廈的是法的規(guī)范性，也即規(guī)范效力。法律效力既不等于物理的強(qiáng)制力，也不等于法的實(shí)際作用。規(guī)范效力的起源要么源自先驗(yàn)理念，要么有其社會來源，無論哪一種，都是純粹的神的世界與自然世界之外的人的世界。人創(chuàng)造和設(shè)定了自己的意義，這種意義的客觀化就是法律規(guī)范。在人所主導(dǎo)的法律秩序中，自然界的因果律不再直接起作用，起作用的是人法世界的歸責(zé)律，凱爾森發(fā)現(xiàn)了人法世界的運(yùn)行法則，這些法則構(gòu)成了任何一個(gè)國家實(shí)定法律的基礎(chǔ)。只要人的世界不坍塌，人的世界需要法秩序，凱爾森的規(guī)范性、規(guī)范效力、歸責(zé)律以及規(guī)范的金字塔般的層級結(jié)構(gòu)就長期矗立在那里，熠熠生輝。

20世紀(jì)是民族國家與市民社會沖突不休的世紀(jì)，法與國家的關(guān)系是時(shí)代主題。已近花甲之年的凱爾森為避納粹迫害，遠(yuǎn)渡重洋來到美國，昔時(shí)的品牌教授淪為大學(xué)里臨時(shí)聘用的講師。艱難時(shí)局沒有動搖凱爾森的法律觀，他以《法與國家的一般理論》為書名系統(tǒng)總結(jié)了自己的法律思想，用英文介紹給美國的讀者。從那個(gè)時(shí)候開始，歐陸法律哲學(xué)在美洲開枝散葉，中國也間受其惠，借助英譯本及時(shí)地了解到凱爾森的法學(xué)思想。2003年，我到德國求學(xué)之前，《法與國家的一般理論》(沈宗靈譯)已是案頭書，雖然未得內(nèi)中三味，卻好過一無所知。當(dāng)時(shí)國內(nèi)學(xué)界迻譯卡爾 施米特的作品。我也機(jī)緣巧合，接手翻譯揚(yáng) 維爾納 米勒的《危險(xiǎn)的心靈——戰(zhàn)后歐洲思潮中的卡爾 施米特》。相比起凱爾森，施米特直指現(xiàn)實(shí)的尖銳性和洞察力更令年輕人心動。我一直不理解為何有人稱施米特為“知識的冒險(xiǎn)者”，冒險(xiǎn)意味著超出了知識的邊界，沒有邊界便無所謂冒險(xiǎn)。凱爾森所代表的理性法傳統(tǒng)正是邊界的研究者和設(shè)定者，施米特這一類知識的冒險(xiǎn)者正是站在凱爾森等人的肩膀上，看到了規(guī)范理論的盡頭，在開辟新的精神道路上狂飆突進(jìn)。

凱爾森以高壽而終，臨終前仍筆耕不輟，身后留下的是兩萬多頁的文稿，這些文稿在一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里翻譯成數(shù)十國文字，百年之間，流芳萬國。由于凱爾森的代表性著作多是德語寫就，極大地影響了我國對凱爾森法學(xué)理論繼受的廣度與深度。時(shí)至今日，凱爾森的著作也才引進(jìn)兩本，而且都是英譯而成。決定編選和翻譯一部研究凱爾森的的學(xué)術(shù)論文集，雖非常必要，并非明智之舉。完成這么一個(gè)大部頭，若沒有眾多師友和學(xué)生的幫助，斷不能有出版的一日。從2011年舉辦紀(jì)念凱爾森誕辰130周年紀(jì)念至今倏忽已是五年，越是深入中國人的生活實(shí)踐，越能領(lǐng)悟到基本原理的奠基性意義：萬變不離其宗，洞悉基本原理者可得不朽。