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都說國際工程行業(yè)的慣例是中標靠低價，賺錢靠索賠。但至今為止，它并沒有成為中國施工行業(yè)的慣例。我們難得一見靠索賠賺錢的工程項目，更沒有什么靠索賠發(fā)展的建筑企業(yè)，倒是常見靠低于“成本價”中標的項目。作為從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)人士，我們應(yīng)該思考的是：原因在哪里？索賠靠什么？我們又應(yīng)該做什么？

(一)

2015年歲末，我在“東辰魯班法律茶座”微信眾公號上寫了篇新年獻辭：《展望新年——建筑業(yè)的春天還遠嗎？》，其中有一段充滿理想主義色彩的文字：“冬天終將過去，春天必將到來，這是不可抗拒的自然規(guī)律。從古代到現(xiàn)代再到未來，文明不斷發(fā)展，科技日益進步，但人類衣食物住行的基本需求未變，改變的只是不斷提升的品質(zhì)需求。如此看來，建筑業(yè)永遠是一個為我們創(chuàng)造美好家園的朝陽產(chǎn)業(yè)！”其實，在這段豪情滿懷文字的背后，有著對建筑業(yè)現(xiàn)狀的擔(dān)憂。自2012年始，我國房地產(chǎn)市場逐漸趨冷，商品房銷售疲軟，許多城市，特別是三四線城市存量房數(shù)量巨大，房地產(chǎn)投資呈明顯下滑趨勢。在此背景下，處于產(chǎn)業(yè)鏈下端的建筑企業(yè)日子自然難過。建設(shè)單位拖欠工程款愈演愈烈，一些項目被迫停建緩建，建筑企業(yè)新接業(yè)務(wù)量和完成產(chǎn)值大幅下降，一些建筑企業(yè)因資金困難使生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼，更有甚者很可能難以熬過這個寒冷的“冬天”。

從長遠看，由房地產(chǎn)不景氣帶來的建筑業(yè)“冬天”畢竟是短暫的，它將隨著經(jīng)濟形勢的趨暖，房地產(chǎn)市場走出低谷，由蕭條的“冬天”邁向萬物復(fù)蘇的“春天”。但根本性問題是，當(dāng)前建筑業(yè)所面臨的形勢，恐怕不是四季轉(zhuǎn)換那樣單純。一定意義上說，這個傳統(tǒng)行業(yè)正面臨著極為嚴峻的困境和挑戰(zhàn)，必將迎來一場前所未有的變革。改革開放以來，我國一直處于基本建設(shè)高潮期，固定資產(chǎn)投資是拉動GDP增長的主要馬車。然而，過度投資會造成重復(fù)建設(shè)，導(dǎo)致產(chǎn)能過剩，資源浪費，副作用也是十分明顯的。實踐已經(jīng)證明，依靠固定資產(chǎn)投資的發(fā)展模式是不可持續(xù)的，事實上依靠大規(guī)模投資的發(fā)展模式已成為過去式。隨著基本建設(shè)高潮的退去，過去那種靠大肆擴張，大鋪攤子，廣種薄收，追求規(guī)模效益的經(jīng)營模式，必然被市場所淘汰，建筑業(yè)必然從追求規(guī)模效益向追求質(zhì)量效益過渡與轉(zhuǎn)型，這是未來建筑業(yè)生存和發(fā)展的選擇。

隨著基本建設(shè)高潮期的過去，工程業(yè)務(wù)量總體下降，“僧多粥少”的建筑市場的競爭還將進一步加劇，而競爭的結(jié)果必然是建筑業(yè)利潤的進一步下滑。為了治理建筑市場的混亂現(xiàn)象，確保建設(shè)工程項目的質(zhì)量安全，近年來國家強化了對建筑市場的監(jiān)管力度，無論是健全工程質(zhì)量監(jiān)督和監(jiān)理機制，還是切實提高從業(yè)人員素質(zhì)，各項措施都要求建筑企業(yè)加大投入。更為直接的是，建筑行業(yè)是勞動密集型行業(yè)，勞動力成本的增加使建筑業(yè)成本大幅上升，整個行業(yè)的利潤率大幅下跌。另外，建筑業(yè)也是環(huán)境代價非常大的行業(yè)，以犧牲環(huán)境謀求發(fā)展的時代已經(jīng)結(jié)束，以后建筑業(yè)在環(huán)境保護方面的成本也必然增加。種種因素的疊加，建筑業(yè)無疑已經(jīng)步入了微利時代。

由規(guī)模效益向質(zhì)量效益轉(zhuǎn)型的建筑業(yè)，要在微利時代求生存謀發(fā)展，必須從粗放型管理轉(zhuǎn)向精細型管理。如何向質(zhì)量要效益，如何在高企的成本中獲利，當(dāng)然需要多方面的努力，如依靠科技進步，采用新技術(shù)、新工藝，都是必不可少的手段。但從根本上說，改變過去的粗放型管理方式，代之以精細型、現(xiàn)代化的管理方式，較大限度地減少浪費，節(jié)約資源，降低成本，提高效率，是建筑業(yè)在微利時展壯大的必由之路。

(二)

建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級勢在必行，精細化管理既是轉(zhuǎn)型升級的內(nèi)涵之一，也是所有轉(zhuǎn)型升級的基本保障，沒有精細化的管理，其他任何所謂轉(zhuǎn)型升級都可能落空。作為服務(wù)于建筑企業(yè)的法律人，無論是建筑企業(yè)的法務(wù)工作者，還是專業(yè)從事建設(shè)工程法律事務(wù)的社會律師，無疑都要適應(yīng)建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級的需求，法律服務(wù)本身也必須向精細化服務(wù)轉(zhuǎn)型。

毋庸諱言，建筑業(yè)法律服務(wù)就總體而言在相當(dāng)長的時間里也是粗放型的，盡管這里有我們的種種苦衷。我的助理曾經(jīng)為一家建筑企業(yè)審查施工合同，他做得非常認真仔細，也很專業(yè)到位，對每一份合同進行逐字逐句審查，并且提出詳細的書面意見，標明合同的風(fēng)險點，還明確了修改方案。但結(jié)果是“吃力不討好”，項目經(jīng)理說:“你們是紙上談兵，這樣修改合同，我們生意還做不做？”分管領(lǐng)導(dǎo)說，“你們做得很辛苦，但建筑市場是甲方市場，我們沒有發(fā)言權(quán)。”，這家公司的所謂合同審查又回歸老路，每個環(huán)節(jié)簽個字，走了個流程，轉(zhuǎn)了一圈，就算合同審查通過了，而這種流于形式的合同評審在建筑企業(yè)絕非個別現(xiàn)象。其實，盡管建設(shè)單位處于強勢地位，但建筑企業(yè)在招標投標、談判簽約階段并非無可作為，通過據(jù)理力爭達成權(quán)利義務(wù)基本均衡的合同不在少數(shù)，有些審查意見盡管未被合同采納，但也可作為履約過程的重要風(fēng)險提示。而且，從合同評審的目的看，否定風(fēng)險巨大的合同，也是防范法律風(fēng)險的正常結(jié)果之一。

建筑業(yè)法律服務(wù)常見的現(xiàn)象是，建筑企業(yè)的法務(wù)工作者任務(wù)都十分繁重，工作壓力很大，非常辛苦，從風(fēng)險防范到事后救濟，無不親力親為。從事建設(shè)工程類案件訴訟的律師，面對的案件難度，無論是證據(jù)的收集分析，事實的辨別認定，還是法律適用的選擇論證，都遠比一般民事案件要復(fù)雜得多，投入的精力和智力也要多得多。但是，我們不得不承認的另一個事實是，建筑企業(yè)法律風(fēng)險防范的效果并不理想，訴訟結(jié)果與期望值往往相去甚遠，特別是通過訴訟成功索賠的比例更低。

為什么會出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？也許責(zé)任不在我們身上，但原因肯定與法律服務(wù)的粗放狀態(tài)有關(guān)。還是以工程索賠為例，與建設(shè)單位發(fā)生糾紛后，許多項目經(jīng)理都覺得理在自己這一邊，都是因為建設(shè)單位沒有依約支付工程款，導(dǎo)致工程工期延誤，使自己蒙受停工窩工的損失，因此要求建設(shè)單位賠償損失是理所當(dāng)然的。那么，大量此類索賠為什么都不成功呢？歸納一下無非以下幾大原因：一是索賠沒有合同依據(jù)。我們看到大量的施工合同，在專用條款中對違約責(zé)任的約定是“見通用條款”，而通用條款本身是原則性規(guī)定，許多條款需要在專用條款中進行補充、完善和細化，因此專用條款中“見通用條款”的約定實際上回到了通用條款的原則約定，并沒有對違約責(zé)任作出明確具體的約定，如此約定自然會使索賠失去依據(jù)。更有甚者，有的建設(shè)單位提供的合同文本中，干脆寫著“在任何情況下施工方均不得停工”，面對如此霸王條款，施工單位在合同評審時視而不見，事后卻想索賠停工窩工的損失，自然是難以實現(xiàn)的。二是索賠缺乏證據(jù)。索賠必須要有索賠事由，而且要有相應(yīng)的證據(jù)證明索賠事由的存在。在大量的索賠案件中，施工企業(yè)不僅缺乏證據(jù)證明索賠事件給自己造成損失的數(shù)額，有些案件中連索賠事件是否發(fā)生的證據(jù)都沒有固定下來。三是未能依照約定程序索賠。合同文本一般均有對索賠程序的約定，有的文本還會約定“逾期失權(quán)”規(guī)則，一些索賠未能成功恰恰就輸在程序上面。這些問題，如果從管理的角度分析，難道不是粗放型管理方式的必然結(jié)果嗎？

(三)

精細化管理是一項系統(tǒng)工程，內(nèi)涵極其豐富，法律服務(wù)的精細化同樣如此，涉及法律服務(wù)的方方面面，每一個環(huán)節(jié)，每一項事務(wù)，都必須精準到位，不留死角，不留漏洞。那么，法律服務(wù)怎樣從粗放走向精細呢？我們以為，以合同管理為核心，從最基礎(chǔ)工作做起，提升合同管理能力，注重合同管理細節(jié)，也許是最有效的選擇。

首先，充分認識合同管理在建筑企業(yè)精細管理中的核心地位。在市場體系中，合同是管理的主要依據(jù)，一定意義上可以講所有的管理都是合同管理，建筑企業(yè)精細化管理的成敗很大程度上取決于合同管理的精細化程度。以建筑企業(yè)的施工管理為例，無論是造價管理、工期管理、質(zhì)量管理，還是項目部的人員管理、材料管理、環(huán)境管理，管理的方式可能多種多樣，但最基本的依據(jù)還是合同，最基礎(chǔ)的管理還是合同管理。在施工活動過程中，各方的權(quán)利和義務(wù)都是通過一系列的合同來確定的，如果合同約定明確具體，各方權(quán)利義務(wù)對等平衡，且各方主體均能誠信履行義務(wù)，依約行使權(quán)利，那么這個項目的建設(shè)必然是順利的，這個項目的管理是成功的，而且各方也在履約過程中實現(xiàn)了簽訂合同的預(yù)期利益。

其次，合同的精細化管理，必須從最基本的基礎(chǔ)工作做起。建筑企業(yè)出現(xiàn)的風(fēng)險中，大量的風(fēng)險并沒有什么復(fù)雜的原因，而是來自一些常識性的錯誤，而且有些是一犯再犯的常見錯誤。如果我們能夠做好合同管理的基礎(chǔ)性工作，在簽約階段嚴格把好合同評審關(guān)，杜絕建設(shè)單位的霸王條款，力求雙方權(quán)利義務(wù)基本平衡，就能從根本上避免自己處于被動狀態(tài)，并為履行過程中的維權(quán)奠定條件。在履約階段，能夠充分認識到，施工企業(yè)從技術(shù)角度是按照圖紙施工，按照技術(shù)規(guī)范施工，而從法律的角度看，就是按照合同施工，如果我們能像圖紙審查那樣審查合同，像設(shè)計交底那樣重視合同交底，像按圖施工那樣依約履行，多數(shù)風(fēng)險是可以避免的。

再次，合同的精細化管理，必須重視每一個細節(jié)，避免因細節(jié)疏忽而致?lián)p。細節(jié)決定成敗是精細管理的一個重要理念，也是被實踐反復(fù)證明的經(jīng)驗之談。在建設(shè)工程管理實踐中，因忽視細節(jié)而發(fā)生質(zhì)量安全事故的教訓(xùn)比比皆是，同樣因合同管理細節(jié)失誤而導(dǎo)致訴訟失利的教訓(xùn)也屢見不鮮。例如，聯(lián)系單作為施工合同的組成部分，每個項目都會發(fā)生，在工程變更多的項目中，聯(lián)系單更是家常便飯，但許多項目部都存在這樣那樣的問題，有的聯(lián)系單內(nèi)容表達不清楚，有的因?qū)Ψ骄苁站筒辉偎瓦_，有的送達后卻沒有留下送達依據(jù)，最終這張聯(lián)系單就未能成為結(jié)算或索賠的有效依據(jù)。再如例會紀要，不規(guī)范、不明確、有歧義的例會紀要相當(dāng)普遍，僅從簽名這個細節(jié)看問題就不少，有的與會者未簽字，有的未參會卻有人代簽，有的簽名頁與紀要內(nèi)容相分離，發(fā)生糾紛后各方對紀要的效力就各執(zhí)一詞。此類細節(jié)問題在工程管理過程中數(shù)不勝數(shù)，其中任何一個疏忽，都可能給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。

，做好合同精細管理，不僅要有嚴謹求實的工作作風(fēng)，精益求精的工作態(tài)度，還要具備相關(guān)的專業(yè)能力。隨著科技的進步和社會的發(fā)展，許多建設(shè)工程體量大，工程造價高，施工技術(shù)復(fù)雜，施工周期長，與此相應(yīng)，招投標文件往往內(nèi)容繁雜，數(shù)量可觀，技術(shù)標對于法律背景的人而言更是深奧難懂。施工合同除了使用國內(nèi)示范文本的相對簡明外，一些建設(shè)單位提供的合同文本，吸收了各種文本中對己有利的條款，內(nèi)容龐雜，體系混亂，要看明白并不容易。作為法務(wù)人員，要審查此類招投標文件和合同文本，必須要有相當(dāng)?shù)哪托模瑖乐數(shù)淖黠L(fēng)，極強的責(zé)任心，任何敷衍了事、粗枝大葉，都會出現(xiàn)紕漏。另外，除了工作態(tài)度和責(zé)任心，還必須具備相應(yīng)的能力。熟悉法律規(guī)則和原理自不待言，審查建設(shè)工程的各類文本，至少還得具備相當(dāng)?shù)墓こ碳夹g(shù)、工程管理、工程造價等方面的常識，起草和修改法律文本，還必須有較好的文字表達能力，履行合同以及處理爭議，則必須要有良好的法律素養(yǎng)，掌握法律解釋方法，有表達意見令人信服的口才。

這些想法未必成熟，僅供從事建筑業(yè)法律服務(wù)的朋友們參考。我們也是基于這樣的認識，寫作了這部從合同表達技術(shù)和文本解讀角度研究施工合同的著作。在本書出版之際，把這些想法寫出來權(quán)作本書序言。

王建東

2016年1月22日，杭州，大雪