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過去，也曾經給不少書做過序，但都是自己比較熟悉或者多少有些研究的領域，作者也是自己很熟悉或比較熟悉的人。為本書作序的場景就有些不同了。本書研究的領域是自己沒有什么研究的領域——先行調解；與本書作者李靜一也尚未謀面，是學界新人，沒有太多的了解。我是通過閱讀作者的另一本書《我國司法調解的社會包容性》(初還是為書名所吸引)知曉作者的。對自己不太熟悉的領域的研究成果，與其說作序，還不如說是一個讀者的讀后初感。

專家一定是對特定的領域有著持續的關注和研究的人。本書作者李靜一老師是ADR制度研究方面的專家。本書就是其長期研究成果的集中展現。

本書的撰寫是基于這樣一個思考：2012年修正的《民事訴訟法》增加了先行調解的規定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。該條文有兩個重要的法律意義：一是表明我國民事訴訟領域引入了司法附設ADR制度。二是在司法附設ADR制度的建設中，我國法律規定了先行調解制度。司法附設ADR制度的基礎理論，是建立先行調解制度的理論前提和基本框架。司法附設ADR制度建立的意義，體現了一種對抗制當事人模式之外的一種新型訴訟文化(即協作訴訟文化)。這一認識和理解是比較獨特的。因為我通常會認為，我國的調解是在一種威權性體制和傳統法制之下的文化和制度綜合。本書的這種認識有助于我們將調解引向或整合到一種新型的現代糾紛解決體系之中，再造、形塑一種新型的調解體系。毫無疑問，這種認識超越了當時背景，從現實和發展的角度為此注入了活力。

按照作者的理解，司法附設ADR制度，是附設在訴訟程序之外的一種ADR制度，同時，該ADR制度與訴訟程序存在著某種程度的關聯。其中，司法程序指訴訟程序；ADR制度是在訴訟程序之外，進行的協商、第三方居中評估、調解、仲裁或者其他程序，目標是尋找比訴訟更快速、簡便、便宜的替代性糾紛解決方式。

作者認為，為了將司法訴訟與ADR制度之間進行銜接，我們必須分析司法訴訟制度與ADR糾紛解決機制之間是否有銜接的可能，換句話說，司法訴訟與ADR糾紛解決機制之間是否存在共性？這種共性是本質屬性還是非本質屬性？如果說司法訴訟與ADR之間存在本質屬性，該本質是什么？本書作者將這個共性定義為糾紛解決過程中的"正義雙元論"。這里的雙元，主要是指當事人眼里的正義和法官眼里的正義均在差別。其一，當事人把法律看做糾紛解決的工具，因此，當事人希望實現的正義，是指糾紛解決過程中的權利實現，有點"以牙還牙、以眼還眼"的樸素正義觀，并且當事人不愿意放棄糾紛解決的權利并讓渡給法院，希望能在解決糾紛的過程中能夠主導糾紛解決的方向。其二，法官把法律看成是糾紛解決的信仰，因此，法官希望在程序中實現程序正義，在判決中實現實體正義，法律是判斷程序和裁判是否正確的標準。作者認為，糾紛解決過程中的正義雙元論，就是法律是工具還是信仰之間的博弈。這種認識是一種思辨的認識，有法哲學的韻味，對于理解什么是糾紛解決中的正義，多了一種新的視角。

本書中作者分析和試圖回答這樣一個困惑人們的問題，從訴訟到轉化型調解，是否會是歷史發展的倒退？作者認為，產生這個爭論的前提是，人類從蒙昧狀態的"以牙還牙、以眼還眼"的私力救濟，發展到以訴訟的形式解決糾紛，是司法文明的體現，是歷史發展的進步。將訴訟轉化為調解，甚至轉化為追求當事人內心道德升華的轉化型調解，這對糾紛解決方式來講,從表面上看更多地像是無所作為，是歷史發展的倒退，但實則不然。現階段的調解與訴訟方式結合在一起，給了當事人更多的糾紛解決自由。之所以當事人意思自治的形式可以走入糾紛解決領域，也是司法文明的必然結果。在司法文明初期，為了強化大眾對司法的認識，也為了強化法律對社會秩序的約束和保障，有必要以判決的形式強化糾紛的法律式解決，因而當事人將糾紛解決的權利讓渡于法院，形成法院對私人糾紛進行審判的權力來源，司法正義即判決正義。在司法文明發展到一定程度的時期，社會中擁有、完善的法律體系，人們頭腦中擁有權利和義務的概念，社會秩序有序進行且在日新月異的變化中呈現出新的特點，此時，一個理性的人，應該在面對糾紛時保持選擇糾紛解決途徑的權利，此時，司法正義是一種選擇正義。選擇正義的本質是當事人對糾紛解決途徑的處分權，以選擇糾紛解決方式的方式做出，并且產生程序法上的法律效力。應當說作者的回答是相當有說服力的。尤其是在作者設定的環境條件下——已經相當發達的司法文明的階段——法治發展的高級階段，至少是較高級的階段。這一階段與我國的法治現階段是非吻合的，這就使得問題變得相對復雜了。顯然，作者的認識是一種發展的認識和視角。

在當下的中國，由于民事司法體制，甚至政治體制的原因，民事裁判并沒有能夠充分發揮解釋法律、普及法律以及指引人們行為的功能，大量的民事糾紛依然以試探或試錯的方式涌向法院，試圖通過民事訴訟加以解決，使得在缺失司法的裁判機關難以承受這種巨大的壓力。應對的、直接的方法就是擴展糾紛解決的途徑。另外，也必須考慮法律規制的缺失、政策性調控的作用、司法人員的專業素養和技能欠缺。因此，作為一種能夠較為有效的調和或緩和這些因素所導致的緊張關系的調解的確能夠現實地發揮糾紛解決的作用，這就是先行調解的現實意義所在。

本書是一本非常專業的關于先行調解的書籍，本書不僅抽象地談調解與訴訟對接的理念問題，更多的還是如何建構和實施的技術性問題。對于制度的演進、具體制度的構建、制度的理念、政策基礎和考量等，本書都有細致、深入的闡述，絕非為研究項目結項的簡單應付，是一本心血之作，值得一讀。

張衛平

2015年春于深圳西麗湖

自序

本書是天津市哲學社會科學研究規劃項目《司法附設ADR建構中的先行調解制度研究》的階段性成果，課題號：TJFX13-014。本書的撰寫是基于這樣一個思考：先行調解制度與司法調解制度的區別與聯系，以及如何建立先行調解制度。筆者在此前的研究中接觸過多元糾紛解決機制的理論，并拜讀了范愉女士等學者的經典著作，深深為其理論的深厚淵博所撼動。此外，筆者將多元糾紛解決機制理論與國家法治建設聯系在一起的思考，起源于意大利學者莫諾·卡佩萊蒂的兩部作品——《福利國家與接近正義》和《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》。兩部作品的側重點不同，但無疑都體現出國家法治和訴訟文化的密切聯系。此時，筆者心中燃起了一點兒希望的火花——通過先行調解制度的研究成果來促進訴訟文明的發展，使當事人更加便利地享受國家法治進步所帶來的福利。于是，筆者帶著以上初衷，并在天津市哲學社會科學研究規劃項目的資助下，開始了先行調解制度的研究。

先行調解制度的理論基礎，必須還原為多元化糾紛解決機制的相關理論。本書考慮到先行調解制度反映出司法附設ADR的程序特性，因此選擇以多元化糾紛解決機制中的司法附設ADR程序理論作為本書的主要理論基礎，此外，還有"接近正義"理論和法院管理職能轉換理論。

先行調解制度的程序建設，必須在界定先行調解性質的前提下加以展開。筆者對先行調解性質的研究，是整個研究過程中為糾結的一段時光。筆者的糾結主要在于對學者觀點的判斷和對全國人大常委會設立先行調解制度的立法目的的揣摩。學者觀點一致的地方在于先行調解的司法附設ADR內涵，學者觀點差異主要表現在先行調解制度是否包含立案調解制度方面。由于司法附設ADR調解屬于訴訟外調解，立案調解屬于訴訟內調解。因此，關于先行調解制度的性質差異，本質上就是先行調解制度是訴訟外調解的單一內涵，還是訴訟調解和訴訟外調解的雙重內涵。從研究的性來講，單一內涵更有利于先行調解制度的后續研究和程序構想。但是，我國《民事訴訟法》中目前沒有單獨規定立案調解制度。在單一內涵下，當事人在立案階段無法請求法院予以立案調解，這對當事人的訴訟權利保護顯然是不利的。此外，筆者為了更加地對全國人大常委會設立先行調解制度的立法目的進行揣摩，翻閱了全國人大常委會法制工作委員會民法室撰寫的《民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規定》等書籍，書籍中清晰載明了先行調解制度"雙重內涵"的立法本意。接下來，筆者又查閱了在先行調解制度出臺前，法院的司法文件和地方法院的實踐舉措。終，筆者在本書中采納了先行調解雙重內涵的性質界定。

界定先行調解的雙重內涵之后，由于本書的著眼點仍然在司法附設ADR理論下的先行調解制度，所以對先行調解制度的程序研究、原則研究、功能研究，又落回了司法附設ADR特色的先行調解制度本身。

接下來的寫作主要出于"先行調解理念的中外異同——法律移植與本國土壤"的思考。我國元明清時期的民間調解，呈現出與當代先行調解制度相似的司法附設ADR特征，儒家文化的傳承亦可以應用于當代的先行調解制度。我國現階段推出先行調解制度有濃厚的社會原因，先行調解制度出臺前進行的司法改革推動了多元糾紛解決機制的司法改革。多個法院踐行與行業協會的訴調聯動機制、與人民調解委員會的訴調聯動機制以及訴前調解窗口，為先行調解制度的推進奠定了堅實的實踐基礎。由于筆者的研究興趣更多地用在金融糾紛的訴前聯動機制的研究，所以對法院與人民調解委員會的訴調聯動機制和訴前調解窗口并沒有進行充分和深入的分析。在這里，筆者借用于立教授的一句話來進行解釋——"專家的特點在于知識面窄"。

天津財經大學副校長于立教授在2015年"法律與經濟冬令營"授課時講到此觀點。筆者希望在自己的研究領域內將問題分析清楚，為他人提供的研究成果。在筆者不熟悉、不擅長的研究領域，筆者更愿意當一名讀者，而不是作家。

然后，筆者投入了大量的精力和時間進行英國民事案件管理制度和訴前議定書制度的研究。根據筆者現階段的研究，在司法附設ADR領域做得非常好的國家包括：美國、德國、英國等。在這三個國家里，由于筆者不懂德語，所以筆者放棄了對德國司法附設ADR制度的研究。筆者在其他學者的作品中閱讀到許多關于美國司法附設ADR制度的介紹，但是，筆者現階段對美國司法附設ADR制度只有朦朧的感官和些許的興趣，所以，筆者在書中簡要介紹了美國司法附設ADR制度的相關規定，期待在未來加以完善和補充。筆者開始了解英國的民事案件管理制度和訴前議定書制度，起源于齊樹潔先生的《英國民事司法改革》一書，這本書對筆者的民事訴訟法學習影響很大，至今，這本書仍放在筆者書柜的顯要位置，筆者在空閑時會經常翻讀。后來，筆者拜讀了徐昕先生的《英國民事訴訟規則》和《英國民事訴訟與民事司法改革》兩部著作，更是對英國民事訴訟制度深感興趣。于是，在先行調解制度的國外研究部分，筆者時間想到的就是英國的民事案件管理制度和訴前議定書制度。這兩項制度與先行調解制度密切相關，且在英國有充分的立法規定和司法判例。于是，筆者跳進了英語的世界，開始文獻的查閱、翻譯和整理工作。這部分研究在筆者整個研究過程中占據了很大的空間。但即使如此，筆者仍然感覺到難以反映英國民事案件管理制度和訴前議定書的全貌。筆者深感對制度的理解尚淺、對司法判例的邏輯發展順序尚未明晰、對制度的實施情況存在研究空白。筆者在焦急中不斷增加研究時間，但也逐漸明白：知識的博大精深需要我投以畢生的精力，階段性的成果雖不但可以精巧。多個精巧成果如果能夠做到前后銜接，且隨著作者的理解逐漸拓寬加深，如此持續多年，必可在某一領域有所作為。所以，此情若是久長時，又豈在朝朝暮暮。只是讀書應盡早，人生須盡歡。在青春年少的美好年華里，確定畢生的研究方向，并持之以恒、孜孜不倦，雖苦矣，亦樂哉。

筆者在研究英國民事案件管理制度和訴前議定書制度之后，轉向香港調解制度的研究。近20年間，香港在調解領域的發展舉世矚目。香港推動調解的發展是多方面、多角度的。香港通過司法機構和國際仲裁中心推行了多個調解試驗計劃，并出臺了《實務指示31-調解》、《實務指示3.3》、《實務指示6.1》、《實務指示15.10》等一系列法律規范，極大地促進了調解制度的發展。在2011~2013年間，在原訟法庭和區域法院審理的民事案件中，已經有一定比例的案件通過調解解決，并取得了較好的長期效果。除此以外，香港在金融糾紛的調解領域積累了寶貴的經驗，"調解為先"保障書制度亦促使公司和行業協會優先選擇調解的方式解決糾紛。

筆者在本書的展望部分進行了三個內容的撰寫：調解制度完善的整體思路、調解員的任職資格和刑事自訴案件的先行調解。在本書的寫作過程中，筆者反復在頭腦中思考訴訟內調解和訴訟外調解的區別，各種調解形式的歸類，并且，深感目前調解體系的混亂。此外，隨著"調審分離"的明確、先行調解制度的建立，法院內部的調解機構和人員配置是調解制度實施的必要配套措施。當調解發揮越來越重要的功能時，調解員的素質和任職資格，便是我們必須要研究的重要內容，調解員的選拔和培訓也是我們即將開展的研究工作。此外，香港的《調解工作報告》中提到了刑事案件的調解。筆者曾思考過刑事案件是否可以"私了"的問題，在本書中，也對刑事自訴案件的司法調解內容進行簡要的研究和預測，意在表示一個具有學術理論價值的思想傾向，更為下一步的深度系統研究埋下伏筆。

邁克爾·利斯在《ADR：2020 年的全球發展趨勢》一文中曾大膽預測："到 2020年，ADR即`替代性糾紛解決機制`這個短語會有一種新的解釋。換句話說，到那時，`訴訟`可能已經變成了替代性的糾紛解決方式，而目前的ADR機制將成為糾紛解決方式中的主流。"

邁克爾·利斯：《ADR：2020 年的全球發展趨勢》，龍飛譯，載《人民法院報》2013年3月26日， 第6版。這個預測是否過于駭人聽聞？如果我們認識到選擇糾紛解決方式是當事人應有的程序性權利時，我相信，您會跟我一樣，對該預測會會心一笑。

后我要說，寫作使我的收獲頗多。由于腰痛的折磨，加上課題不能正常推進的焦急心態，滋擾著我的心境、疲憊著我的心智。在我身體抱恙、需要幫助的時候，母親陪伴在我的身邊，為我安排入院治療，并照顧我住院期間的生活起居。父親每天花4個小時坐859路公交車在家和醫院之間奔波，給我送來母親做的可口飯菜和精神上的鼓勵與寬慰，是我度過那段時期的精神支柱。愛人辭掉北戴河的工作回到天津，給我請專家問診，接替父親照顧我在住院期間的治療和后期的康復。公婆為我帶著孩子，為我祈禱祝福。我兒子四歲了，他雖然害怕醫院，但在我住院期間，他經常來醫院看我。親人的關懷，讓我收獲了人生的快樂與幸福。

還有我的工作單位——天津財經大學法學院。在我生病期間，單位的領導和同事多次到醫院看望我，給我送來祝福和安慰；好幾位同事替我承擔了授課任務和其他工作，讓我無憂治病。在我出院以后，單位領導給我安排了半年的學術假，讓我一邊恢復健康一邊完成課題。天津是我生活的第二個故鄉，天津財經大學法學院是我扎根、成長、發展的土壤，我愛我工作、生活、學習的這個地方。病痛中的寫作充滿著苦澀與艱難，但是，我收獲了組織的人性關懷、同事的情感溫暖、同學們的真誠祝福。

身體恢復了康健，寫作又常態化地回到了我的手邊。疾病折磨讓我收獲了更多的親情與關愛，寫作的煎熬讓我收獲了更多的知識與智慧。我一度以"戰士拼刺刀"的精神激勵自己的研究進度、激勵自己著述的成型，激勵自己擔負起完成課題的責任。因為我知道，課題申報與圖書出版是多么的珍貴與不易。現在，機會就在我的手里，我不能無限期的抓著它不放，我希望它在我手中的這段時間里能夠幫助我綻放出絢麗的生命之光彩。

此外，我四年前曾在博士論文的基礎上出版了《我國司法調解的社會包容性研究》一書。那本書代表著我進入司法調解的研究狀態，也表達了我對司法調解制度研究的初級設想。在那本書中，我已經呈現出東西方的制度比較、傳統的文化傳承、現代的國情分析的研究思路，并顯示出將司法調解放在文化和社會層面進行研究的信心。但是，我也深深體會到由于知識積淀的欠缺和社會閱歷的不足，導致研究缺乏足夠的寬廣度和深厚度。我知道，知識欠缺就要學習，閱歷不足就去經歷。四年后出版的這本著作，研究對象從司法調解擴展到訴訟外調解，希望能站在調解法的視角清晰辨別訴訟內調解和訴訟外調解的程序構建。研究視角有了一點點的國際視野，目前對英國的調解研究較為細致，對英國訴前議定書制度的撰寫關注了法規和判例兩個角度。國情分析(與之前相比)增加了立法理由、司法解釋、司法改革、法院實踐的層次性，雖然仍有些學院范兒足、實踐范兒缺，但我追尋著實踐是檢驗真理標準的真諦。對香港、澳門、臺灣的相關制度產生興趣，目前先開展了香港調解的研究。希望將先行調解制度推廣到民事訴訟法之外更為廣泛的范疇，刑事自訴案件的先行調解是個很好的開端。司法附設ADR制度，除了要研究多元糾紛解決機制，還要研究司法程序與ADR程序的銜接，更要研究銜接程序的具體規定和建設。先行調解制度的研究是個延展性非常大的題目，可以將學者在近十年間研究的多元化糾紛解決機制、調審分離等理論轉化成訴訟制度和程序加以實現。先行調解的研究，目前是"小荷已露尖尖角"，未來是"風調雨順慶豐收"。

現在，書稿撰寫工作已經接近尾聲，回想剛剛過去的時光，苦澀中帶著更多的甜蜜。通過這段時光，我明白了家庭的真諦，也明白了責任的意義，更明白了"梅花香自苦寒來"的道理。感謝法律出版社薛晗編輯，我的思想在你的手中得以傳遞。感謝天津財經大學法學院，這里是快樂工作學習的地方。感謝我的家人們，我愛你們并且永遠珍惜你們。