債是法鎖：債法要義
《債是法鎖-債法要義》從羅馬法上"債是法鎖"的法諺出發(fā)，圍繞意大利現(xiàn)行債法的動態(tài)結(jié)構(gòu)，依次討論債的特性、債的發(fā)生原因、債的主體、客體、正確行事義務(wù)、履行、債權(quán)人遲延、不履行、債的消滅、債的主體變更等基...
《債是法鎖-債法要義》從羅馬法上"債是法鎖"的法諺出發(fā)，圍繞意大利現(xiàn)行債法的動態(tài)結(jié)構(gòu)，依次討論債的特性、債的發(fā)生原因、債的主體、客體、正確行事義務(wù)、履行、債權(quán)人遲延、不履行、債的消滅、債的主體變更等基本內(nèi)容，勾勒出了意大利現(xiàn)代債法制度的基本要義。通過對意大利實證法的規(guī)范梳理，作者不僅論證了意大利現(xiàn)代債法制度和羅馬法之間的"血脈聯(lián)系"，而且揭示了債的本質(zhì)內(nèi)容：債是一種"法鎖"，一種拘束特定債權(quán)人債務(wù)人的法律關(guān)系，而非債權(quán)或債務(wù)的簡單相加。
《債是法鎖-債法要義》以極為簡練的語言，清晰地呈現(xiàn)出意大利債法的整個脈絡(luò)體系和核心規(guī)則安排，呈現(xiàn)出羅馬法"債是法鎖"核心理念在具體制度上的展開空間，對研究中國民法典編纂中債法規(guī)則的體例和具體制度安排大有裨益
阿雷西奧 扎卡利亞(Alessio Zaccaria)教授，意大利著名民法學家。曾任意大利維羅納大學法學院院長?，F(xiàn)任維羅納大學民法教授，歐洲私法教學中心主任(受歐盟"Robert Schuman"計劃資助)，意大利刊物Studium Iuris主編，德國法學刊物Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht(GPR)顧問委員會委員等。2014年，經(jīng)意大利議會選舉，以高票當選意大利較高司法官委員會參事。扎卡利亞教授長期從事意大利現(xiàn)代民法制度的研究，尤其在債法、物權(quán)法、家庭法領(lǐng)域有非常精深的造詣，擔任多部法典評注的負責人和核心撰稿人，并執(zhí)筆了意大利民法典評注"Commentario Cian-Trabucchi"債法部分的全部內(nèi)容。
陸青，浙江上虞人。華東政法學院民商法專業(yè)學士、碩士，意大利維羅納大學法學博士，浙江大學光華法學院民商法研究所副教授。在《法學研究》《中外法學》等法學類期刊發(fā)文三十余篇；曾出版專著《合同解除效果的意思自治研究：以意大利法為背景的考察》。主要研究領(lǐng)域為債法、合同法。
序言
及時章債之概述
1.定義
2.狹義之債與廣義之債
3.例外情況下，缺乏(主給付的)債權(quán)和缺乏相對應(yīng)的(原)給付義務(wù)的債的關(guān)系：所謂的“后合同義務(wù)”和附保護第三人效力的合同
4.續(xù)：所謂“締約交往”
5.續(xù)：所謂“社會交往”
6.不債務(wù)；具體來說，賭博債務(wù)和自然之債
7.債務(wù)與責任
第二章債之淵源
8.《意大利民法典》第1173條的列舉
9.根據(jù)誠信補全［債的］關(guān)系
10.所謂的“社會交往”(返回)
11.所謂的“請求權(quán)競合”
12.承擔債務(wù)的理由
第三章債之主體
13.債的關(guān)系的“通常的”主體：債務(wù)人和債權(quán)人；單一主體之債的關(guān)系
14.所謂的“消極變動”：“因物之債”和“實物負擔”
15.多數(shù)人之債：按份之債(也稱為“可分之債”)、(區(qū)分給付可分或者不可分，在后者情況下為不可分之債的)連帶之債以及債務(wù)共同體和債權(quán)共同體(也稱為“集合之債”)
16.續(xù)：連帶之債的具體化
第四章債之客體
17.給付的特征
18.可得經(jīng)濟評價
19.債權(quán)人的給付利益
20.給付的可能分類：可替代的給付和不可替代的給付；給與、作為和不作為的給付；行為之債與結(jié)果之債；即時、持續(xù)或定期履行的給付
21.客體相對不確定之債
22.續(xù)：具體來說，種類之債
23.續(xù)：具體來說，選擇之債
24.續(xù)：具體來說，任意之債
25.合成給付之債
26.金錢之債；定義
27.續(xù)：“金錢債務(wù)”原則和“票面主義”原則；票面?zhèn)鶆?wù)與幣值債務(wù)
28.續(xù)：利息：對價利息、遲延利息和補償性利息
29.續(xù)：約定利息和高利貸利息
30.復(fù)利
第五章正確行事義務(wù)
31.作為誠信原則之體現(xiàn)的正確行事義務(wù)：誠信原則對債的補全功能，以及對主張請求的限制功能；具體來說，所謂的“失權(quán)”
第六章債之履行
32.履行(或者也可稱為“清償”)的定義
33.履行行為的性質(zhì)，以及與債之消滅效力相關(guān)聯(lián)的理由
34.債權(quán)人表示已經(jīng)受領(lǐng)了以履行之名義而為的給付的意義
35.履行地點
36.履行時間
37.履行的主體方面；債務(wù)人的履行能力以及債權(quán)人的受領(lǐng)能力
38.續(xù)：履行時應(yīng)盡的勤勉義務(wù)
39.續(xù)：第三人履行
40.續(xù)：履行受領(lǐng)人
41.履行客體方面的具體問題；以他人之物為履行
42.續(xù)：部分履行
43.清償?shù)牡殖?/p>
44.清償?shù)馁M用
45.收據(jù)
46.債權(quán)人接受清償后的負擔
第七章債權(quán)人遲延
47.債權(quán)人遲延和債務(wù)人解放；無關(guān)債權(quán)人過錯，即使是在其承擔損害賠償之債的情形下
48.遲延的要件；債權(quán)人不當拒絕給付和債務(wù)人提出給付
49.由第三人生成的遲延
50.遲延的開始
51.遲延的后果
52.債務(wù)人解放
第八章債之不履行
(A)法律事實
53.定義
54.前提
55.不履行的類型
56.續(xù)：具體來說，債務(wù)人遲延
57.不履行的可歸責性：客觀歸責的一般規(guī)定
58.續(xù)：勤勉義務(wù)的可能意義和過錯責任
59.續(xù)：客觀歸責或主觀歸責和所承擔的債的類型之間的聯(lián)系；具體在金錢之債和種類之債中不履行之可歸責性
60.不得主張性的限制
(B)法律后果
61.“合同不法”
(B1)繼續(xù)履行之訴
62.可行性：相對不履行和不履行
(B2)損害賠償
63.所謂的“債之延續(xù)”
64.損害賠償之債的內(nèi)容(對應(yīng)于所謂的“積極利益”)，以及原則上不允許特殊形式的損害賠償
65.財產(chǎn)性損害賠償：所受損失和可得利益
66.以一定數(shù)額金錢為客體的債的賠償；所謂“遲延利息”相對應(yīng)的債：金錢之債和幣值債務(wù)
67.續(xù)：《意大利民法典》第1224條第2款規(guī)定的更大損害賠償
68.非財產(chǎn)性損害的可賠償性
69.將來損害的可賠償性
70.不履行與損害之間的因果關(guān)系
71.財產(chǎn)性損害的計算方式：所謂的“差額理論”和所謂的“損益相抵”理論
72.損害的公平評估
73.對損害的可預(yù)見性作為賠償?shù)南拗埔蛩?/p>
74.債權(quán)人與有過失的事實作為賠償?shù)南拗埔蛩?/p>
75.債權(quán)人主張損害賠償?shù)呐e證責任；權(quán)利延續(xù)的原則和鄰近證據(jù)原則
76.賠償之債作為幣值之債
77.履行輔助人的行為的責任
78.免責條款
(B3)給付事后不能的風險移轉(zhuǎn)
79.債務(wù)人遲延時排除適用《意大利民法典》第1256條
第九章代替履行之給付
80.定義
81.結(jié)構(gòu)
82.債的關(guān)系消滅效力的原因
83.“純代物清償合意”
84.債務(wù)人對完成他種給付代替原定給付的瑕疵擔保義務(wù)
85.“為清償之債權(quán)轉(zhuǎn)讓”與“為已得清償之債權(quán)轉(zhuǎn)讓”
第十章履行之外其他債的消滅方式
(A)更新
86.客觀更新和主觀更新
87.(客觀)更新的構(gòu)成要件；具體來說，“更新意愿”所扮演的角色和從屬性變更的意義
88.先取特權(quán)、質(zhì)押和抵押的存續(xù)與否問題
89.原債不存在的法律后果
90.原債之權(quán)原可撤銷的法律后果
91.原債之權(quán)原因債的不履行而解除的法律后果
92.原債之權(quán)原因負擔過重或事后不能而解除的法律后果
93.原債之權(quán)原可廢除的法律后果
94.原債之權(quán)原可撤銷［指債權(quán)人提起撤銷之訴］的
法律后果
(B)免除
95.定義
96.基于［免除的］結(jié)構(gòu)，以及債的擔保的相應(yīng)后果的理論重構(gòu)
97.有償免除的理論可能性
98.形式
99.免除、債權(quán)放棄和“不得再請求之簡約”
(C)抵銷
100.定義；具體來說，債權(quán)債務(wù)必須具有相互對立性
101.抵銷的種類
102.法定抵銷：前提
103.續(xù)：(a)債之客體為同種類的可替代物
104.續(xù)：(b)可結(jié)算性
105.續(xù)：(c)可得主張
106.法官不得主動提起法定抵銷；法定抵銷相關(guān)的抗辯
107.提供擔保方的抵銷主張
108.向債權(quán)轉(zhuǎn)讓之受讓人的抵銷主張可能性
109.多個適于抵銷的相互對立的債權(quán)債務(wù)
110.判決抵銷
111.意定抵銷和任意抵銷
112.禁止抵銷的情形
(D)混同
113.定義
114.原因
115.效力
116.物權(quán)法領(lǐng)域類似的現(xiàn)象
(E)事后不能
117.確定不能、一時不能和債的關(guān)系的消滅
118.［履行］不能的表現(xiàn)特征
119.［履行］不能和給付客體的遺失
120.因債權(quán)人行為導(dǎo)致的［履行］不能
121.以特定物轉(zhuǎn)讓為標的的給付不能
122.部分［履行］不能
123.給付的不得主張性和債之原有目的的達成
第十一章債權(quán)人變更
124.債權(quán)之移轉(zhuǎn)和積極的主體更新
(A)清償代位
125.清償代位和債權(quán)轉(zhuǎn)讓
126.部分代位
127.代位的種類
128.基于債權(quán)人意思的代位
129.基于債務(wù)人意思的代位
130.法定代位
(B)債權(quán)轉(zhuǎn)讓
131.結(jié)構(gòu)，以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能原因
132.債權(quán)，以及其他可得轉(zhuǎn)讓的法律地位；具體來說，將來債權(quán)
133.法定的禁止轉(zhuǎn)讓之情形
134.禁止轉(zhuǎn)讓之約定
135.債權(quán)的部分轉(zhuǎn)讓
136.轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力
137.數(shù)人受讓同一債權(quán)之沖突，以及債權(quán)受讓人與就該債權(quán)設(shè)定的用益權(quán)或質(zhì)權(quán)的買受人之沖突
138.受讓債權(quán)存在之擔保
139.轉(zhuǎn)讓下債務(wù)人清償能力之擔保
(C)積極指示
140.定義
141.規(guī)則
第十二章債務(wù)人變更
142.債務(wù)的移轉(zhuǎn)和被動的主體更新
(A)允諾指示
143.定義
144.結(jié)構(gòu)
145.“對價關(guān)系”和“補償關(guān)系”
146.債務(wù)指示和“開放指示”
147.免責的指示和并存的指示
148.抗辯權(quán)行使可能；名義指示和單純指示
149.擔保的存續(xù)與否問題
(B)清償指示
150.定義
151.結(jié)構(gòu)
152.效力
153.行使抗辯權(quán)的可能性：(有因的)名義指示和(無因的)單純指示
(C)債務(wù)參加
154.定義
155.結(jié)構(gòu)
156.效力；免責的債務(wù)參加和并存的債務(wù)參加
157.抗辯權(quán)的行使可能
158.擔保的存續(xù)與否問題
(D)承擔債務(wù)契約
159.定義
160.結(jié)構(gòu)
161.效力；免責的承擔債務(wù)契約和并存的承擔債務(wù)契約
162.抗辯權(quán)的行使可能
163.擔保的存續(xù)與否問題
164.所謂“簡單的”(或“內(nèi)部的”)承擔債務(wù)
165.法定的承擔債務(wù)
附錄：中意術(shù)語對照
譯后記
諸位若欲閱讀本書，或者僅僅是為參考的目的，可以從中找到(意大利現(xiàn)代)債法的基本輪廓。
這了無新意或驚艷之處：此類論述在其他地方也比比皆是。
但(至少在作者看來)，諸位可以從中找到這套債法規(guī)則的所有實質(zhì)內(nèi)容。它以某種明示，或者起碼是隱喻的形式，被盡可能簡明扼要地呈現(xiàn)出來：這就好像是某種"蝕刻畫"--無數(shù)個或大或小，甚至表面看來微不足道的小點，實則不可或缺地匯聚、融合成了一幅完整的畫卷。
這幅畫卷的源頭是這樣一個債的定義--它(看似)基本，卻蘊涵豐富的內(nèi)容。無論是誰，在面對本書所涉及的這些主題時，均無法繞開這個定義--它經(jīng)由蓋尤斯的《法學階梯》流傳于世："債是法鎖，約束我們依本國法須向他人為一定給付"(Obligatio est iuris vinculum，quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura)。
對于這樣一個定義，在今天，卻有很多人多少有些天馬行空地主張廢棄，并欲以一個"歐洲化"的，或許更應(yīng)該說是大陸法系民法"英語化"的概念取而代之。
但真有這種必要嗎？
真有如此迫切并無法抗拒的理由來追隨這樣的道路嗎？
需要現(xiàn)實一點。
的確，歐洲的統(tǒng)一運動建立在一個"高貴"的理念之上。比如，最近的《尼斯條約》就是這種理念的具體化。但我們不能忽視的是，如今，至少有一段時間了，這一理念越來越受到那些主張捍衛(wèi)和彰顯各成員國特質(zhì)的聲音的抗拒。
如果是那樣的話，為什么我們還要(至少在這樣的時代，無謂地盡一切可能)繼續(xù)"推波助瀾"，堅持(正如在最近這20年里所做的那樣)時不時地推陳出新，(徒勞地)嘗試著為歐盟"發(fā)明"一些"原創(chuàng)性"的民法，而不是試圖去肯定，任何一種歐洲法律文化，大陸法還是英國法，可以保持其各自獨立的身份？為什么我們不能將統(tǒng)一的視野局限在國際私法(拋開其他不說，這顯然更為容易)，乃至與跨國交易中特殊利益保護相關(guān)的局部私法領(lǐng)域？從促進經(jīng)濟發(fā)展這一真正連結(jié)歐盟各成員國的紐帶上看，我認為這已經(jīng)足夠了。
但更為重要的是，首先，為什么我們要將這一早在公元2世紀就已充分自成"體系"，并且源遠流長，日臻成熟，直至展現(xiàn)出如此超乎尋常的"自然之美"，如此精妙、統(tǒng)一和不可復(fù)制的債法規(guī)則束之高閣呢？
為什么呢……？
阿雷西奧 扎卡利亞(Alessio Zaccaria)
拜羅伊特、費拉拉、羅馬，2015年1月
中文版序
2014年的夏天，在小女比阿特麗斯 阿萊達(Beatrice Aleida)的溫馨陪伴下，我在德國拜羅伊特大學度過了一段頗為悠閑寧靜的時光。也就是在那段日子里，我順利地完成了這本小冊子。那時的我，的確無法想象它會有如此廣泛的受眾。
這本書能有它的中文譯本，顯然讓我感到非常榮幸，而且它對我也有著特殊的意義：一則，該書的翻譯是由我的學生陸青博士所完成的。我見證了他在意大利維羅納的求學經(jīng)歷和為此付出的不懈努力；二則，該書所獲得的認可也再一次證明了--盡管它未必需要證明--淵源于羅馬法的債(obligatio)之制度，作為調(diào)整私人之間財產(chǎn)關(guān)系的根本立足點，在經(jīng)歷了二十多個世紀的漫長洗禮后，依然保存著其旺盛的生命力。
近年來，在歐洲私法層面，不乏有聲音主張將(建立在債之法律關(guān)系，即"債是法鎖……"基礎(chǔ)之上的)"債"之統(tǒng)一體解構(gòu)為相互獨立的三個要素--債務(wù)、法律關(guān)系和債權(quán)。但時至今日，可以說，這樣的嘗試已經(jīng)失敗了。而且，由于前述嘗試旨在實現(xiàn)大陸法系和普通法系之間的融合，而隨著英國的"脫歐"，似乎也更有理由認為，朝著這樣的方向去融合的大門已經(jīng)關(guān)閉了。
，請允許我再次表達對中文譯著得以面世的喜悅之情。這倒并非因為我的作者身份，而是因為通過這樣的方式，我欣喜地看到，帶著深深的羅馬法印跡的債法理論有了比之前更為廣泛的法律人受眾。我相信，它必將得到，也理應(yīng)得到更廣泛的認同。
