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及時章 預(yù)約合同

規(guī)則1：雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同——張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案《中華人民共和國較高人民法院公報》2012年第11期。

[裁判規(guī)則]

預(yù)約合同，目前在立法和司法上都沒有被明確的界定，學(xué)理上的定義是：當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定："當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。"

判斷商品房買賣中的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議究竟是預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，就可以認(rèn)定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件;反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

[規(guī)則理解]

一、預(yù)約的內(nèi)涵及特征

(一)預(yù)約的內(nèi)涵

預(yù)約，又稱預(yù)約合同或預(yù)約協(xié)議，與本約相對，是指以將來當(dāng)事人間應(yīng)再締結(jié)一定之合同為內(nèi)容，通常當(dāng)事人依預(yù)約所負(fù)之義務(wù)為一定之行為義務(wù)，可能為訂約之義務(wù)或再為磋商之義務(wù)，而并非給付特定物之義務(wù)。黃茂榮:《民法裁判百選》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第246頁。 預(yù)約最初是為緩解要物合同或?qū)嵺`性合同的僵硬性而產(chǎn)生的，因要物合同須以交付標(biāo)的物為合同生效要件，則交付標(biāo)的物之前的意思合致將對雙方當(dāng)事人毫無約束力，此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標(biāo)的物交付之前形成一預(yù)約合同并承認(rèn)其法律效力，則可更好地平衡意思表示已達成一致的當(dāng)事人的利益關(guān)系。當(dāng)然，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民事主體之間的交易逐漸呈現(xiàn)出復(fù)雜化的態(tài)勢，典型的要約——保障的締約模式在很多情況下已經(jīng)顯示出其不適應(yīng)性，預(yù)約應(yīng)該也正在發(fā)揮著更為重要的作用。尤其對于標(biāo)的額較大的交易，往往會經(jīng)過很多輪的談判和反復(fù)磋商，那么如何適時的固定談判成果，如何更好地保護和增強雙方在正式合同簽訂前形成的信賴關(guān)系，有兩條路徑可以依賴。其一為現(xiàn)代合同法規(guī)定的先合同義務(wù)，其二即為預(yù)約。前者給雙方當(dāng)事人設(shè)置了法定的義務(wù)，后者則為當(dāng)事人雙方自愿達成的約定義務(wù)，其程度更深，范圍更廣，靈活性更強。此外，現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，出于各種原因，國家公權(quán)力對私人交易領(lǐng)域的干預(yù)和控制越來越強，許多合同不能僅因當(dāng)事人意思表示一致而生效，而是尚須政府的審核或批準(zhǔn)。那么在申請批準(zhǔn)的前提條件還不成熟的情況下，當(dāng)事人可以預(yù)約的形式將已經(jīng)達成的合意固定下來，并為將來正式合同(本約)的成立及生效奠定良好基礎(chǔ)。可見，預(yù)約還具有彌補要式合同弊端的功能。正因為預(yù)約具有上述功能，雖然我國現(xiàn)行的法律體系并沒有對預(yù)約作出直接和明確的規(guī)定，但其在學(xué)理及司法實踐中是被廣泛承認(rèn)的。特別是在商品房買賣領(lǐng)域，預(yù)約合同大量存在并發(fā)揮重要作用，同時實踐中也產(chǎn)生了較多糾紛。

(二)預(yù)約的特征

預(yù)約具有以下特點：首先，預(yù)約系當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，其"以發(fā)生將來訂立一定合同之債務(wù)為目的，屬于債權(quán)合同，故應(yīng)適用關(guān)于債權(quán)合同的一般原則"。史尚寬:《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第13頁。 而且從預(yù)約的上述功能可知，其原則上為諾成合同及非要式合同，實質(zhì)上更能體現(xiàn)意思自治原則，即在雙方合意的基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制。其次，預(yù)約的標(biāo)的是合同約定的當(dāng)事人將來訂立本約，或者為將來訂立本約而進行的談判，這種給付內(nèi)容上的特殊性，是其與本約的較大區(qū)別。就其標(biāo)的而言必定是作為而不是不作為，即當(dāng)事人要履行在約定的或合理的期間內(nèi)繼續(xù)談判，以便締結(jié)一個確定性合同的誠信義務(wù)。吳頌明:"預(yù)約合同研究"，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版，第507頁。 再次，預(yù)約合同雖然未在我國《合同法》中規(guī)定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因為預(yù)約并非是對某一典型的交易形態(tài)進行法律規(guī)范，而是在任何交易形態(tài)中均可能存在，是當(dāng)事人談判期間對未來事項的預(yù)先規(guī)劃。故預(yù)約可以根據(jù)具體情況適用合同法總則的規(guī)定，但一般不能適用分則的規(guī)定。

二、預(yù)約的成立及生效

(一)預(yù)約內(nèi)容的確定性

如上所述，預(yù)約系屬一類特殊的合同，其成立自然應(yīng)遵循合同法總則中關(guān)于合同成立的一般規(guī)定，即按照要約——保障的方式訂立。在合同內(nèi)容上，亦應(yīng)符合確定性原則。根據(jù)德國民法典起草動議書，以下結(jié)論是毋庸置疑的："當(dāng)未來基此將要締結(jié)的合同的內(nèi)容充分確定時"，預(yù)約才有其效力，"如果預(yù)約內(nèi)容沒有具體約定,例如約定將來訂立房屋買賣合同而未訂明價格且無從確定其價格的,為合同不成立。即使認(rèn)為合同成立,也因標(biāo)的不確定而無從強制其訂立本約。"孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1999年版，第45頁。 我國也有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約當(dāng)事人真實的意思表示是將來訂立某個特定的合同,因此,預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)具備的要素,是嗣后當(dāng)事人能據(jù)此訂立本合同。由此推斷,一項預(yù)約合同的構(gòu)成同時應(yīng)具備兩個基本要素:一是預(yù)約訂立本合同的意思表示;二是構(gòu)成本合同要約的要求。

上述觀點將對預(yù)約確定性的要求等同于本約，過于嚴(yán)格。因為其邏輯是在一方不履行締結(jié)本約的義務(wù)的情況下，另一方可請求法院判決其強制締結(jié)本約，而如果預(yù)約不具備本約所要求的必備條款，則法官不能依預(yù)約之?dāng)U張解釋及適用任意性規(guī)范而得以確定本約的內(nèi)容。故如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性，則預(yù)約無效。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的主要條款應(yīng)當(dāng)達到足以使本約合同成立的條款，如果預(yù)約合同約定的內(nèi)容模糊或者很原則，則很難為本約合同的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。但在預(yù)約內(nèi)容尚未達到本合同要約的情況下，并不必然導(dǎo)致日后不能訂立本合同。只要當(dāng)事人意思表示真實、指向的標(biāo)的物數(shù)量明確，欠缺的相關(guān)價款、質(zhì)量、履行方式等內(nèi)容，可以通過《合同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關(guān)條款的適用得到補充。因而，只要合同的內(nèi)容具有相當(dāng)程度的確定性，即可認(rèn)定成立預(yù)約。

(二)預(yù)約的形式要件

關(guān)于預(yù)約合同的形式,原則上與一般合同一樣,可以采取口頭、書面或其他形式訂立。若當(dāng)事人約定對預(yù)約及本約均采取書面形式，或者約定本約的書面形式擴及于預(yù)約，則預(yù)約應(yīng)采書面形式訂立;若僅約定本約采取書面形式，則預(yù)約可不受書面形式的限制。此外，若法律規(guī)定本約為要式合同，那么預(yù)約合同是否也應(yīng)當(dāng)采取本合同的形式訂立,通說認(rèn)為應(yīng)視本合同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在于促使當(dāng)事人慎重考慮,如立有字據(jù)之贈與,則其預(yù)約也應(yīng)解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鑒：《債法原理》(及時冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第149頁。 而如果本約須行政機關(guān)批準(zhǔn)，則預(yù)約僅在該批準(zhǔn)要件著眼于保護某方當(dāng)事人時始須批準(zhǔn)。反之，若該批準(zhǔn)僅是使針對生效的合同的公法控制變得可能，則預(yù)約無須批準(zhǔn)。

在我國司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生爭議的是在開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預(yù)約是否生效。有學(xué)者認(rèn)為取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。筆者認(rèn)為，《商品房買賣司法解釋》第2條關(guān)于"出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效"的規(guī)定，是以商品房預(yù)售合同為規(guī)范對象，在文義范圍內(nèi)并不包含商品房買賣的預(yù)約合同，在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為，司法解釋作出上述規(guī)定的主要目的在于，通過預(yù)售許可等行政手段來規(guī)范房地產(chǎn)市場，保護廣大購房人的利益。而預(yù)約合同的目的只在于固定交易機會，其內(nèi)容局限于在將來某個時間內(nèi)簽訂商品房預(yù)售合同，開發(fā)商往往不會在預(yù)約合同簽訂時即收取購房款，且如果開發(fā)商在預(yù)約約定的時間內(nèi)未能辦理出預(yù)售許可證，其將不能與購房人訂立正式的預(yù)售合同，即應(yīng)承擔(dān)合同約定或法律規(guī)定的違約責(zé)任，這對購房人有利無害。當(dāng)然，如果商品房買賣預(yù)約存在以合法形式掩蓋非法目的的情形，仍應(yīng)認(rèn)定為無效。如開發(fā)商在取得土地使用證和建設(shè)用地許可證后，就向資金擁有人發(fā)出較低價格的認(rèn)購，認(rèn)購人實際支付部分房款，在開發(fā)商以較高價格正式開盤后，開發(fā)商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認(rèn)購人取得認(rèn)購價和開盤價之間的差價。這應(yīng)該是一種規(guī)避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。

三、預(yù)約與本約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及實踐中應(yīng)注意的問題

預(yù)約與本約存在密切聯(lián)系，因為當(dāng)事人簽訂預(yù)約的目的即在于保障將來能夠順利締結(jié)本約。而當(dāng)事人之所以不直接訂立本約，其主要理由也是因法律上或事實上的事由，訂立本約的時機尚未成熟，所以先訂立預(yù)約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。王澤鑒:《債法原理》(及時冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第147頁。 可見，預(yù)約是與本約聯(lián)系密切但并不相同的獨立合同。

(一)預(yù)約與本約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

以買賣合同為例，預(yù)約與本約存在以下區(qū)別：

1.是否須另外訂立買賣合同。當(dāng)事人所訂立的合同可以根據(jù)意思自治原則，由當(dāng)事人約定是預(yù)約合同，亦或是買賣合同均保留原表述。若當(dāng)事人意思不明，則應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容決定。若合同內(nèi)容已滿足買賣合同的全部要素，據(jù)此合同雙方均可履行各自義務(wù)，實現(xiàn)締約目的(一方獲得標(biāo)的物所有權(quán)、他方獲得價金)，無須另外訂立合同，即應(yīng)認(rèn)定為本約(買賣合同)。反之，必須另外訂立合同，才能實現(xiàn)各自的締約目的的應(yīng)屬預(yù)約。無須另外訂立合同，為本約;反之，為預(yù)約。

2.是否直接發(fā)生交貨付款義務(wù)。依合同"直接發(fā)生"各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)的是買賣合同本約;"非直接發(fā)生"各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個中間環(huán)節(jié)(簽訂正式合同)的，應(yīng)為預(yù)約。

3.一方違約時對方可作何請求。違反買賣預(yù)約，拒絕訂立買賣合同，構(gòu)成根本違約。預(yù)約也是合同的一種，對方可依《合同法》第107條追究違約責(zé)任，亦可以依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)。《買賣合同司法解釋》第2條明示預(yù)約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權(quán)。據(jù)此，可以合同違反后當(dāng)事人作何請求，作為判斷預(yù)約與本約的補充標(biāo)準(zhǔn)：請求違約方履行訂立合同的義務(wù)，然后再要求依照所訂立的合同履行交貨、付款的，為預(yù)約;直接請求違約方履行交貨、付款的合同義務(wù)，或請求追究違約責(zé)任，或解除合同的，為本約。

(二)實踐中應(yīng)注意的問題

1.預(yù)約不是本約的從合同。首先，預(yù)約的成立及生效并不以本約為前提，即使本約最終未能訂立，當(dāng)事人仍要受預(yù)約的約束。尤其是即使本約為要物合同或要式合同，預(yù)約原則上也不以交付標(biāo)的物或滿足特定形式為生效要件，這成為預(yù)約獨立存在的重要意義之一。其次，預(yù)約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立，雙方當(dāng)事人均可請求對方履行本約中約定的義務(wù)，若對方不按照本約的約定履行義務(wù)，將構(gòu)成違約，非違約方可請求違約方承擔(dān)實際履行或損害賠償?shù)倪`約責(zé)任，且該損害賠償?shù)姆秶男欣娴馁r償。而如果當(dāng)事人未能順利締結(jié)本約，即只是停留在預(yù)約階段，那么一般情況下當(dāng)事人不能直接請求對方履行本應(yīng)由本約約定的義務(wù)，而只能請求對方先簽訂本約或者承擔(dān)定金責(zé)任或損害賠償責(zé)任，且賠償范圍一般不包括履行利益的損失。

2.區(qū)分買賣預(yù)約與附條件、附期限買賣合同。"非直接發(fā)生"各自的交貨付款義務(wù)，但須待一定條件成就或某個期限到來，買賣合同才生效的，屬于附條件、附期限的買賣合同本約。合同內(nèi)容有"訂立正式合同"文句的為預(yù)約;合同內(nèi)容有關(guān)于"生效"約定的為附生效條件、期限的買賣合同本約。

3.不能僅從協(xié)議名稱等形式方面區(qū)分預(yù)約與本約。在交易實踐中，預(yù)約合同常常被冠以特定的名稱，這些名稱包括意向書、允諾書、預(yù)訂單、認(rèn)購書、選購單、購買商品房的定金收據(jù)、原則協(xié)議、諒解備忘錄、協(xié)議要點、談判紀(jì)要等。當(dāng)事人往往采用這些名稱來標(biāo)志所簽訂協(xié)議的性質(zhì)為預(yù)約，并與將來所要簽訂的正式合同相區(qū)分。但當(dāng)事人就其法律關(guān)系采取的名稱，并非理所當(dāng)然地具有無條件的決定意義，實踐中也會存在名實不符的情況。比如當(dāng)一個協(xié)議雖然名為預(yù)約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在另行簽訂本約的約定，它已是本約。而在另一些情況下，當(dāng)事人之間的階段性協(xié)議雖然采取其他名稱，但也可能只是一個預(yù)約。故預(yù)約和本約不能僅從名稱或形式上加以區(qū)分，而是仍須根據(jù)合同的實質(zhì)內(nèi)容及具體目的，并結(jié)合當(dāng)事人的真實意思予以認(rèn)定。

4.應(yīng)結(jié)合合同具體內(nèi)容等其他方面區(qū)分預(yù)約與本約。若當(dāng)事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結(jié)本約，或者就締結(jié)本約進行談判，則一般可認(rèn)為該合同為預(yù)約而非本約。這是因為當(dāng)事人訂立預(yù)約的意思表示已經(jīng)非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質(zhì)，否則即有違意思自治原則。正如學(xué)者所言，"預(yù)約之締結(jié)，除了當(dāng)事人就必要之點應(yīng)有一致之表示外，當(dāng)事人還必須同時明示這只是一個預(yù)約，本約待他日再為締結(jié)"。當(dāng)然，當(dāng)事人訂立預(yù)約的意思表示可有多種形式加以表現(xiàn)。以商品房買賣合同為例，雙方明確約定"在本合同簽訂后七個工作日內(nèi)雙方于售樓處重新簽訂商品房預(yù)售合同"或"定金交付一周后雙方簽訂商品房銷售合同"，當(dāng)然屬于預(yù)約合同無疑;即使未采取如此明確的表述，但結(jié)合合同文義、目的及交易習(xí)慣，可以確定當(dāng)事人的真實意思是在將來訂立本合同的，也應(yīng)定性為預(yù)約。如雙方在某商品房預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達為"預(yù)訂""預(yù)計""預(yù)繳(購房款)"，還明確約定"在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人"，就能夠說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時對于該行為的性質(zhì)為預(yù)約合同的認(rèn)識是明確而不存在疑意的。此外，有觀點認(rèn)為如果預(yù)約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應(yīng)視為本約。如當(dāng)事人雙方訂立了"土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同",合同規(guī)定了轉(zhuǎn)讓土地的面積、位置、價款、付款方式以及辦理轉(zhuǎn)讓登記期限等具體內(nèi)容,且合同中明確約定了將來訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，若嗣后雙方未再訂立本約，而是按照該合同辦理了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù),則該合同雖名為預(yù)約合同,但其本質(zhì)仍屬于本合同。筆者認(rèn)為，該"土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同"定性為預(yù)約似更符合當(dāng)事人真實的意思表示，至于后來履行行為的根據(jù)，可以默示保障的理論予以解釋，即根據(jù)《合同法》第37條的規(guī)定，雖然雙方未再締結(jié)書面形式的本約，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該本約實際上已經(jīng)成立并生效。

5.當(dāng)事人意思表示不明的處理。若當(dāng)事人未在合同中明確表達將來再訂立本約的意思表示，即當(dāng)事人意思不明或有爭議時，則"應(yīng)通觀契約全體內(nèi)容定之,若契約要素業(yè)已明確合致,其他有關(guān)事項亦規(guī)定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應(yīng)認(rèn)為本約"。具體而言，若法律法規(guī)對某些合同的成立有著主要條款的限制，如果當(dāng)事人沒有就法律要求的所有主要條款協(xié)商一致，本約就還沒有成立，而此時所形成的只是預(yù)約。相反，如果根據(jù)法律規(guī)定，該約定已具備了所有主要條款，則應(yīng)認(rèn)定本約已成立，而不存在所謂預(yù)約。仍以商品房買賣合同為例，《商品房買賣司法解釋》第5條規(guī)定："商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。"而《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定："商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：(一)當(dāng)事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)保障;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付保障和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任;(八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬;(九)面積差異的處理方式;(十)辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責(zé)任;(十三)雙方約定的其他事項。"故當(dāng)事人訂立的商品房買賣合同只有具備上述內(nèi)容，同時出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，雙方訂立的協(xié)議才是本約，否則只能認(rèn)定為預(yù)約。當(dāng)然，由于《商品房銷售管理辦法》第16條的規(guī)定過于具體和嚴(yán)格，不利于保護購房人的利益，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了緩和化的趨勢，如有觀點認(rèn)為某購房協(xié)議只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認(rèn)定認(rèn)購書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件。"張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案"，載《中華人民共和國較高人民法院公報》2012年第11期。 筆者認(rèn)為，在解釋論上，《商品房買賣司法解釋》第5條的規(guī)定較為明確，不宜輕易突破，但可以通過對預(yù)約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對于已經(jīng)具備上述必要條款的預(yù)約，可賦予其與本約類似的效力，即購房人可據(jù)此請求出賣人訂立與此內(nèi)容相同的本約，至于未能包含于該預(yù)約中的未決條款，可由法官在個案根據(jù)法律規(guī)定及公平原則予以補充。此點將于以下詳述。

總之，預(yù)約與本約的區(qū)分并不總是涇渭分明的，但是仍應(yīng)該首先堅持預(yù)約與本約是相互區(qū)別的。即使在個案區(qū)分很困難時，預(yù)約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預(yù)約抑或本約有疑問，則預(yù)約應(yīng)視為例外，亦即一般不應(yīng)認(rèn)為所締結(jié)者乃預(yù)約，所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。

[拓展適用]

一、預(yù)約的效力

關(guān)于預(yù)約的效力，理論和實踐中均存在較大爭議，大致有以下三種觀點。

(一)必須磋商說

該說認(rèn)為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程,是雙方相互妥協(xié)后達成的共識,由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素,所以才出現(xiàn)預(yù)約,對于已經(jīng)達成共識的問題先予以確認(rèn),對未達成共識的事項需要進一步磋商,僅約定將來訂立合同。法律不能強制任何人達成意思一致,否則就是較大的意思不自治,也即預(yù)約的效力僅僅是雙方當(dāng)事人有誠信磋商、持續(xù)磋商的義務(wù)。雙方已經(jīng)履行了誠信、持續(xù)磋商義務(wù),仍不能就本約訂立達成共識,即預(yù)約合同的目的已不能實現(xiàn),雙方均可以解除預(yù)約合同。

(二)必須締約說

該說認(rèn)為：預(yù)約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同,并將這一目的用合同形式確定下來,以期望雙方事后履行,所以，隨后訂立本約是預(yù)約合同主要的義務(wù)。從合同履行角度看,諾言必須信守,預(yù)約合同當(dāng)事人有義務(wù)履行訂立本約的義務(wù)。從交易效率角度看,僅僅確立磋商的義務(wù)將為任何一方隨意毀約開了綠燈,磋商是一個無法把握的尺度,只要不愿意訂立本約均可通過流于形式的磋商而最終以磋商不成為由不承擔(dān)任何責(zé)任,將使另一方失去交易機會而實際受損,這樣預(yù)約制度就沒有任何意義了。所以，雙方的義務(wù)不僅僅是磋商,而是在磋商的基礎(chǔ)上訂立本約合同。"預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。"

(三)區(qū)分說

這種學(xué)說是在分析了上述兩種學(xué)說的利弊后提出來的。該說認(rèn)為："必須磋商說"和"必須締約說"均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。此外，"必須磋商說"下，一方當(dāng)事人只要準(zhǔn)時按預(yù)約的規(guī)定與其他當(dāng)事人進行協(xié)商就完成了義務(wù)履行，這樣很容易流于形式;"必須締約說"在預(yù)約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當(dāng)事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約中涉及本約必要條款完備程度劃分預(yù)約的效力。如果必要條款不完備，應(yīng)適用"必須磋商說";如果必要條款已完備，應(yīng)適用"必須締約說"。

筆者贊同"必須締約說"，上述"必須磋商說"存在對當(dāng)事人約束力不足的弊端，使得預(yù)約的作用難以充分發(fā)揮，且當(dāng)事人是否履行誠信磋商的義務(wù)難以判斷，必然使得預(yù)約合同流于形式而無實質(zhì)作用。"區(qū)分說"理論上雖然具有足夠的彈性，但實踐中將面臨無法區(qū)分本約必要條款的困境，不同類型的合同，其必要條款應(yīng)有所區(qū)別，因而只能賦予法官個案裁量權(quán)，這無疑增加了判決結(jié)果的不確定性。的理論在復(fù)雜的現(xiàn)實面前可能會顯示出不適應(yīng)性。"必須締約說"與預(yù)約的主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系相一致，特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，"必須磋商說"在現(xiàn)實中對惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力，所以"必須締約說"是應(yīng)然的選擇。這種觀點最終反映在《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，即"當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持"。

此外，采取"必須締約說"并不排除當(dāng)事人在預(yù)約中對預(yù)約的效力作出安排，即當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預(yù)約中，只要當(dāng)事人對預(yù)約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應(yīng)該在司法活動中優(yōu)先予以考慮。當(dāng)然，當(dāng)事人并不一定要在預(yù)約中明示預(yù)約的效力為何，只要能有相應(yīng)證據(jù)證明當(dāng)事人就預(yù)約應(yīng)具有何種效力達成一致即可。比如在商品房買賣預(yù)約協(xié)議中，約定"認(rèn)購方確認(rèn)簽訂本協(xié)議時已清晰閱讀并理解出售方提供的《認(rèn)購須知》，已知悉懸掛于售樓部的預(yù)售許可證的全部內(nèi)容及認(rèn)可公示于售樓部的《商品房買賣合同》示范文本所確定的內(nèi)容和對該物業(yè)進行了詳細的了解。同時，雙方已就交易該物業(yè)的《商品房買賣合同》之具體條款進行了磋商并形成一致"，則可認(rèn)定雙方負(fù)有締結(jié)與《商品房買賣合同》示范文本內(nèi)容一致的本約的義務(wù)。需要注意的是，該約定并不能排除《合同法》中關(guān)于格式條款規(guī)定的適用，即法官仍須審查本約中是否存在責(zé)任承擔(dān)不對等、有無加重責(zé)任和免除義務(wù)等條款，若購房人對這些條款存在異議并導(dǎo)致本約未能簽訂，仍不應(yīng)由購房人承擔(dān)違約責(zé)任。

二、違反預(yù)約的法律責(zé)任

首先需要明確的是，違反預(yù)約的責(zé)任性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)鎿p失而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。雖然其與違反預(yù)約的責(zé)任類似，均以本合同未能有效成立為前提，但前者系一方當(dāng)事人因違反法定的先合同義務(wù)而產(chǎn)生，責(zé)任形式及內(nèi)容亦由法律明確規(guī)定;后者則系一方當(dāng)事人因違反預(yù)約約定的締結(jié)本約的義務(wù)而產(chǎn)生，責(zé)任形式及內(nèi)容均可由當(dāng)事人自行決定。從根本上說，承認(rèn)預(yù)約的獨立性可以彌補締約過失責(zé)任對當(dāng)事人信賴?yán)姹Ｗo不足的缺陷。如果說先合同義務(wù)只是規(guī)定了交易雙方最基本的誠信磋商的義務(wù)，那么預(yù)約就是進一步將雙方的前期談判成果以合同的方式固定下來，體現(xiàn)了雙方更為緊密的信賴關(guān)系。相應(yīng)的，違反預(yù)約的責(zé)任一般要重于締約過失責(zé)任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺了預(yù)約獨立存在的價值。既然違反預(yù)約的責(zé)任性質(zhì)為違約責(zé)任，那么，合同法總則中關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)定即可資適用，如實際履行和損害賠償?shù)姆梢?guī)則的適用。當(dāng)然由于預(yù)約的特殊性，在實踐中也要注意到該種違約責(zé)任的特殊性，如定金罰則的適用。

(一)實際履行

《買賣合同司法解釋》并沒有明確規(guī)定預(yù)約責(zé)任是否可以適用實際履行，但這并不意味著司法解釋反對適用實際履行，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務(wù)探索。筆者認(rèn)為，在理論上，預(yù)約作為合同之一種，應(yīng)受《合同法》總則的調(diào)整，而《合同法》將實際履行作為違約責(zé)任的基本方式，其第107條規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。"在實踐中，雖然"仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案"《中華人民共和國較高人民法院公報》2006