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撰寫本書的初衷是針對當(dāng)前我國破產(chǎn)法司法實踐與破產(chǎn)立法脫節(jié)的問題所展開的破產(chǎn)法解釋與適用問題的研究，同時筆者也注意到自從2006年我國現(xiàn)行破產(chǎn)法頒布之后從冷到熱關(guān)注度越來越高，破產(chǎn)法的實施面對著迫切的需求，但是破產(chǎn)法的理論研究卻并沒有跟上破產(chǎn)法實施的需求，更無從談起對實踐發(fā)揮指導(dǎo)作用。

筆者自從2008年從美國哈佛大學(xué)法學(xué)院與美國破產(chǎn)法領(lǐng)軍人物Elizabeth Warren教授(現(xiàn)為美國聯(lián)邦參議員，美國總統(tǒng)特別顧問，美國財政部特別顧問)研修破產(chǎn)法回國后發(fā)覺美國破產(chǎn)法典較之我國破產(chǎn)立法先進之處，開始從事中美破產(chǎn)法比較研究。直至2010年年初受吉林大學(xué)法學(xué)院委派去長春市中級人民法院民事審判三庭(破產(chǎn)業(yè)務(wù)審判庭)掛職鍛煉中接觸破產(chǎn)案件審判工作，發(fā)現(xiàn)中國的破產(chǎn)法問題在于理論與實踐脫節(jié)、立法與實踐脫節(jié)問題，潛心在中國現(xiàn)階段經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型期間的特殊國情、社會、經(jīng)濟環(huán)境下的破產(chǎn)法實施問題，推動破產(chǎn)法的概念法學(xué)研究極為迫切。認為現(xiàn)階段破產(chǎn)法的理論研究較大貢獻應(yīng)當(dāng)在于破產(chǎn)法學(xué)基本理論框架的構(gòu)建和對現(xiàn)行破產(chǎn)法法律適用問題的研究。在理論研究和實踐討論中發(fā)現(xiàn)，隨著經(jīng)濟下行因素的壓力，近年來破產(chǎn)法實踐缺乏理論指導(dǎo)的真空環(huán)境下極速奔跑，大有極力掙脫破產(chǎn)立法的趨勢。

自2007年6月1日《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(后簡稱《破產(chǎn)法》或者“現(xiàn)行破產(chǎn)法”)以來破產(chǎn)司法實踐某種程度上陷入了破產(chǎn)法為廢法的怪圈，表現(xiàn)為在破產(chǎn)法的實踐操作過程中不承認現(xiàn)行立法的可操作性和體系性，并以此為由隨心所欲的解釋破產(chǎn)法，稱之為“創(chuàng)新”。進而要求辦理破產(chǎn)案件的法官隨之一同創(chuàng)新，稱為需要“有擔(dān)當(dāng)”。本書之所以稱之為怪圈，是因為這種情況是在其他民商事部門法實施過程中沒有出現(xiàn)過的，為何單單破產(chǎn)法的實施出現(xiàn)這種問題？主要歸因于以下兩個因素：

首先，破產(chǎn)理論界沒有很好地解決破產(chǎn)法與非破產(chǎn)法之間的關(guān)系問題，理論界沒有提煉出破產(chǎn)法的基本原則和立法政策。影響到了破產(chǎn)法律體系內(nèi)在的體系性和整體性，在破產(chǎn)法的主體輪廓不明確的情況下，無法解決破產(chǎn)法和非破產(chǎn)法之間的關(guān)系。結(jié)果導(dǎo)致破產(chǎn)法的特殊性被一味夸大，使破產(chǎn)法似乎無法與其他部門法融合。同時由于破產(chǎn)法作為特殊法的強勢法律效力，在與之相沖突的時候又不得不優(yōu)先適用破產(chǎn)法的規(guī)定，給人破產(chǎn)法不可理喻的印象。

其次，破產(chǎn)法所處理的案件紛繁復(fù)雜，破產(chǎn)法法條不足以也沒有必要把破產(chǎn)程序中所涉及的全部破產(chǎn)法問題進行規(guī)定，而是充分運用其他部門法提供的法律依據(jù)。現(xiàn)行破產(chǎn)法一共136條，遠遠不能解決破產(chǎn)法實施中所面臨的全部問題，如果孤立地僅把破產(chǎn)法和司法解釋看待破產(chǎn)程序中的法律依據(jù)，而不考慮在破產(chǎn)程序中尋找非破產(chǎn)法的法律依據(jù)的話，必然得出破產(chǎn)法不具有可操作性的結(jié)論。但是不僅破產(chǎn)法的實施，其他法律的實施也都要在中國現(xiàn)行的法律體系構(gòu)建的平臺下考慮法律依據(jù)的問題公司法的實施也是如此，如果沒有合同法、物權(quán)法確定公司內(nèi)部外部的契約關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系，那么公司法也將成為不具有可操作性的法律。，這是破產(chǎn)法研究和實施中的誤區(qū)在司法實踐中，呈現(xiàn)出不去其他部門法中尋找破產(chǎn)法實施的法律依據(jù)，而是一邊強調(diào)破產(chǎn)法沒有提供依據(jù)，一邊進行所謂的創(chuàng)新不斷突破破產(chǎn)法的法律底線。。一些簡單的破產(chǎn)法于其他法律之間的關(guān)系容易解決，如確定債務(wù)人財產(chǎn)范圍時，我們不約而同尋求物權(quán)法依據(jù)，審查破產(chǎn)申報的債權(quán)時，我們向合同法、民法通則、民事訴訟法等法律尋找依據(jù)，但是涉及出資人權(quán)益調(diào)整等稍微復(fù)雜或者涉及既得利益的問題上，破產(chǎn)法律實踐不去公司法或者證券法尋找法律依據(jù)，而是動輒批評破產(chǎn)法規(guī)定存在空白，需要在實踐中創(chuàng)新與突破，這個問題不得不引起我們的警惕與反思。

現(xiàn)行破產(chǎn)法是否具有可操作性？這是現(xiàn)行破產(chǎn)法實施中的前提性問題，也是其他部門法實施中所沒有遭遇過的質(zhì)疑。在此前提下，產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果，也就是如果現(xiàn)行破產(chǎn)立法不具備可操作性，那么按照破產(chǎn)法的精神或者自己所領(lǐng)會的破產(chǎn)法的精神進行創(chuàng)新，甚至需要較大規(guī)模的創(chuàng)新以確保破產(chǎn)司法實踐的順利進行；相反，如果現(xiàn)行破產(chǎn)立法自身具有可操作性，那么破產(chǎn)法實施中所遇到的問題需要嚴格遵守破產(chǎn)法的規(guī)則、原則得以解決，讀懂破產(chǎn)法的規(guī)則、原則和立法政策就成為及時要務(wù)，進而通過解讀和適用現(xiàn)行破產(chǎn)法尋找解決司法實踐中所遇到問題的答案，這既是破產(chǎn)從業(yè)人員所應(yīng)該做的，也是法律人所擅長的。

本書認為，雖然我國現(xiàn)行破產(chǎn)法確實存在一系列問題，但是這并不影響其能夠給破產(chǎn)程序的順利依法正確實施提供足夠的法律依據(jù)，也不影響現(xiàn)行破產(chǎn)法作為全國人大立法的應(yīng)有效力。

對破產(chǎn)法質(zhì)疑的出現(xiàn)是破產(chǎn)法的實施與破產(chǎn)法立法和理論嚴重脫節(jié)的結(jié)果。一方面，破產(chǎn)法的實踐者心中充滿對現(xiàn)行破產(chǎn)法的不信任，未經(jīng)仔細研究和系統(tǒng)性的學(xué)習(xí)就認為其不具有可操作性，進而本能地傾向于在破產(chǎn)法之外尋找辦理案件的依據(jù)；另一方面由于破產(chǎn)法的理論體系沒有建立起來，不能體系化完成對現(xiàn)行破產(chǎn)法的解釋與適用問題，一些破產(chǎn)法的基本原則和理念在破產(chǎn)實務(wù)界未能達成共識，表現(xiàn)為破產(chǎn)案件的處理中實務(wù)操作者對破產(chǎn)法的一些基本問題都沒有達成共識，對相同或相似問題的處理方法五花八門。

目前我國破產(chǎn)立法經(jīng)驗和立法技術(shù)都不是十分完善，在立法層面表現(xiàn)為由于破產(chǎn)法理論缺失而導(dǎo)致破產(chǎn)法律機制不統(tǒng)一、重要破產(chǎn)法律制度操作層面尚缺乏必要的共識、破產(chǎn)專業(yè)性原則缺失。同時1986年破產(chǎn)法20年的司法實踐不僅在司法實踐上給法官和公眾帶來了一系列的誤導(dǎo)，而且會反作用于我國破產(chǎn)法的理論研究，導(dǎo)致一部分破產(chǎn)法專家學(xué)者仍然使用原有的破產(chǎn)法理論解釋和解決新破產(chǎn)法的適用問題，對現(xiàn)行法的誤解和誤區(qū)在本書闡述中一并澄清。

本書認為有必要正本清源，厘清破產(chǎn)法的功能與限制，區(qū)分破產(chǎn)法作為商事部門法所能夠發(fā)揮的功能和來自于政治、經(jīng)濟、社會、文化等方方面面對破產(chǎn)法功能所提出的要求。認清前者，我們能夠看到破產(chǎn)法的實有功能及其局限，一方面從內(nèi)部加強破產(chǎn)法各個機制的完善和調(diào)配統(tǒng)一協(xié)作；另一方面從外部完善破產(chǎn)法發(fā)揮作用所需要的配套機制齊明：《破產(chǎn)法體系構(gòu)建的功能主義指向及其市場依賴》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。，并解決好破產(chǎn)法實施中破產(chǎn)法和非破產(chǎn)法之間的關(guān)系問題。認清后者，能夠擺正破產(chǎn)法的實施在國家的大政方針中的正確位置，確定我國破產(chǎn)法未來立法修改和為我國破產(chǎn)法實施制定司法政策確定長久目標(biāo)。

但是二者不能混為一談。破產(chǎn)法不是解決一切社會問題包治百病的神藥，也不是解決社會貧窮問題的手段。無論從破產(chǎn)法的商事部門法定位，還是從破產(chǎn)法自身宗旨《破產(chǎn)法》第1條。的設(shè)定來看其自身想做的和能做的都局限于在法律的框架下運用市場手段來解決特定喪失清償能力的債務(wù)人所引起的債權(quán)債務(wù)問題。

例如，破產(chǎn)法只解決債務(wù)問題而不解決貧窮問題筆者在2008年3月應(yīng)Bill Whitford教授邀請赴美國威斯康星大學(xué)法學(xué)院做題為“Legal Thinking of Establishing Consumer Bankruptcy System in China”講座，在隨后的研討中Whitford教授陳述自己對破產(chǎn)法的理解“破產(chǎn)法只解決債務(wù)問題不能解決貧困問題，在確定破產(chǎn)法的功能和局不能將二者混為一談”。給筆者留下的印象極為深刻。。貧窮可能是導(dǎo)致債務(wù)產(chǎn)生并導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的原因，但是這絕非破產(chǎn)法所能夠解決的問題。正相反破產(chǎn)法所解決的典型的過度負債問題恰恰不是由于貧窮引起的民事債務(wù)，而是由于商業(yè)投資或者經(jīng)營引起的商事債權(quán)債務(wù)關(guān)系即便是自然人破產(chǎn)法也主要針對房貸和信用卡借貸產(chǎn)生的債務(wù)問題。。貧窮問題是社會問題，需要社會綜合治理方式能夠解決。

從我國現(xiàn)行立法規(guī)定來看，破產(chǎn)程序的作用限于解決圍繞特定債務(wù)人周圍的一系列債權(quán)債務(wù)問題，對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理對人不對事。在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法實施中，破產(chǎn)程序終結(jié)并不意味著債權(quán)債務(wù)關(guān)系的徹底消滅，而是切斷了特定債務(wù)人與其他債權(quán)人之間的債務(wù)鏈條，連帶債務(wù)人或者保障人仍然需要承擔(dān)清償責(zé)任。也就是說，經(jīng)過破產(chǎn)司法債務(wù)清償程序之后，結(jié)果只限于破產(chǎn)中的債務(wù)人只需要按照一定的債務(wù)調(diào)整比例對原有債務(wù)進行清償，并沒有導(dǎo)致原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的徹底消滅。

這是我國立法政策決定的問題，我國1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》中明確規(guī)定了“破產(chǎn)程序終結(jié)后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償”《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第38條。。至于其債權(quán)不再清償是指針對破產(chǎn)人，還是包括全部連帶債務(wù)人和保障人的問題現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要再去追問。但是現(xiàn)行破產(chǎn)法刪掉了這一破產(chǎn)免責(zé)條款，進而明確了在現(xiàn)行破產(chǎn)法的實施中的兩件事情：首先，只要破產(chǎn)程序終結(jié)之后債務(wù)人主體資格沒有消滅，那么就應(yīng)當(dāng)對未經(jīng)處理的債務(wù)繼續(xù)履行主要發(fā)生在破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解程序中，這種情況下債權(quán)人會議通過或者法院批準(zhǔn)通過的債權(quán)債務(wù)調(diào)整的方案對債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)具有法律效力，對于主張債權(quán)的新債權(quán)人也具有約束力。；其次，連帶債務(wù)人或者保障人顯然不能因為破產(chǎn)程序的終結(jié)而免除其履行責(zé)任《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第92條第3款：“債權(quán)人對債務(wù)人的保障人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響”；第101條：“和解債權(quán)人對債務(wù)人的保障人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。”。當(dāng)債權(quán)人(尤其是金融債權(quán)人)利用其強勢地位在締結(jié)借貸合同的時候要求債務(wù)人企業(yè)綁定股東和實際控制人的時候，我國破產(chǎn)法中缺乏自然人破產(chǎn)制度和缺乏破產(chǎn)免責(zé)制度的弊病就顯現(xiàn)出來了，導(dǎo)致的實際后果不僅在實踐上刺破了公司面紗，而且使若干自然人陷入痛苦的過度負債的深淵當(dāng)然如果他們足夠幸運的話，可能反而會促使中國盡早出臺自然人破產(chǎn)制度的出臺。美國哈佛大學(xué)法學(xué)院教授Bruce H.Mann在其著作Republic of Debtors：Bankruptcy in the Age of American Independence中詳細闡述了孕育自然人破產(chǎn)制度產(chǎn)生的社會、政治、經(jīng)濟和法律土壤。參見Bruce H.Mann.Republic of Debtors，Bankruptcy in the Age of American Independence\[M\].Harvard University Press.2002。。

本書在歸納總結(jié)破產(chǎn)法原則的基礎(chǔ)上，致力于解決現(xiàn)行破產(chǎn)法的適用問題，希望通過本書體系化的論證與闡述，呈現(xiàn)在讀者面前一部具有可操作性、成體系的破產(chǎn)法，呈現(xiàn)給讀者一部規(guī)則適用明確，并且規(guī)則之間有確定的法律原則串聯(lián)起來的破產(chǎn)法。這樣的解釋與適用能夠給破產(chǎn)法實施提供必要的參考，有助于破產(chǎn)法的實踐者們就一些破產(chǎn)法的基本問題達成共識，進而推動我國破產(chǎn)法實施依法有序進行。本書內(nèi)容上先介紹相關(guān)的破產(chǎn)法理論和立法例，之后再以2006年的破產(chǎn)法法條為教材逐條開始解析，在解析中不斷的滲透破產(chǎn)法的相關(guān)理論。力爭探索和建立適合中國國情，具有中國特色的社會主義破產(chǎn)法學(xué)理論體系，并且理論與實踐相結(jié)合，形成對我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法適用的解讀為破產(chǎn)法律實踐提供法律依據(jù)。