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及時章 訴訟案件的方法與技巧一、 怎樣尋找合適的觀點閱讀提示● 尋找合適的觀點這一環(huán)節(jié)的基本操作要點包括：(1) 以委托人所述事實為基礎(chǔ)，首先確定糾紛的法律性質(zhì)。(2) 對比訴訟雙方的起訴證據(jù)和抗辯證據(jù)，按照“認同爭異”的原則，梳理整個案情，分析糾紛發(fā)生、演變的過程，歸納爭議的焦點。“認同爭異”是律師訴訟應(yīng)當遵守的基本原則。“認同”，是指對雙方提供的證據(jù)共同反映出的案件事實予以法律上的承認。這不僅是訴訟策略的需要，也是民事法律的普遍原則——誠實信用的要求。“爭異”，是指對雙方提供的證據(jù)不能共同反映出的案件事實，在依法的前提下，盡可能地為委托人爭取較大的利益。(3) 在熟悉常用法條的同時，對個案涉及的司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等內(nèi)容，在查詢時要盡可能地窮盡每一條具體的規(guī)定。第二章 參加庭審的技巧一、 庭審前的準備閱讀提示● 雖然庭審不是決定案件結(jié)果的因素，但是，律師在庭審中的表現(xiàn)卻會直接影響委托人、法官以及其他參加旁聽的人對律師業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德等方面的評價?！?在抗辯式的審判模式中，《詞》是法庭辯論的基礎(chǔ)。沒有一篇成型的、書面的《詞》，可能會使你在法庭辯論中因語無倫次、詞不達意而陷入被動，使你的形象在委托人和法官面前大打折扣?！?將案件可能用到的法律條款收集、整理并單獨打印出來備用?！?涉及計算利息或者違約金的案件，一定要準備好相應(yīng)的計算方法，特別是計算公式和計算的過程?！?如果需要提交的證據(jù)數(shù)量較多，一定要提前分類并做好標記，以便舉證時能夠容易、快速地找到。第三章 訴訟類法律文書寫作法律文書寫作是每一名律師必須具備的基本技能。特別是對于從事訴訟業(yè)務(wù)的律師而言，即使你在法庭上的應(yīng)變能力再強，也離不開結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容嚴謹?shù)姆晌臅鳛橹?，否則就是信口開河、胡言亂語。一份好的法律文書，能夠讓法官在閱讀之后很容易地了解糾紛的形成過程和雙方當事人爭議的焦點，能夠幫助法官迅速掌握案情、進入角色。從這個角度講，法律文書寫作是律師的基本功和必修課，只有熟悉法律文書寫作的基本知識、熟練掌握法律文書寫作的基本技能，才能為開展律師業(yè)務(wù)奠定堅實的基礎(chǔ)。一、 起訴狀的寫作要點及范例閱讀提示● 標題不要寫成“民事起訴書”或者“起訴書”?！?由于漢語中同音不同字或者同字不同音的情況較多，在確定當事人姓名或者名稱時一定要多加注意。● 在確定訴訟請求事項時，首先，應(yīng)當根據(jù)訴的類型確定訴訟請求事項。其次，訴訟請求的表述要明確、具體，一定要使用規(guī)范的法律用語。再次，要認真校對訴訟請求所列的各項內(nèi)容，以免由于筆誤給委托人帶來不利后果。，訴訟請求要、合理，既要考慮到可執(zhí)行性，也要考慮到現(xiàn)有的證據(jù)在多大程度上可以支持訴訟請求?！?為了便于敘述糾紛形成的過程，應(yīng)當盡量按照時間順序簡要敘述事實經(jīng)過。根據(jù)訴的種類不同，事實部分的重點要相應(yīng)有所區(qū)別。第四章 訴訟類法律文書寫作常見錯誤批注與評析由于法學教育與法律實踐的脫節(jié)，加之律師行業(yè)現(xiàn)有的實習律師入職培訓缺乏針對性和實用性，使得剛剛步入律師行業(yè)的年輕律師缺少法律文書寫作方面的基礎(chǔ)知識和基本技能。這種現(xiàn)象的存在，直接導致了律師行業(yè)整體文字水平偏低，也直接影響了辦案質(zhì)量和律師行業(yè)的整體形象。針對這一現(xiàn)狀，筆者從2007年冬天開始，在本所開展了法律文書寫作的培訓工作。從2009年6月份開始，又將本所執(zhí)業(yè)年限在3年以下的全體年輕律師組織起來，進行法律文書寫作的專門培訓。在培訓過程中，以筆者承辦的典型案件作為案例，從起訴狀、答辯狀、上訴狀、詞等常用法律文書的寫作入手，進行最基礎(chǔ)的法律文書寫作培訓。選擇的案例涉及的案件事實和相關(guān)證據(jù)在內(nèi)容上從易到難、由淺入深，使年輕律師在培訓過程中不但學習了律師常用法律文書的寫作方法，同時在分析案情、理順案件涉及的法律關(guān)系、如何舉證和質(zhì)證等方面得到了實戰(zhàn)鍛煉。本部分的內(nèi)容，以培訓中年輕律師完成的部分作業(yè)為實例，通過批注和評析的方式，指出格式、觀點、語法、修辭、標點符號等方面出現(xiàn)的常見錯誤，供同行們參考、借鑒。第五章 法律文書制作指引本章中的6個指引源自我們律所的管理手冊。為了強化律師業(yè)務(wù)操作的規(guī)范化、標準化，我們在業(yè)務(wù)管理上已經(jīng)制訂并實施了16項指引，以幫助律師，特別是年輕律師盡快適應(yīng)律師工作。第六章 復雜合同的制作制作合同是律師的一項基本工作，同撰寫《起訴/上訴狀》《答辯狀》和《/辯護詞》一樣，也是律師的基本功。從一個律師起草的合同內(nèi)容就可以反映出一個律師的基本業(yè)務(wù)素質(zhì)。由于受以前的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》及配套的相關(guān)行政法規(guī)的影響，人們已經(jīng)習慣了一張紙、幾句話就是一份合同的情況。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體系的建立和加入WTO，經(jīng)濟活動越來越活躍，各種市場主體的交易也越來越頻繁，由于合同條款不夠周密而引發(fā)的糾紛也越來越多。因此，制訂一份內(nèi)容嚴謹、條款周密的合同對于規(guī)避經(jīng)營風險、規(guī)范交易行為就顯得尤為重要。從國外律師起草的合同來看，動輒十幾頁、幾十頁的合同司空見慣。雖然有笑話說：外國律師是計時收費的，合同內(nèi)容越多收費就越多，但是，認真閱讀合同的條款，我們就會覺得其中值得借鑒的地方很多。比如，對合同目的的描述、對合同條款重要詞語的解釋等，都是我們在制作合同中需要特別加以注意的。第七章 合同的審查與修改閱讀提示● 在律師實務(wù)中，對合同的審查無須調(diào)查核實，只是對委托人提交的合同文本的內(nèi)容從法律角度進行評價，對于其中存在的違法的內(nèi)容、損害一方當事人(特別是委托人)利益的內(nèi)容以及不符合合同目的的內(nèi)容提出改進的意見和建議?！?在審查方法上，根據(jù)委托人要求的不同，有兩種基本的審查方式：一種是在合同文本之外出具書面的審查意見，另一種是在電子版的合同文本中加以批注?！?律師在制作或者審查、修改合同時，應(yīng)當始終把握的一個原則——盡量利用合同的約定減少糾紛的發(fā)生。● 對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的條款，應(yīng)當注意兩個方面：一是是否存在遞進關(guān)系。如果存在遞進關(guān)系，應(yīng)當按照遞進的順序調(diào)整條款的順序。二是條款之間涉及同一事物的用詞應(yīng)當一致，內(nèi)容表述的意思應(yīng)當一致而不能相互矛盾?！?律師在承辦每一件業(yè)務(wù)的時候都應(yīng)當時刻提醒自己恪守律師職業(yè)道德，不要利用自己熟悉法律的優(yōu)勢并借助委托人的強勢地位在合同中設(shè)置對對方當事人不利的條款?！?簡潔是對合同結(jié)構(gòu)安排的基本要求。所謂簡潔，是指以必備條款為基礎(chǔ)，圍繞合同目的、當事人的權(quán)利義務(wù)、交易規(guī)則、糾紛解決規(guī)則等中心內(nèi)容合理構(gòu)筑條款的框架。為達到簡潔的目的，內(nèi)容相近的條款應(yīng)當盡量合并。● 合同的作用之一，就是為合同當事人確定交易規(guī)則。作為約束合同當事人的行為規(guī)范，交易規(guī)則不但要具有合理性，還須具有可操作性?！?由于雙方確定的交易規(guī)則存在履行順序的先后，相對而言，先履行義務(wù)的一方面臨的風險比后履行義務(wù)的一方要大。為了防范這種法律風險，由后履行義務(wù)的一方提供相應(yīng)的擔保是化解這種風險的有效方法。● 通過充分利用交易規(guī)則來達到盡量降低委托人面臨的法律風險的目的，是律師在審查、修改合同時應(yīng)當發(fā)揮的作用?！?在制作合同或者審查、修改合同時，的合同名稱有助于地確立交易規(guī)則，有助于合理確定當事人的權(quán)利義務(wù)，有助于合理劃分當事人的違約責任。在糾紛發(fā)生時，的合同名稱有助于法院或者仲裁機構(gòu)快速、地確定案由，有助于審理案件的法官或者仲裁員快速、地找出雙方爭議的焦點并及時作出裁判。從這個意義上講，無論是制作合同，還是審查、修改合同，首要任務(wù)就是分析、判斷這份合同是否名實相符?！?幫助當事人地界定合同的法律性質(zhì)，是律師審查、修改合同過程中一項非常重要的任務(wù)。● 律師不要因為合同草稿的內(nèi)容對真實意思表述不夠清晰就一概否定，而應(yīng)當結(jié)合上下文內(nèi)容仔細分析委托人的意圖，結(jié)合自己對合同的總體把握和理解，采用引導的方式給出建設(shè)性的建議，交由委托人作出選擇?！?與制作合同不同，交給律師進行審查、修改的合同通常已經(jīng)過雙方當事人的多次協(xié)商或者談判，合同的框架和主要內(nèi)容已經(jīng)基本確定。在這種情況下，律師能做的只是對條款細節(jié)的修補，而不能像制作合同那樣從總體結(jié)構(gòu)的角度去設(shè)計。因此，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有條款在細節(jié)方面存在的不足并提出合理化的建議進行彌補就顯得尤為重要?！?從實用性的角度考慮，“具有可操作性”是違約責任條款最基本的要求。因此，違約情形必須盡量量化，以便于、快速地對是否屬于違約、屬于什么程度的違約作出判斷，并確定與之對應(yīng)的違約責任?！?保留某項權(quán)利的含義，是暫時不行使該項權(quán)利的意思，通常用于事態(tài)發(fā)展不甚明朗或者給相關(guān)當事人留有回旋余地的情況下，是事件的當事人在事態(tài)發(fā)展過程中，在需要表明立場或者態(tài)度時作出的一種模糊的意思表示。因此，無論是在合同中，還是起訴狀都不應(yīng)使用。在律師函、法律意見書、答辯狀中則可以酌情使用?！?對于可能存在巨大風險的事項，律師在審查、修改合同時必須給予高度的重視，盡量從細節(jié)入手，多設(shè)想可能發(fā)生的問題，多考慮應(yīng)對的措施，在此基礎(chǔ)上提出具有建設(shè)性的意見和建議，并采取合適的方式提示委托人對此給予足夠、充分的注意。