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20世紀的中國法學

20世紀中國法學的成長與發展.大體可以分為四個階段.

從1901年清政府宣布變法修律至1912年中華民國政府建立.為及時個階段.該階段中國法學界致力于引進西方先進國家的法律制度和法學觀念.對中國兩千多年的法和法學遺產進行反省?批判和揚棄.初步形成了中國近代法和法學體系.

從1912年中華民國建立至1949年國民黨退踞臺灣.為第二個階段.此階段中國法學獲得巨大發展.尤其是1928年至1935年中國近代各項法典如民法典?刑法典?訴訟法典等的相繼制定頒布.以及圍繞這一階段立法事業展開的法學教育和法學研究.促進了中國近代法和法學體系以及其內涵的定型.表明了中國近代法和法學得以奠基.

自1949年中華人民共和國成立至1978年中國實行改革開放國策.為第三個階段.該階段是中國創建社會主義法和法學體系的時期.由于黨 "左"的思想路線的指導.除了1954年憲法制定頒布以后至1957年夏天 "反右運動 "開始之前這一段時間法制建設取得成績之外.在近30年的時間內.中國法和法學的發展基本上處于停滯狀態.

從1978年12月黨的十一屆三中全會至現在的35年.是第四個階段.該階段是20世紀中國法和法學發展的好時期.這一時期中國招收法學專業本科以上學生的法律院系已經超過700多所.在校法科學生達40余萬.研究生9萬余人.還有一大批的法學博士生和博士后.這一時期每年出版的法學著作有1500多種.發行的法學刊物超過200多份.從法理學?法史學.到憲法學?行政法學?民商法學?經濟法學?刑法學?訴訟法學?國際法學等各個學科都成長起了一大批人才.中國的法學研究為中國經濟?政治?科技?文化等各項建設事業提供了重要理論支撐.

以上四個階段法學的形成?發展和演變.從一個側面生動地反映了中國社會從古代向近現代轉變的艱難曲折歷程.展現了中國從一個積貧積弱的落后國家.一步步成長為一個綜合國力日益強大?人民生活逐漸富裕?法治國家意識慢慢形成的強大國家的精彩畫面.限于篇幅.這里無法非常詳盡地敘說此四個階段的內容.只能對貫穿于這四個階段法學發展的基本線索作些介紹和評述.分成近代和現代兩個部分.

及時部分 中國近代法學的形成與發展

及時節 概 述

一?中國近代社會的巨大變遷

從1840年鴉片戰爭至1949年中華人民共和國成立.這100多年的中國近代史.是中華民族歷史上最痛苦?最屈辱的時期.在這一時期.帝國主義列強借助武力逐步蠶食中國.通過多次戰爭.在中國攫取到了一系列的政治?經濟和文化利益.以及治外法權等各項法律上的權益.

正是在這樣一種社會歷史環境之下.中國近代法學開始起步.因此.與世界上其他國家相比.中國法學近代化的內外社會環境是非常惡劣的.然而.具有數千年文明史的中華民族的心胸是宏大的.她能夠寬容地吸納西方的法和法學成果.中國近代法科知識分子又是聰慧?頑強和執著的.他們能夠在戰亂頻繁?社會動蕩的環境下.依然勤奮?刻苦?執著地從事著西方法和法學的本土化工作.正是仰賴他們.中國近代法學才得以形成和發展.

二?西方法學觀在近代中國的傳播

一)近代西方法學觀的內涵

法學觀.也可以理解為法的世界觀.即人們對法這一社會現象的基本看法.近代西方法學觀的內涵.最早是由資產階級啟蒙思想家.如洛克 (J..Locke.1632 ~1704)?孟德斯鳩 (C..L..Montesquieu.1689 ~1755)?盧梭 (J..J..Rousseau.1712 ~1778)?貝卡利亞 (B..Beccaria.1738 ~1794 )等在其作品中提出并加以闡明的.其核心要素為 :法律是公意的體現.法律的目的是為絕大多數人謀幸福.法治.國家是社會契約的產物.是人民的創造物.人民是政府的主人 (主權在民).所有人生而平等自由.并享有不可剝奪的天賦權利.法律面前人人平等.自由就是做法律所允許的事情.權力必須分立.互相制約.罪刑法定.罪刑相適應.刑罰必須人道.司法獨立.無罪推定.等等.

二)西方法學觀在中國的傳播

20世紀前半葉.西方法學觀在中國的傳播主要經歷了三個時期 :1)清末修律至辛亥革命.此時.除沈家本在一系列的論著中.比較地宣傳?介紹和闡述西方法學觀念之外.還有伍廷芳?董康.以及一批外國人.如日本學者岡田朝太郎?松岡義正?小河滋次郎?志田鉀太郎?織田萬等.進行著傳播西方法學觀的活動.2)前后.如陳獨秀??胡適?高一涵等.3)1921年以后的民國時期.如江庸?居正?張知本?王寵惠?陳瑾昆?吳經熊?胡長清?丘漢平和阮毅成等就是這一時期傳播西方法學觀的代表人物.

三)傳播的載體

近代西方法學觀傳入中國.主要借助了西法東漸的時代浪潮.而具體的物質載體.則是各類政法報刊?著作和教材.以及高等法律教育?聘請外國法律專家?派留學生出國學習法律等.

首先是政法類報刊.例如.由中國留日學生所創辦的政法刊物 .譯書匯編 . (1900年).以及 .法政交通社雜志 .(1907年). .法學會雜志 .(1911年). .法學季刊 .(1922年). .法律評論 .(1923年). .中華法學雜志 .(1930年)等.此外.還有一些綜合類的社會科學?時事刊物和報紙.也為傳播西方法學觀做出了貢獻.①

其次是法學著作.在這方面.貢獻甚多者首先是譯著.其代表性的作品.主要有:.法學通論..磯谷幸次郎著.王國維譯.上海商務印書館1902年出版.② .法學通論..織田萬著.劉崇佑譯.上海商務印書館1907年出版..法理學大綱..穗積重遠著.李鶴鳴譯.上海商務印書館1928年版.等等.從20世紀30年代起.國人自行撰寫的傳播西方法學觀的作品日益增多.其中比較重要的有 :吳經熊著 .法律哲學研究 .(上海法學編譯社1933年版).歐陽溪著 .法學通論 .(上?下卷.上海法學編譯社1933年版 )等.

再次.仿照西方興辦的新式高等法學教育.也成為西方法學觀在中國傳播的一個重要載體.例如.京師法律學堂 (1906年)以及各地的法政學堂 (1909年前后 )的法律教育?各國立和私立 (包括教會所辦 )綜合性大學中的法律教育.都為近代西方法學觀在中國的傳播提供了堅實的陣地和良好的條件.

.聘請外國法律專家和向外國派遣法科留學生.也成為傳播的一個重要途徑.③

①如.東方雜志.? .申報 .和由黃遵憲創辦?梁啟超主筆的 .時務報 .等.

②該書是中國近代引進的及時本 .法學通論..已由中國政法大學出版社于2005年重新點校出版 (何佳馨點校).

③郝鐵川 :.中國近代法學留學生與法制近代化..載 .法學研究.1997年第6期.

四)傳播的主要內容

從中國近代保留下來的大量歷史文獻中.可以清楚地了解到.西方資產階級法學觀的主要內容在近代中國基本上都得到了廣泛的傳播.如:

1.法律是公意的體現

如魏源在 .海國圖志 .中指出 :在英國."國中有大事.王及官?民俱至巴利滿衙門.公議乃行".在英國."設有大事會議.各抒己見. ....如有按時變通之事.則庶民擇其要者.敬稟五爵鄉紳之會.大眾可則可之.大眾否則否之".

2.法律的目的是為絕大多數人謀幸福

王韜在 .弢園文錄外編 ..重民下 .中說 :"善為治者.貴在求民之隱.達民之情.民以為不便者不必行.民以為不可者不必強.察其疴癢而煦其疾痛.民之與官有如子弟之于父兄.則境無不治矣."

3.法治

魏源在 .海國圖志 .中指出 :在美國.實行的是法治的原則."國人以律例為重.不徒以統領為重".黃遵憲在考察了日本的政治與法律制度之后.在 .日本國志.一書中指出 :"余觀歐美大小諸國.無論君主君民共主.一言以蔽之曰 :以法治國而已矣."梁啟超在 .中國法理學發達史論 .中強調 :"法治主義.為今日救時惟一之主義."

4.法律面前人人平等

高一涵在 .共和國家與青年之自覺 .中大聲疾呼 :"就法律言.則共和國家.畢竟平等.一切自由.無上下?貴賤之分.無束縛?弛驟之力."而在孫中山等資產階級革命派制定的 .中華民國臨時約法 .中則明確規定 :"中華民國人民一律平等."

5.權力必須分立.互相制約

在.上清帝第六書.中.康有為指出 :"近泰西政論.皆言三權 :有議政之官.有行政之官.有司法之官.三權立.然后政體備."然而在中國當時的專制政體之下.議政?行政和司法三者沒有辦法協調.因此.只有 "行三權鼎立之制.則中國之治強.可計日待也".

此外.自由就是做法律所允許的事情?罪刑法定?司法獨立?無罪推定等.也都為中國知識界所廣為傳播.

五)傳播的歷史意義

西方法學觀在近代中國的傳播.對中國近代法和法學的成長.具有重要的啟蒙意義.及時.它推動了中國的立法事業.第二.它對近代中國法學學科的誕生與成長也起著重要的作用.不僅是法理學.就是各個部門法學科.其理論核心.也是西方的法學觀.①

三?外國人與中國近代法學

一)中國法學近代化進程中的外國人

由于中國近代法學是在移植西方法學的基礎上萌芽和誕生的.因此.中國近代法學的形成和發展過程.為外國知識分子尤其是法學專家提供了一個施展自己才華的絕好舞臺.而作為及時個時期登場的.是西方傳教士.如丁韙良翻譯了 .萬國公法 .②等一批西方著名法學作品.傅蘭雅 (JohnFryer.1839 ~1928)?李提摩太 (R..Timothy.1845 ~1919)?林樂知 (YoungJohnAllen.1836 ~1907 )等.也都不同程度地介紹宣傳了西方的法學知識.

1901年.中國政府開始了修律活動.這一階段.日本法律專家的作用得到了凸顯.1902年日本法律專家巖谷孫藏 (1867 ~1918).1906年岡田朝太郎 (1868 ~1936)?松岡義正 (1870 ~1939 ) ③.1908年小河滋次郎 (1861 ~1925)?志田鉀太郎 (1868 ~1951)?今井嘉幸 (1878 ~1951).1910年織田萬 (1868 ~1945 )等先后來到中國.參與相應的修律活動.

外國人在中國近代法學發展中發揮作用的第三個階段是第二次世界大戰結束以前的民國時期.法國人喬治 ..寶道 (GeorgePadoux.1867 ~?)?約翰 ..愛斯嘉拉 (JeanEscarra.1885 ~1955).美國學者古德諾 (F..J..Goodnow.1859 ~1939)?羅炳吉 (C..S..Lobingier.1866 ~1956 )等發揮了重要作用.

第二次世界大戰結束以后.中國迎來了外國法學專家在華活動的第四個時期.在該時期最為活躍和出名的.就是美國法學大師龐德 (R..Pound.1870 ~1964).他于1946年7月至1948年11月間.受聘擔任中華民國司法行政部和教育部的法律顧問.對中國司法制度的改革和法律教育提出了不少積極的建議.并撰寫了闡述其理

①詳細參見何勤華 :.西方法學觀在近代中國的傳播..載 .法學.2005年第10期.

② 該書作者是美國國際法學家?哈佛大學教授惠頓(H ..Wheaton.1785 ~1848).原書名為ElementsofInternationalLaw (國際法原理).1836年版.關于該書的詳細評論.參見何勤華 :..萬國公法 .與清末國際法..載 .法學研究.2001年第5期..萬國公法 .的注釋點校本已經由中國政法大學出版社出版 (何勤華注釋點校).

③參見 .昭和物故人名錄..日外????—?.1983年刊.

由的許多論著.主要有 :.改進中國法律的初步意見 .(1946年)? .關于中國法律教育問題的初步報告 .(1948年)等.

二)外國人在近代中國的法律學術活動

上述外國人來華從事的法律活動是多方位的.

其一.傳播西方法學觀.比如.在 .萬國公法 .中.丁韙良將西方的權利意識和權利觀念介紹到了中國.又如.林樂知在 .中東戰紀本末 .①譯序中論述了優勝劣敗的進化論道理.等等.

其二.翻譯法學著作和教材.為中國近代法學的誕生和成長確立范本.美國傳教士伯駕 (PeterParker.1804 ~1889 )于1839年應林則徐之邀翻譯