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從司法方法與司法管理視角,推進中國特色的案例制度

(代序)

陳燦平

中國司法發展和司法統一之途，采單純擇一、非此即彼的傳統的成文法或判例法模式已為多數專家所否定， 參見：《加強案例研究推進法治現代化》，陳光中、謝正權：《關于我國建立判例制度問題的思考》，

謝暉：《經驗哲學之興衰與中國判例法的命運》，劉武俊：《判例法與司法知識的傳承》等文章，載武樹臣主編：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法實務界和法學理論界關注的重要問題是：如何讓現行的案例指導制度發揮更大的作用，發揮真正的實效？在建立英美式的本源型判例法制度被多數專家否定的情況下，建設中國司法解釋型的案例(判例)制度是否可行，參見于朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學評論》2001年第3期；趙巖：《法律解釋方式：從司法解釋到判例》，載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2001年第1期等文章。這些文章認為，特定司法機關作出的判例可以作為現行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現形式上應當實現從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個案性的判例解釋模式過渡。筆者將以上主張概括為"司法解釋型案例制度"。抑或，能有第三條道路？實踐部門對建構和加強案例指導制度已經有了很多制度設定和具體措施，如較高人民法院的《關于案例指導工作的規定》以及40多個指導性案例等。許多媒體和學術期刊亦對案例之宣傳及研究抱以極大之熱情，是故，為了中國特色的法律案例制度之發展，筆者亦不揣冒昧，進行探討。

一、 司法解釋型案例制度之誤區從司法方法與司法管理視角,推進中國特色的案例制度

(代序)

陳燦平

中國司法發展和司法統一之途，采單純擇一、非此即彼的傳統的成文法或判例法模式已為多數專家所否定， 參見：《加強案例研究推進法治現代化》，陳光中、謝正權：《關于我國建立判例制度問題的思考》，

謝暉：《經驗哲學之興衰與中國判例法的命運》，劉武俊：《判例法與司法知識的傳承》等文章，載武樹臣主編：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法實務界和法學理論界關注的重要問題是：如何讓現行的案例指導制度發揮更大的作用，發揮真正的實效？在建立英美式的本源型判例法制度被多數專家否定的情況下，建設中國司法解釋型的案例(判例)制度是否可行，參見于朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學評論》2001年第3期；趙巖：《法律解釋方式：從司法解釋到判例》，載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2001年第1期等文章。這些文章認為，特定司法機關作出的判例可以作為現行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現形式上應當實現從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個案性的判例解釋模式過渡。筆者將以上主張概括為"司法解釋型案例制度"。抑或，能有第三條道路？實踐部門對建構和加強案例指導制度已經有了很多制度設定和具體措施，如較高人民法院的《關于案例指導工作的規定》以及40多個指導性案例等。許多媒體和學術期刊亦對案例之宣傳及研究抱以極大之熱情，是故，為了中國特色的法律案例制度之發展，筆者亦不揣冒昧，進行探討。

一、 司法解釋型案例制度之誤區

不少研究者從典型案例司法解釋化的角度探索中國式的案例(判例)制度，同前引②于朝端文、趙巖文。筆者將其理論概括為司法解釋型的中國案例(判例)發展之路。如果將中國式的案例(判例)制度定位為一種司法解釋，則中國案例制度的命運必然與司法解釋的命運密切相連。案例(判例)一旦成為司法解釋，必然具有法定的約束力，成為一種在裁判文書中可以引用或必須引用的法源，雖則其只是較低層次。將案例(判例)定位于司法解釋，實質上源于這樣的一種制度構想：較高司法機關應走擴張、強化司法解釋的司法統一和發展之路，發展案例制度的目的是為改進和完善司法解釋服務；較高司法機關應在司法解釋中樹立最、最明確的理解，以便下級法院遵照執行，細致、齊備、發達的司法解釋是中國司法質量提升的必要條件；典型案例司法解釋化更符合功利主義和現實可行性的目的選擇。理論根基方面，將案例(判例)定位于司法解釋源于這樣的判斷：法律即是規定真理，司法即是對真理的發現和守護，所以，司法解釋及其過程歸屬于真理判斷的范疇，亦即，"法律統一適用不僅在于規范的統一，而且對于具體規范的含義也應當有正確的結論"。康澤洲：《建構我國刑事判例制度之定位分析》，載《判例與研究》2003年第5期。

但事實上，法律只是一種經由形式上的民主程序所產生的普適性規則，一種人類理想、法律家理性及各種現實利益綜合作用、相互妥協后達成的產物，司法和司法解釋并非真理判斷之過程。"實在法是意志和理性的產物，這種混合是可變的和不穩定的"。沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第315頁。由于人類認識能力的限制，法的完整性"只是長期不斷地對完整性的接近而已"。\[德\]黑格爾：《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1982年版，第225頁。"法律的解釋不是真理的判斷，而是價值和正義的判斷，不同的解釋的對立，不是像自然科學的對和錯，事后可以用事實證明其是非的。"謝長廷：《法治的騙局》，臺灣久大文化股份有限公司1987年版，第50頁。司法審判的核心過程是法律推理，法律推理本質上是一種行為選擇，而行為選擇的靈魂則是價值和目標判斷。參見張繼成：《價值判斷是法律推理的核心》，載《北京科技大學學報(社科版)》2001年第1期。價值判斷是論證的核心，也是法律推理的靈魂，這一點已經是學界的共識。參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第89頁。在案件尤其是疑難案件中，無論是法律漏洞的彌補、規則歧義的消解、抽象規則的具體化以及案件結果之法律效果和社會效果的預測，都需要審判者甚至審判組織根據價值和目標來決斷。因此，即使是同一案件，由于審理者價值、目的和目標的不同，對同一法律規則的適用也會出現不同的結果。誠然，對個案而言，法律規范應當具有的法律解釋和解釋適用，但據此就認為對法律具體規范可以作出普適性跨時空的、正確無誤的規范性司法解釋，顯然是擴大了人類的認知水準，更超過了中國較高司法機關的實際能力。法律規范，正是由于其用語上適當的概括、體系上妥帖的設置，在結合和服務于不同的司法目標和群體價值時，取得了其在適用解釋上因時空變換而依法伸縮的正當性、必要性和可行性，從而維護了其在復雜多變之社會現實和繁雜迷離之司法個案中相對的正確性、性和穩定性、適應性。故此，對法律規范進行司法解釋時應具有正確的結論之觀點是頗值得懷疑的。

另一方面，司法解釋權的根本依據和本質屬性在哪里，僅僅是傳統所言的立法者授權、實踐中需要嗎？有必要從公共政策和公共事務管理的角度進行研究。司法解釋，因其實質上具有一體遵循的顯在的強制性效力，必須作為法源在法律文書中運用，故其制定之過程，本質上也就是較高司法機關參與公共政策之過程。在經典的分權理論中，法院是不應參與公共事務決策、也不享有公共政策創制權的，但隨著現代社會急速發展、法院地位在國家權力體系中必然性的上升，為服從司法公正所體現的社會公正之較高目的需要，"就必須賦予法院一定的決策參與權，它有權通過審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務決策過程"。 參見左衛民、周長軍：《變遷與改革——法院制度現代化研究》，法律出版社2000年版，第100頁。實踐中，行政機關在其行政管理活動中享有一定的公共政策創制權，司法機關在法律適用中享有司法解釋權和司法管理權正反映了這一發展趨勢。從各國的通例來看，司法權力"通常都允許較高司法機關制定審判活動的具體規則，并允許其對司法行政事務進行管理，但不允許其制定作為審判依據的一般法律規范。"胡錦光、張德瑞：《論人民法院行使審判權的自律性——兼及審判權的界限問題》，載《法治論叢》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具體案件中依照法律的精神創造個別規則。

可見，問題的核心不在于司法機關是否應當具有公共事務或公共政策的參與權，是否應當具有司法解釋權，而在于此參與權主要是司法解釋權之限度。筆者認為，此限度有三：及時，司法解釋參與和司法有關的公共事務與公共決策，不能主動地提前性創制，制定者對社會矛盾的反應須保持相對保守的立場并遵循合法的程序。司法審判以不告不理為原則，立場必須居中，司法正義的本性乃"恢復性正義"、"矯治性正義"。第二，司法解釋應針對法律具體應用中有監督和指導價值的疑難問題，而不能針對一般社會關系，司法解釋不應侵襲到本應由行政部門管理的公共事務領域。第三，任何司法解釋不能超出法律規定的范圍和程度。法律的性、穩定性之價值高于司法個案得到解決的局部性利益；如果超出法律規定之范圍，即使確屬涉及國家和公共利益的重大緊急問題、法律或立法解釋又來不及反應，也應在向全國人大請示并得到授權后方可制定相關司法解釋。

至此，當今中國的司法解釋恐怕首先考慮的不應是如何擴張、如何將案例(判例)直接納入式地強化，而是應首先關注司法解釋的復位和定位問題，如何依法對現有的司法解釋進行規范和改進。其實，司法解釋從來都是純粹的，不具有準立法的摻合性，司法解釋又是受限的，不應像實踐中表現的那么萬能。司法解釋之必要，乃在于較高司法機關基于其對全國情況的宏觀了解、對法律體系的把握、對法律原則的精深理解，在疑難、新型案件出現時，能提供對法律規范的判斷識別及對法律條文本身深層蘊涵意義的發現和強調，從而解決司法疑難、體現司法指導，進而維系司法統一、實現司法公正。司法解釋，顧名思義就是根據司法實踐在司法權限內對法律具體適用問題進行解答和釋明，它只能是對法律內含意義的一種闡明，不能做越權性、違反基本法理的創設或改變。日本學者牧野英一根據法律進化論，曾將法律解釋分為三個階段：及時階段是把法看成神明的命令，必須與此相對應地進行文理解釋；第二階段是把法看成立法者意志，與此相符進行邏輯解釋；第三階段是把法看成是時代精神的體現，對法進行法社會學解釋。轉引自陳興良：《法律解釋的基本理念》，載《法學》1995年第5期。司法解釋是法律解釋的一種，當然也可以進行法社會學解釋，但其限度絕不能超越法律語詞的"文義射程"。"文義射程"日本刑法學界也有人稱為"用語的可能含義"。

在法律和司法解釋有適用上的沖突時，任何時候都是應適用法律而非司法解釋，即使司法解釋出現在法律之后。若司法解釋與法律沒有沖突，屬于對法律的一種正確、合乎法理的說明，則當然可以適用司法解釋。這就能夠很簡單明了地解釋——為什么新頒布施行的合乎法律精神和法理的司法解釋可以自然地適用于一切尚未審結的案件，即使該案件發生之時司法解釋并未頒布——原因很簡單，合乎法律精神和法理的司法解釋本身就是法律應有含義之說明，而非新創設之法即"新法"，所以不存在事后法和法律、司法解釋之間溯及力的問題。因此，我們認為，在司法適用中并不需要對法律規范作出過于統一、嚴格、具體、明確的規定，因為這種理想的統一、嚴格、具體、明確，一方面是不可能達到的(當前司法解釋的冗長、抽象以及所面臨的困境正印證了這一點)，另一方面，它違背了司法解釋的本位屬性，也不利于發展法官的法律解釋和適用能力。

主張建構司法解釋型的案例(判例)制度的根本原因在于包括司法部門在內的民主、法治精神的普遍欠缺以及對權力(尤其是行政式的命令式的)的歷史性崇拜，當今司法幾乎受控于較高司法解釋的現實可以雄辯地證明這一點。將案例(判例)制度定位為司法解釋的第二載體正是意圖加強這種控制。同前引⑤康澤洲文，第7頁。但顯然，較高人民法院所具有的較高之司法應當來源于其所代表的人類較高的司法智慧和司法理性，而不應當源自行政化的權力崇拜。對權力的崇拜，從短期看可能會有即時的利益，甚至可能收到所謂的"司法統一"的即時之效，從長遠分析卻是危害真正的法治和法院的健康發展的。從權力的根本屬性而言，司法權乃是一種判斷權、平衡權、裁量權，司法權之所以不能進入立法權的領地，乃在于憲法的根本安排(我國憲法也運用分權和制約的原則來安排國家權力體系)以及司法權自身的性質和職責所限。當司法權異化為兼具立法、司法雙重性質之權力時，權力間的制約、監督、平衡被打破，立法機構和立法權將更加弱化、萎縮。因此，我們有必要警惕任何一種權力，在自身利益和社會利益集團的驅動之下，成為難以控制的利維坦。利維坦是《圣經》上所說的一種強大無比的怪獸，英國唯物主義哲學家霍布斯最早借用它來象征君主專制政體的國家。對于由于立法力量、經驗、技術等方面原因造成的法律規范的失誤和缺陷，理當依靠加強立法機關的建設來解決(作為應急的辦法，尚有由司法機關提出建議再由立法機關制定立法修正案和立法解釋等途徑進行補救)，不能功利性地放任或依靠暗含變法、立法因素的司法解釋來滿足一時之需。更進一步，應該由全國人大或其授權的專門性機構對可疑的司法解釋進行的違憲性和違法性審查。

當然，司法是需要的，而且在中國尤為急需。那么，從何種途徑能合法而有效地達至司法呢？在后形而上學的時代，獨斷的價值主張已經不能提供答案，只有如哈貝馬斯所言，經由"理想對話情勢"條件下主體間商談所達成的合意才能為政治領域和司法領域內的合法性、可接受性以及由此帶來的性提供依據。在中國，情況要更復雜一些。在可以討論的政治體制和可以言及的政治話語內，除了執政黨和人大要呵護、支持、尊重和發展司法以外，參見陳燦平：《司法改革及相關熱點探索》，中國檢察出版社2004年版，第31~35頁。法院尤其是較高法院自身的指導思想和路徑選擇對司法的影響舉足輕重。從國外大陸法系國家如日本的情況考察，其較高裁判所的判例所采用的觀點并不對下級裁判具有法律上的約束力，它更多的是通過一種內在的合理性來贏得下級審判機關和理論界的支持。見前引⑤康澤洲文，第8頁。在當今全球化、多元化、信息化的文明社會里，國家權力的運用越來越依靠內在的合理性而非命令、武力或暴力，對于居中裁判的司法來說尤其如此。