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從司法方法與司法管理視角,推進(jìn)中國(guó)特色的案例制度

(代序)

陳燦平

中國(guó)司法發(fā)展和司法統(tǒng)一之途，采單純擇一、非此即彼的傳統(tǒng)的成文法或判例法模式已為多數(shù)專家所否定， 參見：《加強(qiáng)案例研究推進(jìn)法治現(xiàn)代化》，陳光中、謝正權(quán)：《關(guān)于我國(guó)建立判例制度問題的思考》，

謝暉：《經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之興衰與中國(guó)判例法的命運(yùn)》，劉武俊：《判例法與司法知識(shí)的傳承》等文章，載武樹臣主編：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界關(guān)注的重要問題是：如何讓現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度發(fā)揮更大的作用，發(fā)揮真正的實(shí)效？在建立英美式的本源型判例法制度被多數(shù)專家否定的情況下，建設(shè)中國(guó)司法解釋型的案例(判例)制度是否可行，參見于朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期；趙巖：《法律解釋方式：從司法解釋到判例》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2001年第1期等文章。這些文章認(rèn)為，特定司法機(jī)關(guān)作出的判例可以作為現(xiàn)行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個(gè)案性的判例解釋模式過渡。筆者將以上主張概括為"司法解釋型案例制度"。抑或，能有第三條道路？實(shí)踐部門對(duì)建構(gòu)和加強(qiáng)案例指導(dǎo)制度已經(jīng)有了很多制度設(shè)定和具體措施，如較高人民法院的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以及40多個(gè)指導(dǎo)性案例等。許多媒體和學(xué)術(shù)期刊亦對(duì)案例之宣傳及研究抱以極大之熱情，是故，為了中國(guó)特色的法律案例制度之發(fā)展，筆者亦不揣冒昧，進(jìn)行探討。

一、 司法解釋型案例制度之誤區(qū)從司法方法與司法管理視角,推進(jìn)中國(guó)特色的案例制度

(代序)

陳燦平

中國(guó)司法發(fā)展和司法統(tǒng)一之途，采單純擇一、非此即彼的傳統(tǒng)的成文法或判例法模式已為多數(shù)專家所否定， 參見：《加強(qiáng)案例研究推進(jìn)法治現(xiàn)代化》，陳光中、謝正權(quán)：《關(guān)于我國(guó)建立判例制度問題的思考》，

謝暉：《經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)之興衰與中國(guó)判例法的命運(yùn)》，劉武俊：《判例法與司法知識(shí)的傳承》等文章，載武樹臣主編：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界關(guān)注的重要問題是：如何讓現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度發(fā)揮更大的作用，發(fā)揮真正的實(shí)效？在建立英美式的本源型判例法制度被多數(shù)專家否定的情況下，建設(shè)中國(guó)司法解釋型的案例(判例)制度是否可行，參見于朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期；趙巖：《法律解釋方式：從司法解釋到判例》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2001年第1期等文章。這些文章認(rèn)為，特定司法機(jī)關(guān)作出的判例可以作為現(xiàn)行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個(gè)案性的判例解釋模式過渡。筆者將以上主張概括為"司法解釋型案例制度"。抑或，能有第三條道路？實(shí)踐部門對(duì)建構(gòu)和加強(qiáng)案例指導(dǎo)制度已經(jīng)有了很多制度設(shè)定和具體措施，如較高人民法院的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以及40多個(gè)指導(dǎo)性案例等。許多媒體和學(xué)術(shù)期刊亦對(duì)案例之宣傳及研究抱以極大之熱情，是故，為了中國(guó)特色的法律案例制度之發(fā)展，筆者亦不揣冒昧，進(jìn)行探討。

一、 司法解釋型案例制度之誤區(qū)

不少研究者從典型案例司法解釋化的角度探索中國(guó)式的案例(判例)制度，同前引②于朝端文、趙巖文。筆者將其理論概括為司法解釋型的中國(guó)案例(判例)發(fā)展之路。如果將中國(guó)式的案例(判例)制度定位為一種司法解釋，則中國(guó)案例制度的命運(yùn)必然與司法解釋的命運(yùn)密切相連。案例(判例)一旦成為司法解釋，必然具有法定的約束力，成為一種在裁判文書中可以引用或必須引用的法源，雖則其只是較低層次。將案例(判例)定位于司法解釋，實(shí)質(zhì)上源于這樣的一種制度構(gòu)想：較高司法機(jī)關(guān)應(yīng)走擴(kuò)張、強(qiáng)化司法解釋的司法統(tǒng)一和發(fā)展之路，發(fā)展案例制度的目的是為改進(jìn)和完善司法解釋服務(wù)；較高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在司法解釋中樹立最、最明確的理解，以便下級(jí)法院遵照?qǐng)?zhí)行，細(xì)致、齊備、發(fā)達(dá)的司法解釋是中國(guó)司法質(zhì)量提升的必要條件；典型案例司法解釋化更符合功利主義和現(xiàn)實(shí)可行性的目的選擇。理論根基方面，將案例(判例)定位于司法解釋源于這樣的判斷：法律即是規(guī)定真理，司法即是對(duì)真理的發(fā)現(xiàn)和守護(hù)，所以，司法解釋及其過程歸屬于真理判斷的范疇，亦即，"法律統(tǒng)一適用不僅在于規(guī)范的統(tǒng)一，而且對(duì)于具體規(guī)范的含義也應(yīng)當(dāng)有正確的結(jié)論"。康澤洲：《建構(gòu)我國(guó)刑事判例制度之定位分析》，載《判例與研究》2003年第5期。

但事實(shí)上，法律只是一種經(jīng)由形式上的民主程序所產(chǎn)生的普適性規(guī)則，一種人類理想、法律家理性及各種現(xiàn)實(shí)利益綜合作用、相互妥協(xié)后達(dá)成的產(chǎn)物，司法和司法解釋并非真理判斷之過程。"實(shí)在法是意志和理性的產(chǎn)物，這種混合是可變的和不穩(wěn)定的"。沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第315頁(yè)。由于人類認(rèn)識(shí)能力的限制，法的完整性"只是長(zhǎng)期不斷地對(duì)完整性的接近而已"。\[德\]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范楊、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，第225頁(yè)。"法律的解釋不是真理的判斷，而是價(jià)值和正義的判斷，不同的解釋的對(duì)立，不是像自然科學(xué)的對(duì)和錯(cuò)，事后可以用事實(shí)證明其是非的。"謝長(zhǎng)廷：《法治的騙局》，臺(tái)灣久大文化股份有限公司1987年版，第50頁(yè)。司法審判的核心過程是法律推理，法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇，而行為選擇的靈魂則是價(jià)值和目標(biāo)判斷。參見張繼成：《價(jià)值判斷是法律推理的核心》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)》2001年第1期。價(jià)值判斷是論證的核心，也是法律推理的靈魂，這一點(diǎn)已經(jīng)是學(xué)界的共識(shí)。參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第89頁(yè)。在案件尤其是疑難案件中，無論是法律漏洞的彌補(bǔ)、規(guī)則歧義的消解、抽象規(guī)則的具體化以及案件結(jié)果之法律效果和社會(huì)效果的預(yù)測(cè)，都需要審判者甚至審判組織根據(jù)價(jià)值和目標(biāo)來決斷。因此，即使是同一案件，由于審理者價(jià)值、目的和目標(biāo)的不同，對(duì)同一法律規(guī)則的適用也會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果。誠(chéng)然，對(duì)個(gè)案而言，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有的法律解釋和解釋適用，但據(jù)此就認(rèn)為對(duì)法律具體規(guī)范可以作出普適性跨時(shí)空的、正確無誤的規(guī)范性司法解釋，顯然是擴(kuò)大了人類的認(rèn)知水準(zhǔn)，更超過了中國(guó)較高司法機(jī)關(guān)的實(shí)際能力。法律規(guī)范，正是由于其用語(yǔ)上適當(dāng)?shù)母爬āⅢw系上妥帖的設(shè)置，在結(jié)合和服務(wù)于不同的司法目標(biāo)和群體價(jià)值時(shí)，取得了其在適用解釋上因時(shí)空變換而依法伸縮的正當(dāng)性、必要性和可行性，從而維護(hù)了其在復(fù)雜多變之社會(huì)現(xiàn)實(shí)和繁雜迷離之司法個(gè)案中相對(duì)的正確性、性和穩(wěn)定性、適應(yīng)性。故此，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行司法解釋時(shí)應(yīng)具有正確的結(jié)論之觀點(diǎn)是頗值得懷疑的。

另一方面，司法解釋權(quán)的根本依據(jù)和本質(zhì)屬性在哪里，僅僅是傳統(tǒng)所言的立法者授權(quán)、實(shí)踐中需要嗎？有必要從公共政策和公共事務(wù)管理的角度進(jìn)行研究。司法解釋，因其實(shí)質(zhì)上具有一體遵循的顯在的強(qiáng)制性效力，必須作為法源在法律文書中運(yùn)用，故其制定之過程，本質(zhì)上也就是較高司法機(jī)關(guān)參與公共政策之過程。在經(jīng)典的分權(quán)理論中，法院是不應(yīng)參與公共事務(wù)決策、也不享有公共政策創(chuàng)制權(quán)的，但隨著現(xiàn)代社會(huì)急速發(fā)展、法院地位在國(guó)家權(quán)力體系中必然性的上升，為服從司法公正所體現(xiàn)的社會(huì)公正之較高目的需要，"就必須賦予法院一定的決策參與權(quán)，它有權(quán)通過審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務(wù)決策過程"。 參見左衛(wèi)民、周長(zhǎng)軍：《變遷與改革——法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第100頁(yè)。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在其行政管理活動(dòng)中享有一定的公共政策創(chuàng)制權(quán)，司法機(jī)關(guān)在法律適用中享有司法解釋權(quán)和司法管理權(quán)正反映了這一發(fā)展趨勢(shì)。從各國(guó)的通例來看，司法權(quán)力"通常都允許較高司法機(jī)關(guān)制定審判活動(dòng)的具體規(guī)則，并允許其對(duì)司法行政事務(wù)進(jìn)行管理，但不允許其制定作為審判依據(jù)的一般法律規(guī)范。"胡錦光、張德瑞：《論人民法院行使審判權(quán)的自律性——兼及審判權(quán)的界限問題》，載《法治論叢》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具體案件中依照法律的精神創(chuàng)造個(gè)別規(guī)則。

可見，問題的核心不在于司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)具有公共事務(wù)或公共政策的參與權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)具有司法解釋權(quán)，而在于此參與權(quán)主要是司法解釋權(quán)之限度。筆者認(rèn)為，此限度有三：及時(shí)，司法解釋參與和司法有關(guān)的公共事務(wù)與公共決策，不能主動(dòng)地提前性創(chuàng)制，制定者對(duì)社會(huì)矛盾的反應(yīng)須保持相對(duì)保守的立場(chǎng)并遵循合法的程序。司法審判以不告不理為原則，立場(chǎng)必須居中，司法正義的本性乃"恢復(fù)性正義"、"矯治性正義"。第二，司法解釋應(yīng)針對(duì)法律具體應(yīng)用中有監(jiān)督和指導(dǎo)價(jià)值的疑難問題，而不能針對(duì)一般社會(huì)關(guān)系，司法解釋不應(yīng)侵襲到本應(yīng)由行政部門管理的公共事務(wù)領(lǐng)域。第三，任何司法解釋不能超出法律規(guī)定的范圍和程度。法律的性、穩(wěn)定性之價(jià)值高于司法個(gè)案得到解決的局部性利益；如果超出法律規(guī)定之范圍，即使確屬涉及國(guó)家和公共利益的重大緊急問題、法律或立法解釋又來不及反應(yīng)，也應(yīng)在向全國(guó)人大請(qǐng)示并得到授權(quán)后方可制定相關(guān)司法解釋。

至此，當(dāng)今中國(guó)的司法解釋恐怕首先考慮的不應(yīng)是如何擴(kuò)張、如何將案例(判例)直接納入式地強(qiáng)化，而是應(yīng)首先關(guān)注司法解釋的復(fù)位和定位問題，如何依法對(duì)現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行規(guī)范和改進(jìn)。其實(shí)，司法解釋從來都是純粹的，不具有準(zhǔn)立法的摻合性，司法解釋又是受限的，不應(yīng)像實(shí)踐中表現(xiàn)的那么萬(wàn)能。司法解釋之必要，乃在于較高司法機(jī)關(guān)基于其對(duì)全國(guó)情況的宏觀了解、對(duì)法律體系的把握、對(duì)法律原則的精深理解，在疑難、新型案件出現(xiàn)時(shí)，能提供對(duì)法律規(guī)范的判斷識(shí)別及對(duì)法律條文本身深層蘊(yùn)涵意義的發(fā)現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)，從而解決司法疑難、體現(xiàn)司法指導(dǎo)，進(jìn)而維系司法統(tǒng)一、實(shí)現(xiàn)司法公正。司法解釋，顧名思義就是根據(jù)司法實(shí)踐在司法權(quán)限內(nèi)對(duì)法律具體適用問題進(jìn)行解答和釋明，它只能是對(duì)法律內(nèi)含意義的一種闡明，不能做越權(quán)性、違反基本法理的創(chuàng)設(shè)或改變。日本學(xué)者牧野英一根據(jù)法律進(jìn)化論，曾將法律解釋分為三個(gè)階段：及時(shí)階段是把法看成神明的命令，必須與此相對(duì)應(yīng)地進(jìn)行文理解釋；第二階段是把法看成立法者意志，與此相符進(jìn)行邏輯解釋；第三階段是把法看成是時(shí)代精神的體現(xiàn)，對(duì)法進(jìn)行法社會(huì)學(xué)解釋。轉(zhuǎn)引自陳興良：《法律解釋的基本理念》，載《法學(xué)》1995年第5期。司法解釋是法律解釋的一種，當(dāng)然也可以進(jìn)行法社會(huì)學(xué)解釋，但其限度絕不能超越法律語(yǔ)詞的"文義射程"。"文義射程"日本刑法學(xué)界也有人稱為"用語(yǔ)的可能含義"。

在法律和司法解釋有適用上的沖突時(shí)，任何時(shí)候都是應(yīng)適用法律而非司法解釋，即使司法解釋出現(xiàn)在法律之后。若司法解釋與法律沒有沖突，屬于對(duì)法律的一種正確、合乎法理的說明，則當(dāng)然可以適用司法解釋。這就能夠很簡(jiǎn)單明了地解釋——為什么新頒布施行的合乎法律精神和法理的司法解釋可以自然地適用于一切尚未審結(jié)的案件，即使該案件發(fā)生之時(shí)司法解釋并未頒布——原因很簡(jiǎn)單，合乎法律精神和法理的司法解釋本身就是法律應(yīng)有含義之說明，而非新創(chuàng)設(shè)之法即"新法"，所以不存在事后法和法律、司法解釋之間溯及力的問題。因此，我們認(rèn)為，在司法適用中并不需要對(duì)法律規(guī)范作出過于統(tǒng)一、嚴(yán)格、具體、明確的規(guī)定，因?yàn)檫@種理想的統(tǒng)一、嚴(yán)格、具體、明確，一方面是不可能達(dá)到的(當(dāng)前司法解釋的冗長(zhǎng)、抽象以及所面臨的困境正印證了這一點(diǎn))，另一方面，它違背了司法解釋的本位屬性，也不利于發(fā)展法官的法律解釋和適用能力。

主張建構(gòu)司法解釋型的案例(判例)制度的根本原因在于包括司法部門在內(nèi)的民主、法治精神的普遍欠缺以及對(duì)權(quán)力(尤其是行政式的命令式的)的歷史性崇拜，當(dāng)今司法幾乎受控于較高司法解釋的現(xiàn)實(shí)可以雄辯地證明這一點(diǎn)。將案例(判例)制度定位為司法解釋的第二載體正是意圖加強(qiáng)這種控制。同前引⑤康澤洲文，第7頁(yè)。但顯然，較高人民法院所具有的較高之司法應(yīng)當(dāng)來源于其所代表的人類較高的司法智慧和司法理性，而不應(yīng)當(dāng)源自行政化的權(quán)力崇拜。對(duì)權(quán)力的崇拜，從短期看可能會(huì)有即時(shí)的利益，甚至可能收到所謂的"司法統(tǒng)一"的即時(shí)之效，從長(zhǎng)遠(yuǎn)分析卻是危害真正的法治和法院的健康發(fā)展的。從權(quán)力的根本屬性而言，司法權(quán)乃是一種判斷權(quán)、平衡權(quán)、裁量權(quán)，司法權(quán)之所以不能進(jìn)入立法權(quán)的領(lǐng)地，乃在于憲法的根本安排(我國(guó)憲法也運(yùn)用分權(quán)和制約的原則來安排國(guó)家權(quán)力體系)以及司法權(quán)自身的性質(zhì)和職責(zé)所限。當(dāng)司法權(quán)異化為兼具立法、司法雙重性質(zhì)之權(quán)力時(shí)，權(quán)力間的制約、監(jiān)督、平衡被打破，立法機(jī)構(gòu)和立法權(quán)將更加弱化、萎縮。因此，我們有必要警惕任何一種權(quán)力，在自身利益和社會(huì)利益集團(tuán)的驅(qū)動(dòng)之下，成為難以控制的利維坦。利維坦是《圣經(jīng)》上所說的一種強(qiáng)大無比的怪獸，英國(guó)唯物主義哲學(xué)家霍布斯最早借用它來象征君主專制政體的國(guó)家。對(duì)于由于立法力量、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)等方面原因造成的法律規(guī)范的失誤和缺陷，理當(dāng)依靠加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的建設(shè)來解決(作為應(yīng)急的辦法，尚有由司法機(jī)關(guān)提出建議再由立法機(jī)關(guān)制定立法修正案和立法解釋等途徑進(jìn)行補(bǔ)救)，不能功利性地放任或依靠暗含變法、立法因素的司法解釋來滿足一時(shí)之需。更進(jìn)一步，應(yīng)該由全國(guó)人大或其授權(quán)的專門性機(jī)構(gòu)對(duì)可疑的司法解釋進(jìn)行的違憲性和違法性審查。

當(dāng)然，司法是需要的，而且在中國(guó)尤為急需。那么，從何種途徑能合法而有效地達(dá)至司法呢？在后形而上學(xué)的時(shí)代，獨(dú)斷的價(jià)值主張已經(jīng)不能提供答案，只有如哈貝馬斯所言，經(jīng)由"理想對(duì)話情勢(shì)"條件下主體間商談所達(dá)成的合意才能為政治領(lǐng)域和司法領(lǐng)域內(nèi)的合法性、可接受性以及由此帶來的性提供依據(jù)。在中國(guó)，情況要更復(fù)雜一些。在可以討論的政治體制和可以言及的政治話語(yǔ)內(nèi)，除了執(zhí)政黨和人大要呵護(hù)、支持、尊重和發(fā)展司法以外，參見陳燦平：《司法改革及相關(guān)熱點(diǎn)探索》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第31~35頁(yè)。法院尤其是較高法院自身的指導(dǎo)思想和路徑選擇對(duì)司法的影響舉足輕重。從國(guó)外大陸法系國(guó)家如日本的情況考察，其較高裁判所的判例所采用的觀點(diǎn)并不對(duì)下級(jí)裁判具有法律上的約束力，它更多的是通過一種內(nèi)在的合理性來贏得下級(jí)審判機(jī)關(guān)和理論界的支持。見前引⑤康澤洲文，第8頁(yè)。在當(dāng)今全球化、多元化、信息化的文明社會(huì)里，國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用越來越依靠?jī)?nèi)在的合理性而非命令、武力或暴力，對(duì)于居中裁判的司法來說尤其如此。