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內容簡介

《面向新世紀的律師規制》在美國律師規制的發展歷程中處于承上啟下的地位。1967年2月，美國律師協會成立了以美國較高法院前法官Tom Clark為主席的美國律師協會懲戒執行評估特別委員會，就職業懲戒的各個方面收集信息和展開研究。1970年，該委員會了《懲戒執行的問題和建議》。1992年2月，美國律師協會全國代表大會審議并采納了該報告所提出的大多數建議。Makay委員會報告對于美國律師懲戒制度產生了重大影響。美國律師協會《律師信托賬戶審計示范規則》、《律師費仲裁示范規則》等都貫徹了McKay報告中的重要建議。此外，美國律師協會職業懲戒常設委員會促進美國律師和法官懲戒制度完善的方式之一，就是提供懲戒制度咨詢，1992年McKay委員會報告是其就有關懲戒制度進行審查時的重要診斷工具之一。在一定意義上說，Makay委員會報告與Clark報告一起，奠定了當代美國律師懲戒制度的基礎框架。時至今日，該報告的地位仍無可替代，仍然是關于美國律師懲戒制度的最重要文獻之一。

編輯推薦

律師法修改目前較熱，本書在此方面將有很大的學術價值。

作者簡介

王進喜，男，1970年生。中國政法大學證據科學研究院教授，律師學研究中心主任，法學博士，博士研究生導師，中國法學會律師法學研究會副會長，美國西北大學法學院富布萊特研修學者(2002—2003)，美國加州大學戴維斯分校法學院高級訪問學者(2010—2011)。主要研究領域：法律職業行為法(法律職業道德);證據法。主要著作有：《法律職業行為法(第二版)》(中國人民大學出版社2014年版)、《法律倫理的50堂課》(臺灣五南圖書出版股份有限公司2008年版)、《美國律師職業行為規則理論與實踐》(中國人民公安大學出版社2005年版)、《美國〈聯邦證據規則〉(2011年重塑版)條解》(中國法制出版社2012年版)、《刑事證人證言論》(中國人民公安大學出版社2002年版)、《律師事務所管理導論》(譯著，中國人民大學出版社2015年版)、《踐行正義——一種關于律師職業道德的理論》(譯著，中國人民大學出版社2015年版)、《英國證據法實務指南》(譯著，中國法制出版社2012年版)、《證據科學讀本：美國“Daubert”三部曲》(譯著，中國政法大學出版社2015年版)、《美國律師協會職業行為示范規則(2004)》(譯著，中國人民公安大學出版社2005年版)等。

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美國律師協會理事會指示本委員會審查律師懲戒制度的各個方面。因此，本委員會認真評議了這樣的批評，即法律職業的司法規制，存在固有的缺陷。一些批評者宣稱，應當由立法機構規制律師。本委員會研究了法律職業規制的歷史和現狀。我們評議了支持和反對法院對法律職業進行規制的觀點和證據。

我們認定，在律師的自我規制和司法規制之間存在重大差別：由選舉產生的律師協會官員進行的懲戒制度規制，即自我規制，造成了基本問題。最嚴重的問題是利益沖突表象和不正當表象。參見建議5和6。然而，法院對律師的規制，對于法院和法律職業而言都是至關重要的。

建議1 由法院規制法律職業

對法律職業進行規制的權力，仍然應當由政府司法部門來行使。

注釋

法院對律師的專屬規制，濫觴于殖民地時代。在19世紀，無論是法院還是立法機關，都對法律職業有某些控制權。二者之間的爭議通常發生在律師準入問題上。然而，到了19世紀末期，州法院開始宣稱有規制律師的專屬權力。它們將這一權力追溯至憲法的固有權力和權力分立主義。[1]

這種關于法院權力的主張，產生在兩種情況下。首先，法學院和畢業生的數量增長了，法院開始擔心這些法學院和畢業生的質量。它們創設了律師資格考試，以及后來作為額外準入要求的品性和適當性審查。其次，州立法機關和州行政機關都沒有針對不道德律師采取行動。法院宣稱其有固有的權力來懲戒作為法院工作者的律師。[2]

今天，法院對律師進行規制的原則，已經在每個州得到了穩固確立。州法院全國中心在1987的研究發現，13個州的憲法明確將規制律師的權力賦予了法院。該研究發現，州較高法院的意見一致認為，規制律師是固有的司法職能。[3]

在過去10年中，法院對法律職業的規制多次受到挑戰。1984年，佛羅里達州立法機關審議了對律師界進行立法規制的立法。加利福尼亞州立法機關創設了州律師協會懲戒監控人，對法院的懲戒職能進行持續評估，并報告立法機關。全國性的法律服務消費者團體也游說了幾個州立法機關來規制律師。聯邦貿易委員會曾不成功地尋求國會批準對律師——委托人關系的某些方面進行規制。

支持立法規制的人主張，與對法院的影響相比，法律執業活動影響公眾更甚。他們主張，立法機關作為選舉產生的機關，更可能從公共利益出發進行規制。他們認為，固有權力和權力分立主義并不要求法院進行專屬規制。他們宣稱，立法機關在保護公共利益所必需的情況下，仍可以進行規制。他們主張，法律執業活動并非有那么強的技術性而需要由律師進行規制。他們宣稱，明達的非律師人員也能夠進行有效規制。

立法規制支持者強調了法官就是律師這一事實。他們主張律師規制他們自己是一種利益沖突，因為這與他們自己的經濟利益和社會地位利害攸關。他們認為，當法院將規制委派給律師協會時，這種沖突更甚了。

，立法規制支持者否認立法規制將破壞律師的獨立性。專屬性司法規制是一個新發展。他們主張，在這發展之前，律師就在挑戰政府的決定。他們認為立法機關創設的規制制度可以與政治壓力相隔絕。

委員會仔細審視了這些觀點，并考慮了兩個基本問題。律師懲戒的司法規制是否因為固有的利益沖突，而未能公平對待投訴人或者未能保護公眾?對其他職業的立法規制，是否更好地保護了投訴人和公眾?

為了回答這些問題，委員會對律師懲戒機構中的非律師裁判者進行了調查。逾30個律師懲戒機構有非律師裁判者。我們就該制度是否公平詢問了他們。本委員會還研究了幾個州立法機關建立的用于規制其他職業的機構。我們審視了它們保護公眾的權力，與律師懲戒機構的權力進行了對比。在地區聽證中，委員會還在這個問題上聽取了許多證人證言。，委員會就該問題與全國執照、執行和規制信息中心(一個立法設立的規制機構的跨州協會)的主席討論了幾個小時。

委員會認定，沒有令人信服的證據說明對其他職業的立法規制給公眾帶來了更好的保護。一般而言，立法機關設立的規制機構與法院設立的律師懲戒機構面臨的問題相同。大多數其他職業規制組織在公眾中的印象，并不比公眾對律師懲戒理事會的印象好。在這方面，其他職業像法律職業一樣是“自我規制的”，甚至更甚。立法機關建立的規制機構面臨的人員不足、經費不足、裁判遲延問題，像某些律師懲戒機構面臨的問題一樣。[4]大多數立法機關建立的機構對投訴加以救濟的能力，同樣限于停止執業或者吊銷被投訴人的執照。

至少在一個方面，對法律職業的司法規制能夠更好地保護公眾。幾乎所有的州較高法院都建立了委托人保護基金，來對律師不端行為的受害人進行賠償。律師出錢建立了這些基金。對于納稅人而言，沒有什么代價。無論是從賠償的數額、職業成員的資助角度看，還是從全國性范圍來看，沒有一個立法創制的規制機制能夠與律師委托人保護基金相提并論。

，大多數非律師懲戒官員認為，該制度是公平的、沒有偏私的。[5]這些非律師裁判者懲戒案件，非常熟悉該制度。

委員會認定，沒有根據認為對律師的立法規制本身將勝于司法規制。我們發現，沒有令人信服的證據說明立法機關對其他職業的規制更為成功地解決了類似的問題。我們發現，沒有令人信服的證據說明因為立法控制，其他職業得到了更好的規制或者公眾得到了更好的保護。最重要的是，我們發現沒有令人信服的證據說明法院規制的制度將會偏袒被投訴的律師，不利于投訴人。相反，我們從那些最熟悉司法規制的非律師人員那里，發現了說明司法規制具有公平性的強有力的證據。

就由立法機關控制法律職業而言，并無迫切需要，也沒有固有的優勢。相反，有有力的理由來保留司法規制。就像每個州的較高法院作出的判決所認識到的那樣，律師是法院工作者，對于法院的運作必不可少。因此，法院必須有權規制他們。

普通法法院的規則和實踐已經充分確立的是，要由法院來決定誰有資格作為律師和顧問，成為其工作者之一，以及應當因何將其除名。

Ex parte Secombe, 60 U.S. (19 How.) 9, 15 L. Ed. 565 (1856)

憲法的一個基本原則是，每個政府部門，無論是聯邦還是州，“不經任何明確授權，均有固有的權力來貫徹自然屬于該部門范圍的所有事項，如果沒有為在他處存在類似權力的事實所明確限制或者沒有憲法中的明確限制的話”……[著重號為原文所加]

法院的主要職責是適當、高效司法。律師是法院的工作者，判定他們是法院工作者的典據不計其數。他們實際上是本州司法制度的重要組成部分。誠實、精明強干地幫助法院高效司法，是他們的職責。法律執業活動與司法權的行使和司法活動的關系如此密切相關，對法律執業活動進行界定和規制的權力自然而然地、符合邏輯地屬于我們州政府的司法部門。

In re Integration of Nebraska State Bar Association, 133 Nebr. 283, 275 N.W.

265, 114 A.L.R. 151 (1937)

盡管醫生、管道工、電工、理發員等可以根據州頒發的執照將他們的時間和技能出售給公眾，但只有律師有權代表他人，把司法機器開動起來，從而作為法院的工作者參加司法程序。這一權利源于其作為法院工作者的身份。為了適當運轉，法院有必要保持對其工作者的控制……“法院，而不是陪審團或者立法者，必須最終確定其工作者的資格和適當性。”[引注已略]

Ruckenbrod v. Mullins, 102 Utah 548, 133 P.2d 325, 144 A.L.R. 839 (1943)

為什么法院必須規制法律職業，還有另外一個原因。美國憲法第六修正案——根據第十四修正案適用于各州——規定了在所有刑事檢控中獲得律師幫助的權利。這種幫助必須既要有效，也要獨立于政治影響。

委員會認為，立法規制將破壞律師的獨立性。盡管在歷史上立法規制是寬和的，但它也是自由放任的，這導致法院承擔了懲戒控制職能，以制止不道德行為。See, e.g.,

People ex rel. Karlin v. Culkin, 248 N.Y. 465, 162 N.E. 487, 60 A.L.R. 851

(1928)。

已經存在的立法規制大多數關注的是準入要求。[6]立法規制的現代支持者希望由立法機關規制律師——委托人關系的各個方面，以保護“消費者”利益。恰恰是在這一領域，要在保護委托人與律師不受政治壓力、保持獨立性之間進行微妙的平衡。歷史沒有提供可比較的根據。

歷史也并不支持積極的立法規制會保護律師的獨立性的說法。立法機關回應的是人民的政治愿望。從1798年的《外僑和煽動叛亂法》到20世紀50年代的麥卡錫時代，歷史已經表明，人民對個人權利的尊重會有危險的沉淪。立法機關會因此而行動。在這樣的時期，對于保護這些權利而言，獨立的法院和法律職業是必要的。

很容易忘記我們的自由有多么脆弱。我們的國界之外，就有著需要獨立的法律職業的無數例子。縱觀世界，壓制法律職業是獨裁政府的基本工具。大赦國際和人權律師委員會設有部門，專門監控對律師的政治逮捕。

然而，支持者堅持說，在立法規制中，可以設計程序來保護律師免于政治壓力。由于委員會沒有發現立法規制有什么優勢，沒有理由去冒這樣的風險。本委員會發現需要擴大規制的范圍和提高其效率。在司法規制之下，就能實現這樣的變革。呼吁用立法規制來解決問題，是短視的。該解決方案是虛無縹緲的。

有效的司法規制有一個基本要求。州較高法院必須仔細監督懲戒制度。委員會對州較高法院的大法官們進行了調查。該調查詢問大法官們，他們的律師懲戒制度面臨著哪些問題。他們的回答表明，盡管他們認為懲戒很重要，大多數人并沒有意識到我們所發現的許多問題。

當然，法院應當對懲戒制度的日常管理委派他人。懲戒檢察官應當有獨立性和檢控裁量權。參見建議5和6。然而，對于律師懲戒，法院應當像關注案件的處理一樣，賦予其同樣的優先地位。它應當了解懲戒制度的運作和問題。它應當預計到發展中的問題并采取行動。法院應當要求懲戒機構管理人定期向法院作出詳細報告。懲戒機構官員應當與全體法官定期會面。參見《律師懲戒執行示范規則》2G(2)。

對法律職業的司法規制，以及法院對律師懲戒的專屬控制，并不會削弱律師協會的作用。參見建議5和6，注釋。貫徹本委員會的許多建議的責任和權力，在很大程度上要移交給律師協會。作為律師規制制度的一部分，律師協會能夠并且應當管理調解和仲裁計劃與律師執業幫助計劃。律師藥物濫用咨詢計劃也應當以同樣的方式來運轉。參見建議3和4。此外，大多數司法轄區的懲戒程序將繼續依賴于志愿性的律師裁判者。參見《律師懲戒執行示范規則》3A。