隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的頻繁革新和商業(yè)模式的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的新情況新問題層出不窮。本書結(jié)合生動(dòng)案例和新情況新問題，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)新司法解釋進(jìn)行了重點(diǎn)解讀和剖析，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)制度和規(guī)則進(jìn)行了深入探討，重在"使用"和"實(shí)用"上下功夫，旨在架設(shè)法律、法理與實(shí)際問題解決的橋梁。
本書適合知識產(chǎn)權(quán)審判法官、律師、企業(yè)法務(wù)、工商局(商標(biāo)局)、知識產(chǎn)權(quán)局(專利局)、版權(quán)局、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會、出版機(jī)構(gòu)、知識產(chǎn)權(quán)公司、專利公司、商標(biāo)公司的日常工作所用，同時(shí)也適合知識產(chǎn)權(quán)專家學(xué)者學(xué)習(xí)研究所用。
較高人民法院審判委員會委員，及時(shí)巡回法庭黨組副書記、副庭長，知識產(chǎn)權(quán)審判庭(民事審判第三庭)原庭長。先后兼任華東政法大學(xué)、西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、博士后合作導(dǎo)師，兼任北京大學(xué)競爭法研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院等高級研究員、教授。兼任中國知識產(chǎn)權(quán)法研究會副會長。曾被評為"全國十大杰出青年法學(xué)家"(2006年)、首屆全國法院審判業(yè)務(wù)專家(2009年)，三度入選英國《知識產(chǎn)權(quán)管理》雜志評選的"全球影響力50位知識產(chǎn)權(quán)人物"(2009年、2011年和2013年)。
出版獨(dú)著專著20余本，包括《法律方法論》(三卷本)、《司法理念與裁判方法》、《司法哲學(xué)與裁判方法》、《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》、《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法原理與判例》、《商標(biāo)法適用的基本問題》、《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新思維》、《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新與升級》、《Trips協(xié)定及其國內(nèi)適用》、《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》、《反不正當(dāng)競爭法的適用與完善》、《反不正當(dāng)競爭法新論》、《反不正當(dāng)競爭法原理》、《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》、《反壟斷法原理》、《民商法新問題與判解研究》等。
及時(shí)章利益平衡機(jī)制與基本法律生態(tài)
及時(shí)節(jié) 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)利益平衡的新取向
一、由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變
二、利益平衡的歷史脈絡(luò)
三、利益平衡轉(zhuǎn)變的革命性
第二節(jié) 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)利益平衡的新架構(gòu)
一、三種利益架構(gòu)的平衡機(jī)制
二、利益平衡的雙向性
三、立法與司法的利益平衡
四、利益平衡的局限性
第三節(jié) 利益的實(shí)質(zhì)性與法律表達(dá)的形式性
一、利益平衡中理念與規(guī)則的關(guān)系
二、理念依靠規(guī)則來落實(shí)
三、正確對待利益的實(shí)質(zhì)性與表達(dá)的形式性
四、理想與現(xiàn)實(shí)的差距
第四節(jié) 我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的基本法律生態(tài)
一、為什么強(qiáng)調(diào)法律生態(tài)
二、法律保護(hù)生態(tài)中的"互聯(lián)網(wǎng)精神"
三、法律適用要維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)法律生態(tài)
第二章信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為
及時(shí)節(jié) 司法實(shí)踐中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為
一、圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)踐爭議
二、流行界定溯源
三、對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的評價(jià)
第二節(jié) 作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為
一、法定分類已很清晰
二、與2000年司法解釋有關(guān)分類的關(guān)系
三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的信息網(wǎng)絡(luò)傳播屬性
第三節(jié) 兩類行為劃分的法律和法理分析
一、從積極權(quán)能與消極權(quán)能的角度分析
二、行政法規(guī)的分解式規(guī)定
三、與條約規(guī)定及其解讀的關(guān)聯(lián)關(guān)系
第四節(jié) 兩類行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)及制度建構(gòu)價(jià)值
一、法律標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之辨
二、新司法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)
三、兩種行為劃分的制度建構(gòu)價(jià)值
四、開放性法律適用的方法論價(jià)值
第三章信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍
及時(shí)節(jié) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定
一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定
二、信息網(wǎng)絡(luò)的范圍
三、與條約規(guī)定的聯(lián)系
第二節(jié) 交互性與非交互性的爭議
一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與交互性傳播
二、非交互式傳播引發(fā)的法律調(diào)整困惑
三、司法實(shí)踐中的歧見
第三節(jié) 如何考量法律的適用問題
一、法律適用的基本思路
二、法律適用考量因素的深度分析
第四章避風(fēng)港制度與責(zé)任限制
及時(shí)節(jié) "避風(fēng)港"制度
一、專設(shè)限制責(zé)任的"避風(fēng)港"條款
二、免責(zé)事由與抗辯事由
三、"避風(fēng)港"規(guī)則的適用
四、網(wǎng)吧經(jīng)營者的特殊避風(fēng)港
第二節(jié) "通知與移除"規(guī)則
一、"通知與移除"規(guī)則與過錯(cuò)歸責(zé)
二、我國法上的"通知與移除"規(guī)則
三、"通知與移除"規(guī)則與承擔(dān)賠償責(zé)任的關(guān)系
四、對于"通知"的要求
第五章直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分
及時(shí)節(jié) 劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的來由
一、司法實(shí)踐中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)
二、劃分兩者的意義
三、從條約規(guī)定看兩者的劃分
四、美國法上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)
第二節(jié) 我國法上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)
一、我國區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的必要性
二、直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的歸責(zé)差異
三、直接侵權(quán)、間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的關(guān)系
第六章提供行為與直接侵權(quán)
及時(shí)節(jié) 提供行為概述
一、提供行為的含義
二、各種特殊的提供行為
第二節(jié) 合作提供行為與共同侵權(quán)
一、實(shí)踐中的合作行為
二、司法實(shí)踐中的態(tài)度和爭議
三、合作行為與共同侵權(quán)
第三節(jié) 選擇提供行為
一、實(shí)踐中的審查編輯等行為
二、選擇提供行為
第四節(jié) "快照"服務(wù)與提供行為
一、快照服務(wù)的種類
二、快照服務(wù)與內(nèi)容提供行為
三、快照服務(wù)與合理使用
四、"三步檢驗(yàn)法"的適用
第五節(jié) 提供行為的推定
一、司法實(shí)踐中的處理方式
二、司法解釋的規(guī)定及其運(yùn)用
第七章間接侵權(quán)的過錯(cuò)歸責(zé)
及時(shí)節(jié) 間接侵權(quán)適用過錯(cuò)歸責(zé)
一、避風(fēng)港與過錯(cuò)歸責(zé)的關(guān)系
二、過錯(cuò)歸責(zé)的具體定位與改造
第二節(jié) 過錯(cuò)的形態(tài)："明知"與"應(yīng)知"
一、"知道"與"明知"、"應(yīng)知"的關(guān)系
二、"應(yīng)知"與"有合理理由知道"
第三節(jié) 知道、應(yīng)知與具體知情
一、國外法上的"具體知情"
二、我國法律中的"具體知情"
三、不能以一般知情替代具體知情
第四節(jié) "紅旗標(biāo)準(zhǔn)"、重大過失與過錯(cuò)判斷
一、當(dāng)前實(shí)踐中的分歧
二、"紅旗標(biāo)準(zhǔn)"意義上的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)
三、"紅旗標(biāo)準(zhǔn)"與侵權(quán)法上注意義務(wù)的關(guān)系
第五節(jié) 過錯(cuò)的具體判斷
一、過錯(cuò)判斷的考量因素
二、司法解釋規(guī)定的考量因素的具體運(yùn)用
第六節(jié) 特定經(jīng)營模式意義上的過錯(cuò)
一、問題的提出
二、國外的新動(dòng)態(tài)
三、對我國相關(guān)問題的思考
第七節(jié) 自我保護(hù)與不主動(dòng)審查
一、權(quán)利人的自我保護(hù)
二、實(shí)踐中對于是否主動(dòng)審查的歧見
三、不負(fù)主動(dòng)審查義務(wù)
四、不負(fù)主動(dòng)審查的其他意義
第八章技術(shù)中立與侵權(quán)行為認(rèn)定的關(guān)系
及時(shí)節(jié) 一種重要的理念和規(guī)則
一、技術(shù)中立與工具中立
二、技術(shù)與著作權(quán)制度的關(guān)系
第二節(jié) 索尼案與技術(shù)中立規(guī)則
一、索尼案的緣起
二、索尼案的有關(guān)背景
三、索尼案的影響
第三節(jié) 技術(shù)中立的恰當(dāng)運(yùn)用
一、技術(shù)中立與使用行為的不中立
二、我國司法對于技術(shù)中立的基本態(tài)度
三、我國司法中技術(shù)中立的實(shí)際運(yùn)用
四、國外判例及條約的一些態(tài)度
第四節(jié) 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)
一、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)之爭
二、美國判例對于兩種標(biāo)準(zhǔn)的分析和適用
三、我國司法實(shí)踐中采納的判斷標(biāo)準(zhǔn)
四、由事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)向法律標(biāo)準(zhǔn)的回歸
附錄：
較高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定
后記
及時(shí)節(jié)"避風(fēng)港"制度
在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中，普遍的做法是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的實(shí)際、需要和特點(diǎn)，在傳統(tǒng)的合理使用、法定許可之類的免責(zé)事由之外，另行設(shè)定了專門免責(zé)規(guī)則。這些免責(zé)規(guī)則俗稱"避風(fēng)港"制度，即主要是通過"通知與移除"規(guī)則，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一種責(zé)任屏障。所謂"避風(fēng)港"(SafeHarbors)，主要是來源于美國法上的一種通俗說法，實(shí)際上是特定免責(zé)制度(Immunities)的別稱，不僅在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中有此說法，在其他法律領(lǐng)域同樣使用該說法。"避風(fēng)港"雖然不是我國的法定術(shù)語，但也算得上網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的流行用語，在我國其他法律領(lǐng)域，似乎很少使用這一用語。
一、專設(shè)限制責(zé)任的"避風(fēng)港"條款
(一)避風(fēng)港制度的由來
大概在1991年前后，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)糾紛進(jìn)入了司法裁判領(lǐng)域。美國和歐洲國家較早出現(xiàn)了這種判例。但是，由于缺乏統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，法院對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)的裁判不一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界則呼吁統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)并限制其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的法律責(zé)任。于是，1998年美國專門制定了千禧年數(shù)字版權(quán)法(DMCA)，該法特別規(guī)定了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的"避風(fēng)港"制度。歐盟制定了適用于包括侵犯著作權(quán)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的統(tǒng)一立法，限制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。兩者恰恰形成了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的兩種立法模式。
在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的立法中，在原來的免責(zé)條款(如合理使用和法定許可)以外另設(shè)限制或者免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的"避風(fēng)港"條款，是一種普遍的做法。這種豁免("避風(fēng)港")制度基本上都是以美國DMCA的相關(guān)規(guī)定為藍(lán)本的。
美國DMCA第512條對于五類在線活動(dòng)提供了避風(fēng)港保護(hù)，即臨時(shí)的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸行為、系統(tǒng)緩存、應(yīng)用戶要求的信息存儲及運(yùn)用信息定位工具。另外，還有教育機(jī)構(gòu)的特定非營利活動(dòng)。該條是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益妥協(xié)的產(chǎn)物，也旨在促進(jìn)版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題上的合作。該條以功能性而非制度性的術(shù)語界定了避風(fēng)港。該法通過"避風(fēng)港"規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者額外開設(shè)了一條免責(zé)途徑，即在依照傳統(tǒng)的版權(quán)法免責(zé)規(guī)定(如合理使用)不能免責(zé)的情況下，仍可根據(jù)避風(fēng)港的規(guī)定免責(zé)。或者說，不符合避風(fēng)港免責(zé)條款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然可以尋求傳統(tǒng)的免責(zé)事由。這說明，避風(fēng)港條款拓展了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的范圍。
我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也有相應(yīng)的規(guī)定，即第20條至第23條對于提供自動(dòng)傳輸、自動(dòng)存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務(wù)的行為，分別規(guī)定了豁免賠償責(zé)任的條件。這是在著作權(quán)法上的合理使用、法定許可之外另行規(guī)定的免責(zé)條款。我國的這種立法也被認(rèn)為系以美國的數(shù)字千禧年版權(quán)法為藍(lán)本。如LilianEdwards教授所說，"許多其他發(fā)達(dá)國家和新興經(jīng)濟(jì)國家也有(與美國和歐盟)類似的規(guī)則。有些國家遵從了美國模式，其有關(guān)中間服務(wù)商對于侵權(quán)材料的豁免規(guī)則與其他類型的內(nèi)容責(zé)任相互獨(dú)立對待。例如，中國的2006年信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例豁免了包括搜索鏈接提供者在內(nèi)的`網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者`處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)材料的責(zé)任，其免責(zé)條件類似于DMCA的有關(guān)規(guī)定"。
(二)避風(fēng)港制度的緣由
對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行責(zé)任限制，主要基于以下三項(xiàng)因素：
及時(shí)，事實(shí)上的不可操作性及法律上的局限性，即缺乏有效的法律和事實(shí)控制。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為，除非有事實(shí)上不可能的遲延和開支，它們不可能人為地審查通過其服務(wù)器的所有材料的合法性。即使可以做到，也涉及侵犯用戶的隱私和秘密問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的理想目標(biāo)是不將其定位為出版者(publishers)，因?yàn)槌霭嬲咝枰獙ζ涮峁┙o公眾的內(nèi)容負(fù)責(zé)，而將其定位為類似郵政服務(wù)和電話公司那樣的服務(wù)提供者，這些提供者對其傳輸?shù)膬?nèi)容不負(fù)責(zé)任，而只是承擔(dān)保密義務(wù)。
我國判例也早就指出了這一點(diǎn)。如北京市第二中級人民法院在劉京勝訴搜狐愛特信公司著作權(quán)糾紛案的判決中指出："由于互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)站之間具有互聯(lián)性、開放性，網(wǎng)上的各類信息內(nèi)容龐雜，數(shù)量巨大，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對所鏈接的全部信息和信息內(nèi)容是否存在權(quán)利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的，網(wǎng)上的信息內(nèi)容有權(quán)利上的瑕疵時(shí)，主要由信息提供者或傳播者承擔(dān)法律責(zé)任，僅提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或設(shè)施的服務(wù)商，一般不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，本案被告設(shè)置鏈接的行為不侵害原告的著作權(quán)。"限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的這些理由已成為我國司法判決處理同類問題的通行理由，這種對于此類理由的表達(dá)也成為慣常的表達(dá)方式。
第二，公平性問題，即讓僅為中間商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任有悖公平問題。這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為，它們僅僅是信使(messengers)，而不是內(nèi)容提供者，使其承擔(dān)責(zé)任有悖公平。這些經(jīng)營者往往被視為在道德上是清白的，且除非接到通知，它們對其提供服務(wù)中的侵權(quán)內(nèi)容并不知曉或者不應(yīng)當(dāng)知曉。但是，由于音像產(chǎn)業(yè)的情形特殊，其商業(yè)模式總是受到在線盜版的威脅。
第三，經(jīng)濟(jì)后果與公共利益的考量。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為，讓其為他人提供的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，會使新興的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不堪重負(fù)。電子商務(wù)及信息社會的發(fā)展取決于可信賴的和擴(kuò)展的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施，免責(zé)符合公共利益。否則，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)就會提供不經(jīng)濟(jì)的服務(wù)。在美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)業(yè)已經(jīng)驗(yàn)豐富的情況下，這種呼聲在歐洲尤其強(qiáng)烈，并擔(dān)心無限制的責(zé)任會使網(wǎng)絡(luò)中間商轉(zhuǎn)移到更受同情的地區(qū)(司法區(qū)域)。
(三)避風(fēng)港制度的基本功能
概括地說，避風(fēng)港制度有兩大基本功能：即免責(zé)功能和確定性功能。
避風(fēng)港制度首先具有免責(zé)功能，即是一種限制或者免除責(zé)任的條款。美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法(DMCA)規(guī)定避風(fēng)港制度的一個(gè)重要意圖是，按照普通法的幫助侵權(quán)、引誘侵權(quán)及替代責(zé)任之類的間接侵權(quán)規(guī)則，一些進(jìn)入DMCA避風(fēng)港的行為或者情形很可能構(gòu)成間接侵權(quán)，而DMCA避風(fēng)港規(guī)則通過提高構(gòu)成間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，將這些情形豁免出去。我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》制定之前，較高人民法院在其司法解釋中確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與、幫助、教唆侵權(quán)的制度，但并無系統(tǒng)的避風(fēng)港免責(zé)制度。該條例對于有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避風(fēng)港制度的規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了新的免責(zé)依據(jù)。
避風(fēng)港制度在于界定清晰的責(zé)任邊界，增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營活動(dòng)安全性。即便按照侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)則衡量，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合避風(fēng)港規(guī)定的行為也并不必然均屬于構(gòu)成間接侵權(quán)的情形，一些情形可能并不侵權(quán)，但適用一般規(guī)則畢竟具有較大的不確定性，不利于為互聯(lián)網(wǎng)這種新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造良好的和安定的從業(yè)環(huán)境。法律根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際和特殊需求，通過設(shè)定避風(fēng)港規(guī)則，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者界定了清晰的責(zé)任邊界，至少在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從事符合避風(fēng)港要求的行為時(shí)，能夠確知不會承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就滿足了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些基本需求，有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
上述兩項(xiàng)基本功能相輔相成和相互補(bǔ)充，但不盡重合。時(shí)下人們對于及時(shí)項(xiàng)功能有較多認(rèn)識，但對于第二項(xiàng)功能認(rèn)識不足。例如，有人認(rèn)為不符合避風(fēng)港要求即構(gòu)成侵權(quán)，即一旦認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能受到避風(fēng)港規(guī)則保護(hù)，就認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是把避風(fēng)港規(guī)則作為歸責(zé)條款。殊不知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為不符合避風(fēng)港要求時(shí)，是否構(gòu)成侵權(quán)還要根據(jù)侵權(quán)行為的一般規(guī)范進(jìn)行衡量，并不必然構(gòu)成侵權(quán)。只是在進(jìn)行這種衡量時(shí)有了更多的不確定性，預(yù)見性相對較差。
二、免責(zé)事由與抗辯事由
實(shí)踐中，對于"避風(fēng)港"原則是抗辯理由還是免責(zé)事由，存在著不同的看法。有人認(rèn)為，根據(jù)"避風(fēng)港"原則的含義，該原則提供的是限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，并沒有落入法定免責(zé)事由的范圍。同時(shí)，根據(jù)DCMA和我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，能夠成功駛?cè)?避風(fēng)港"的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須先從互聯(lián)網(wǎng)中移除涉嫌侵權(quán)的資料，否則不能受"避風(fēng)港"保護(hù)。因此，無論是DMCA還是我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，其中規(guī)定的"避風(fēng)港"原則均只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面對著作權(quán)侵權(quán)糾紛的一種抗辯理由，至于能否對抗權(quán)利人的侵權(quán)賠償請求，還需法院進(jìn)一步審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否具備駛?cè)?避風(fēng)港"的法定條件。只有滿足了嚴(yán)格的法定條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才可能受到"避風(fēng)港"的保護(hù)。因此，"避風(fēng)港"原則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說并非當(dāng)然免責(zé)。
筆者認(rèn)為，"避風(fēng)港"條款實(shí)質(zhì)上是在傳統(tǒng)的合理使用和法定許可之外新設(shè)的免責(zé)事由，其作用與合理使用和法定許可并無不同。任何免責(zé)事由都是有法定條件的，法律為"避風(fēng)港"的適用設(shè)定了實(shí)體條件和程序條件(如通知移除程序)，這本身體現(xiàn)了該種免責(zé)事由的特殊性，但不能據(jù)此否定其免責(zé)事由屬性。既然是一種免責(zé)事由，避風(fēng)港規(guī)則本身屬于實(shí)體法規(guī)范。在訴訟程序中，避風(fēng)港規(guī)則則可以成為抗辯事由，實(shí)體法上的免責(zé)事由與訴訟程序中的抗辯事由非但并行不悖，而且是相輔相成和相互銜接的。
三、"避風(fēng)港"規(guī)則的適用
對于"避風(fēng)港"規(guī)則的適用，有人指出：
避風(fēng)港規(guī)則并沒有取代過錯(cuò)原則成為一項(xiàng)歸責(zé)原則。避風(fēng)港規(guī)則本身屬于法概念的移植，但這一概念在美國法的語境與我國有所不同。美國法是在未明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)上談?wù)摫茱L(fēng)港規(guī)則，只要符合該規(guī)則即可免除賠償責(zé)任，其法適用的邏輯思維是先考慮被控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是否符合該規(guī)則適用的前提，在符合該前提的基礎(chǔ)上再考慮該規(guī)則的適用，即判斷被控侵權(quán)行為是否符合該規(guī)則的具體條款，如符合則免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的賠償責(zé)任。而我國采取相反之邏輯進(jìn)路，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯(cuò)，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)之責(zé)任，而不存在先不考慮侵權(quán)與否直接適用避風(fēng)港條款之情形。同時(shí)在過錯(cuò)認(rèn)定上，我們強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)的客觀化，由法官根據(jù)一般的過錯(cuò)判斷規(guī)則綜合考量。因此，避風(fēng)港規(guī)則所涉之反向責(zé)任認(rèn)定邏輯在我國并不適用，其在我國司法實(shí)踐中的適用應(yīng)轉(zhuǎn)化為以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，即避風(fēng)港規(guī)則適用的前提以及該規(guī)則所涉之紅旗標(biāo)準(zhǔn)、通知?jiǎng)h除規(guī)則、直接經(jīng)濟(jì)利益等具體條款在此均應(yīng)納入過錯(cuò)判斷的考量范疇。
"避風(fēng)港"規(guī)則首先是一種免責(zé)和抗辯事由，而不是歸責(zé)原則。實(shí)踐中適用"避風(fēng)港"規(guī)則的通常情形是，原告主張被告特定行為構(gòu)成侵權(quán)，有時(shí)進(jìn)一步主張其不符合"避風(fēng)港"規(guī)則的免責(zé)條件，被告則提出"避風(fēng)港"抗辯。法院在判定原告主張的侵權(quán)行為成立，且被告主張的"避風(fēng)港"事由不成立時(shí)，即追究被告的侵權(quán)責(zé)任。倘若被告主張的"避風(fēng)港"事由成立的，則免除賠償責(zé)任。原告主張的侵權(quán)行為與被告主張的"避風(fēng)港"免責(zé)在認(rèn)定上往往是交織的，但符合"避風(fēng)港"規(guī)則的免責(zé)事由則由被告負(fù)舉證責(zé)任。如《北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(試行)第23條指出："網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的免責(zé)條件的，應(yīng)對所依據(jù)的相關(guān)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。"
四、網(wǎng)吧經(jīng)營者的特殊避風(fēng)港
網(wǎng)吧是提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所的經(jīng)營者。近年來網(wǎng)吧因播放影視劇等被訴侵權(quán)的案件增多。為解決涉網(wǎng)吧著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中的一些法律責(zé)任界限，較高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭曾于2010年組織專題調(diào)研，在此基礎(chǔ)上對此明確了有關(guān)法律界限。
當(dāng)前我國網(wǎng)吧經(jīng)營活動(dòng)有其特殊性。在網(wǎng)吧消費(fèi)的通常是打工者、在校學(xué)生等，網(wǎng)吧除從事營利性活動(dòng)外，還承載文化消費(fèi)等功能。網(wǎng)吧的經(jīng)營模式?jīng)Q定其營利微薄，其經(jīng)營規(guī)模一般不大。在文化等主管部門的推動(dòng)下，我國網(wǎng)吧行業(yè)正在進(jìn)行經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，如影視作品正在由專業(yè)化的公司提供，網(wǎng)吧逐漸由專業(yè)公司購買有關(guān)影視作品的播放權(quán)等。考慮到網(wǎng)吧經(jīng)營的特殊性，以及為貫徹促進(jìn)網(wǎng)吧經(jīng)營轉(zhuǎn)型升級的導(dǎo)向，較高人民法院專門明確，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明涉案影視作品是從有經(jīng)營資質(zhì)的影視作品提供者處合法取得，根據(jù)取得時(shí)的具體情形不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的，不承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。
這種為網(wǎng)吧經(jīng)營者設(shè)定的"避風(fēng)港"顯然是一種重要的政策考量。
北京網(wǎng)尚文化傳播有限公司(以下簡稱網(wǎng)尚文化公司)與北京嘉成基業(yè)上網(wǎng)服務(wù)中心(簡稱嘉成上網(wǎng)中心)侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案，就是體現(xiàn)這種"避風(fēng)港"精神的典型案件。
該案中，網(wǎng)尚文化公司經(jīng)授權(quán)獲得電視劇《殺虎口》等作品的非獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有權(quán)以自己的名義對非法使用授權(quán)節(jié)目的網(wǎng)吧追究法律責(zé)任。
嘉成上網(wǎng)中心系網(wǎng)吧經(jīng)營者，經(jīng)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是"提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所"。隨機(jī)選擇嘉成上網(wǎng)中心網(wǎng)吧內(nèi)的一臺電腦，在點(diǎn)擊電腦桌面上的"網(wǎng)吧電影"圖標(biāo)后，進(jìn)入題為"英雄寬頻"的頁面，該頁面網(wǎng)址為http：//hd.365pub.com/web/index/index.asp。在該頁面上有對影片按區(qū)域和類型分類的具體欄目、近期熱播專題以及"影片搜索"等內(nèi)容。通過搜索"殺虎口"，可以獲得電視劇《殺虎口》31集的播放列表。從播放列表中選擇并點(diǎn)擊視頻鏈接，可以在線播放第22集和第31集的視頻內(nèi)容。
嘉成上網(wǎng)中心所經(jīng)營網(wǎng)吧局域網(wǎng)電腦上的"英雄寬頻"軟件及所含的影視作品系寬娛科技公司收取服務(wù)費(fèi)后提供給嘉成上網(wǎng)中心使用，雙方約定因此引起的版權(quán)問題由寬娛科技公司負(fù)責(zé)。嘉成上網(wǎng)中心在簽約時(shí)審核了寬娛科技公司提供的資質(zhì)文件和"英雄寬頻"軟件中影視作品的授權(quán)材料，但授權(quán)材料中沒有涉案作品的授權(quán)文件。嘉成上網(wǎng)中心也未提供證據(jù)證明寬娛科技公司獲得了相應(yīng)授權(quán)。寬娛科技公司對"英雄寬頻"平臺上的影視作品進(jìn)行遠(yuǎn)程更新，并且由于寬娛科技公司對該軟件進(jìn)行了加密，技術(shù)上由寬娛科技公司控制，嘉成上網(wǎng)中心對"英雄寬頻"平臺上的影視作品無法自行刪除。訴訟中，網(wǎng)尚文化公司明確表示不向?qū)拪士萍脊局鲝垯?quán)利，不追加其為共同被告。寬娛科技公司持有中華人民共和國文化部頒發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。
一審法院認(rèn)為，嘉成上網(wǎng)中心在其經(jīng)營的網(wǎng)吧局域網(wǎng)內(nèi)使用的"英雄寬頻"軟件及通過該軟件在線播放的涉案電視劇，系由寬娛科技公司提供。現(xiàn)網(wǎng)尚文化公司主張此種使用行為未獲得其許可，嘉成上網(wǎng)中心也未舉證證明"英雄寬頻"中傳播涉案電視劇獲得了相應(yīng)授權(quán)，故可以認(rèn)定上述使用方式侵犯了網(wǎng)尚文化公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。現(xiàn)網(wǎng)尚文化公司主張應(yīng)由嘉成上網(wǎng)中心承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，因涉案侵權(quán)作品由寬娛科技公司向嘉成上網(wǎng)中心提供，故嘉成上網(wǎng)中心是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)視其是否盡到合理注意義務(wù)、是否具有過錯(cuò)而定，而對其注意義務(wù)的判斷應(yīng)以其經(jīng)營活動(dòng)的內(nèi)容、預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)。
嘉成上網(wǎng)中心是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)開辦、可以依法提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營性網(wǎng)吧。從其經(jīng)營角度看，旨在提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)，更直接地體現(xiàn)在向網(wǎng)民提供上網(wǎng)場所、上網(wǎng)設(shè)施。本案中，嘉成上網(wǎng)中心通過寬娛科技公司獲得包含涉案作品的"英雄寬頻"軟件，并為此支付了相應(yīng)的對價(jià)。作為涉案侵權(quán)作品提供者的寬娛科技公司具有文化部頒發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。根據(jù)文化部《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》等行政法規(guī)的規(guī)定，寬娛科技公司具有從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)以及互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營活動(dòng)的資質(zhì)，屬于合法的網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容產(chǎn)品經(jīng)營企業(yè)，即可以經(jīng)營性地通過互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)、傳播和流通文化產(chǎn)品;從事制作、編輯、集成視音頻節(jié)目，并為他人提供上載傳播視聽節(jié)目服務(wù)。由此可見，嘉成上網(wǎng)中心是與合法的網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容產(chǎn)品經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行的經(jīng)營往來，其購買協(xié)議符合國家相關(guān)部門為凈化網(wǎng)吧市場對網(wǎng)吧經(jīng)營者提出的要求。并且，嘉成上網(wǎng)中心查驗(yàn)了寬娛科技公司的相關(guān)證件、要求寬娛科技公司保障對發(fā)生的版權(quán)問題負(fù)責(zé)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嘉成上網(wǎng)中心已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，并無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
由于嘉成上網(wǎng)中心在技術(shù)上無法控制寬娛科技公司提供的包括涉案作品的軟件，致使涉案的侵權(quán)作品無法刪除。但根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，嘉成上網(wǎng)中心知曉在其經(jīng)營的網(wǎng)吧內(nèi)有侵犯他人合法權(quán)利的作品傳播時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取一定的措施避免對權(quán)利人的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。
綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第106條第2款之規(guī)定，判決駁回原告北京網(wǎng)尚文化傳播有限公司的訴訟請求。
網(wǎng)尚文化公司不服一審判決，提出上訴。
二審法院認(rèn)為，本案中，嘉成上網(wǎng)中心與寬娛科技公司存在合作關(guān)系，寬娛科技公司向嘉成上網(wǎng)中心提供相應(yīng)的系統(tǒng)軟件并提供視頻內(nèi)容，供嘉成上網(wǎng)中心的客戶使用，嘉成上網(wǎng)中心未能舉證證明"英雄寬頻"中傳播涉案電視劇獲得了相應(yīng)授權(quán)，故可以認(rèn)定上述使用方式侵犯了網(wǎng)尚文化公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明涉案影視作品是從有經(jīng)營資質(zhì)的影視作品提供者合法取得，根據(jù)取得時(shí)的具體情形不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的，不承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。但網(wǎng)吧經(jīng)營者經(jīng)權(quán)利人通知后，未及時(shí)采取必要措施的，應(yīng)對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案中，嘉成上網(wǎng)中心是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)開辦、可以依法提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營性網(wǎng)吧，涉案侵權(quán)作品提供者寬娛科技公司具有文化部頒發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》，具備從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)以及互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營活動(dòng)的資質(zhì)。本案中，寬娛科技公司向嘉成上網(wǎng)中心提供相應(yīng)的系統(tǒng)軟件并提供視頻內(nèi)容，供嘉成上網(wǎng)中心的客戶使用，嘉成上網(wǎng)中心為此支付了相應(yīng)的對價(jià)，并且，根據(jù)本案查明的事實(shí)，嘉成上網(wǎng)中心查驗(yàn)了寬娛科技公司的相關(guān)證件，并要求寬娛科技公司保障對發(fā)生的版權(quán)問題負(fù)責(zé)，嘉成上網(wǎng)中心在取得涉案影視作品時(shí)不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嘉成上網(wǎng)中心已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，并無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
據(jù)此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
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