本書是一部以犯罪與刑罰及罪刑關(guān)系為研究?jī)?nèi)容的學(xué)術(shù)專著,是道格拉斯·胡薩克教授的扛鼎之作;是由作者以前發(fā)表在諸多哲學(xué)期刊、法律評(píng)論和書籍中文章的章節(jié)組成。其中,很多文章已引起法學(xué)教授們的注意,還有很大部分的文章則已為哲學(xué)家所熟知。本書內(nèi)容主要分為四篇,一是刑事責(zé)任論,二是罪過程度論,三是辯護(hù)事由,四是刑罰及其正當(dāng)性。
道格拉斯.胡薩克是世界著名刑法學(xué)家,美國(guó)著名學(xué)府羅格斯大學(xué)法學(xué)院教授。在刑法學(xué)上有著突出的學(xué)術(shù)成就,他的很多作品曾發(fā)表在各大的法學(xué)評(píng)論上,且他的作品被翻譯成10多種語言廣泛傳播,享有崇高的世界聲譽(yù)。其專著《刑法哲學(xué)》由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院謝望原教授譯成中文,在中國(guó)具有很大影響,也使胡薩克教授在中國(guó)一舉成名。
導(dǎo)
及時(shí)篇 刑事責(zé)任論
及時(shí)章 刑事責(zé)任是否需要行為要件?
引
一、行為要件及道德責(zé)任和刑事責(zé)任之間所謂的區(qū)別
二、行為要件
一)行為要件的地位
二)滿足行為要件的行為之本質(zhì)
三、行為要件的評(píng)價(jià)作用
四、控制要件
五、基于狀態(tài)的刑事責(zé)任
六、基于思想的刑事責(zé)任
結(jié)語
第二章 犯罪動(dòng)機(jī)和刑事責(zé)任
引
一、犯罪動(dòng)機(jī)的概念
二、犯罪動(dòng)機(jī)的相關(guān)性
一)作為與不作為
二)正當(dāng)化事由和合理動(dòng)機(jī)
三)寬恕事由的適用條件
結(jié)語
第三章 刑法語境下"目的不影響允許性"假定論的代價(jià)
引
一、目的論
二、目的是如何發(fā)揮作用的?
三、目的和犯罪未遂
四、刑法理論的成本
結(jié)語
第四章 故意轉(zhuǎn)移
一、故意轉(zhuǎn)移的條件
二、對(duì)純粹主義論的批評(píng)
三、故意轉(zhuǎn)移廢止主義解決路徑
四、故意轉(zhuǎn)移范例引申的十二個(gè)非標(biāo)準(zhǔn)性案例
五、法律擬制原理分析
六、運(yùn)氣補(bǔ)償論分析
七、均衡量刑原則分析
結(jié)語
第五章 未完成形態(tài)犯罪的本質(zhì)與正當(dāng)性
引
一、刑法的原則性限制
二、總體進(jìn)展:危害原則和權(quán)利保護(hù)
三、未完成形態(tài)犯罪語境下法律自由論的缺陷
四、未完成形態(tài)犯罪的本質(zhì)
五、兩種未完成形態(tài)犯罪
六、未完成形態(tài)犯罪的正當(dāng)性
一)復(fù)合型未完成形態(tài)犯罪
二)簡(jiǎn)單型未完成形態(tài)犯罪
七、應(yīng)用:犯罪
第六章 嚴(yán)格責(zé)任、公正與罪刑均衡原則
引
一、殺人罪的嚴(yán)格責(zé)任
二、形式和實(shí)質(zhì)嚴(yán)格責(zé)任
三、嚴(yán)格責(zé)任與罪刑均衡原則
四、可能的改革方案
第二篇 罪過程度論
第七章 關(guān)聯(lián)罪過序列原則研究
引
一、關(guān)聯(lián)罪過序列原則的提出和意義
二、不同關(guān)聯(lián)罪過狀態(tài)是否應(yīng)按序排列?
三、刑法是否應(yīng)接受關(guān)聯(lián)罪過序列原則?
四、刑法家長(zhǎng)主義是關(guān)聯(lián)罪過序列原則的反例
第八章 故意不知、明知、"同等罪責(zé)"論及罪刑
法定原則的深層意義
引
一、罪刑法定原則:傳統(tǒng)觀點(diǎn)
二、故意不知的概念
三、故意不知和明知之關(guān)系的兩種觀點(diǎn)
四、"同等可責(zé)罰性"論
五、罪刑法定原則更深層次意義
六、立法改革及其局限
第九章 沒有強(qiáng)奸犯的強(qiáng)奸行為:被害人同意和合
理認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
引
一、同意的本體論
二、同意如何表達(dá)?
三、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
四、合理的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
五、筆者的理論對(duì)女性是否不公平?
結(jié)語
第十章 法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和可責(zé)罰性
引
一、偽命題反思與新路徑
二、法律不知曾對(duì)事實(shí)不知的模仿
三、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤遵循事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論之影響
四、一個(gè)溫和的實(shí)體性建議
第三篇 辯護(hù)事由
第十一章 論正當(dāng)化事由對(duì)可寬恕事由的優(yōu)先性
一、優(yōu)先論
二、對(duì)支持優(yōu)先論之論點(diǎn)的質(zhì)疑
三、優(yōu)先論的影響
一)太多的理論妥協(xié)
二)部分正當(dāng)化事由和寬恕事由
四、刑事案件中的優(yōu)先性
結(jié)語
第十二章 部分辯護(hù)事由
引
一、部分抗辯事由的存在及本質(zhì)分析
二、減輕情節(jié)一般理論的障礙:部分抗辯事由的法典相對(duì)性
三、統(tǒng)一論分析
四、統(tǒng)一論的簡(jiǎn)單案件分析
五、統(tǒng)一論涉及的疑難情況分析
結(jié)語
第十三章 "但每個(gè)人都那樣做!"辯護(hù)事由
引
一、BEDT辯解概念澄清
二、法律如何采納BEDT辯解?
一)用"客觀"標(biāo)準(zhǔn)判斷不法行為
二)慣例與不法行為
三、法律為什么應(yīng)采納BEDT辯解?
一)法律現(xiàn)實(shí)主義之因
二)譴責(zé)的本質(zhì)及懲罰的正當(dāng)性
四、BEDT辯解應(yīng)屬于何種辯護(hù)事由?
一)作為否認(rèn)的BEDT辯解
二)作為正當(dāng)化事由的BEDT辯解
三)作為寬恕事由的BEDT辯解
四)歸人其他辯護(hù)事由的可能性
五、保留意見
一)擔(dān)心不道德行為和犯罪行為會(huì)不斷蔓延
二)證明采納BEDT`抗辯具有負(fù)面效果的反例
結(jié)語
第十四章 刑事責(zé)任中"輕微違反"辯護(hù)事由
引
一、真正"輕微違反"
二、"輕微違反"的三個(gè)作用
三、犯罪與辯護(hù)事由
四、"輕微違反"是準(zhǔn)正當(dāng)化事由
五、"輕微違反"和刑法理論
第四篇 刑罰及其正當(dāng)性
第十五章 懲罰當(dāng)罰行為之由
引
一、被忽視的問題
二、何為正當(dāng)?shù)男塘P?
三、何為施加刑罰之因?
一)刑罰之污名效應(yīng)
二)刑罰之資格剝奪
四、刑罰之"額外該當(dāng)性"構(gòu)成要素
第十六章 法定犯和報(bào)應(yīng)主義
引
一、對(duì)該問題的理論忽視
二、混合型犯罪
三、保障、協(xié)作問題和公正對(duì)待原理
四、結(jié)語
第十七章 "已受足夠懲罰"辯護(hù)事由
引
一、對(duì)已受懲罰的同情
二、已承受足夠污名效應(yīng)
一)污名效應(yīng)的產(chǎn)生
二)污名效應(yīng)之衡量
三)刑罰兩個(gè)構(gòu)成要素之間的關(guān)系
譯后散記
及時(shí)章刑事責(zé)任是否需要行為要件?
引
刑事責(zé)任是否需要行為要件?大多數(shù)的法律哲學(xué)家都認(rèn)為應(yīng)該如此,但筆者并不這么認(rèn)為。筆者從對(duì)該問題本身進(jìn)行澄清開始,以論證自己的否定回答。如果筆者解釋該問題的努力是富有成效的,那么筆者希望刑事責(zé)任并不需要行為要件的觀點(diǎn)會(huì)變得更為清楚。然而,筆者的結(jié)論并不是要支持那些認(rèn)為刑法不具有原則性的批評(píng)理論家的觀點(diǎn)。參見Alan Norrie,Crime,Reason and History(London:Weidenfeld and Nicolson,1993).筆者也將論述那些支持行為要件的考量因素的觀點(diǎn)所提出的另一種不同原則——筆者將這種原則稱為控制要件。
筆者希望能夠證明控制要件優(yōu)于行為要件,從而有助于重構(gòu)和理解實(shí)體刑法。批評(píng)理論家有可能并不同意此觀點(diǎn),他們會(huì)質(zhì)疑筆者所主張的原則的合理性和一致性。究竟控制要件是否會(huì)被認(rèn)為是合理的或者是否會(huì)被認(rèn)為是一致的,主要取決于兩種因素。及時(shí),控制要件的含義必然被證明與刑法的一般性原理和法律原理相沖突。筆者從此點(diǎn)開始對(duì)控制要件進(jìn)行評(píng)估,盡管還有其他大量的工作有待完成。第二,批判理論家必須解釋通過一致性和合理性他們究竟想要說明什么——據(jù)說刑法欠缺這兩個(gè)特征。而筆者并不想探求后面這個(gè)問題。相關(guān)的討論參見R A Duff,Principle and Contradiction in the Criminal Law;John Gardner,On the General Part of the Criminal Law in Duff (ed),Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998).
在該部分內(nèi)容的及時(shí)部分,筆者將分析在評(píng)估刑事責(zé)任必須具有行為要件方面遇到的困難,同時(shí)討論刑事責(zé)任需要行為要件在區(qū)分道德責(zé)任和刑事責(zé)任的條件中所扮演的角色。筆者并沒有對(duì)刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任之間的聯(lián)系進(jìn)行一般性的分析,而只是認(rèn)為前者是后者的必要條件。在第二部分中,筆者會(huì)澄清刑事責(zé)任需要行為要件的論點(diǎn)。第三部分中,筆者會(huì)檢視認(rèn)為刑事責(zé)任需要行為要件的原因,同時(shí)會(huì)主張這些論點(diǎn)實(shí)際上都是支持另一個(gè)不同的結(jié)論:刑事責(zé)任需要控制要件。在第四部分中,筆者會(huì)對(duì)控制要件進(jìn)行闡述。在第五部分中,筆者會(huì)將行為要件和控制要件對(duì)狀態(tài)犯罪正當(dāng)性的影響進(jìn)行對(duì)比:狀態(tài)犯罪主要是禁止某人是什么而不是禁止他或她做什么。在第六部分中,筆者將把行為要件的含義和針對(duì)思想犯罪正當(dāng)性的控制要件的含義進(jìn)行對(duì)比:思想犯罪是禁止人們企圖想做什么。在這兩種語境中,控制要件至少看起來更優(yōu)于行為要件。在證成筆者的觀點(diǎn)的過程中,筆者經(jīng)常會(huì)參考米歇爾·摩爾(Michael Moore)的著述,米歇爾·摩爾對(duì)行為要件的研究是目前為止具有思想性和最精細(xì)的研究。Michael Moore,Act and Crime(Oxford:Clarendon Press,1993).
一、行為要件及道德責(zé)任和刑事責(zé)任之間所謂的區(qū)別
當(dāng)代刑法典似乎清楚地規(guī)定,刑事責(zé)任必須具備行為要件。或者是本應(yīng)實(shí)施某種行為的不作為。《模范刑法典》的Sec201(1)就是這種代表。該條規(guī)定:"行為人的責(zé)任取決于實(shí)施了某個(gè)行為,且該行為包括自愿的作為和本應(yīng)履行某種作為而沒有履行的不作為,否則行為人就是無罪的。"因此,如果有一些刑罰理論家不同意這個(gè)問題,大家當(dāng)然會(huì)感到吃驚。究竟應(yīng)該如何解釋這種長(zhǎng)期存在的異議?解釋可能會(huì)有很多,但筆者僅僅討論其中的兩種。對(duì)此,還可以進(jìn)行另外的解釋。例如,學(xué)者之所以對(duì)施加刑事責(zé)任是否必須具備行為要件存在很大分歧,是因?yàn)樗麄儾⒉淮_定由法律施加的非難是否屬于刑事責(zé)任。如果由法律施加的責(zé)難并不需要行為要件,那么對(duì)于這些非難是否屬于刑罰也存在爭(zhēng)議。因此,學(xué)者在刑事責(zé)任是否具備行為要件的問題,會(huì)有分歧。實(shí)際上,判斷某種法律非難是不是施加刑事責(zé)任是非常困難的。例如,參見FlemingvNestor,80 SCt 1367(1960).在該案件中,法院在終止了先前作為共產(chǎn)黨員而享有社會(huì)保障利益的規(guī)范是否施加了刑罰的問題上,發(fā)生了分歧。相關(guān)的最近研究,參見AustinvUS,113SCt2801(1993).在該案件中,對(duì)民事沒收是否相當(dāng)于刑罰的情況進(jìn)行了討論。這兩種不同的解釋,還是被理解為他們?cè)谧畛鯁栴}上強(qiáng)調(diào)的要點(diǎn)不同。及時(shí)個(gè)解釋的焦點(diǎn)主要闡述判斷刑事責(zé)任是否必須具備行為要件所遇到的難題;第二個(gè)解釋的焦點(diǎn)是解決判斷刑事責(zé)任是否具備行為所遇到的困難。縱觀該部分的大部分內(nèi)容,筆者的分析焦點(diǎn)專注于后一種解釋中的不確定性(人們對(duì)此知之甚少)。刑事責(zé)任需要行為要件的論點(diǎn),很難被解釋和適用,這是出人意料的。然而,首先,對(duì)前一個(gè)解釋做出簡(jiǎn)要的評(píng)論,同時(shí)對(duì)該解釋在道德和刑事責(zé)任條件對(duì)比中所扮演的角色進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)論,這將對(duì)問題的論述非常有幫助。
學(xué)者對(duì)確定刑事責(zé)任是否需要行為要件的及時(shí)個(gè)一般性解釋之所以會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議,主要在于學(xué)者對(duì)于行為的性質(zhì)理解不同。什么是行為?在本章中,筆者交替地使用了"action"和"act"。一些哲學(xué)家區(qū)分了action和act。例如,參見Eric DArcy,Human Acts(Oxford:Clarendon Press,1963)6-7.哲學(xué)家提出了很多不同的概念。可以收集到很多關(guān)于行為理論的選集。對(duì)于非常有用的剛出版的與行為理論有關(guān)的參考書目,參見Jonathan Bennett,The Act Itself (Oxford:Clarendon Press,1995).共識(shí)的缺乏增加了關(guān)于刑事責(zé)任是否需要行為要件的不確定性。根據(jù)一種行為的定義,刑事責(zé)任是需要行為的,但是根據(jù)另一個(gè)不同的行為定義,刑事責(zé)任可能就無需行為。因此,如果我們不能對(duì)行為的概念達(dá)成特定的共識(shí),這種爭(zhēng)議就會(huì)持續(xù)。如果是這樣,我們就沒有理由堅(jiān)持認(rèn)為在可預(yù)見的未來這個(gè)問題會(huì)得到很好的解決。
然而,如何解決刑事責(zé)任是否需要行為要件這一問題的前景,可能仍然黯淡無光。學(xué)者不僅在行為的性質(zhì)上無法達(dá)成一致,而且在確定行為性質(zhì)應(yīng)該優(yōu)先適用何種標(biāo)準(zhǔn)上,也無法達(dá)成一致。學(xué)者關(guān)于這些標(biāo)準(zhǔn)的分歧,在法哲學(xué)上是更為廣闊、更為基本的具有分歧的問題。這一分歧主要是關(guān)于分析哲學(xué)與一般法學(xué)及具體刑法學(xué)的關(guān)系問題。正如筆者理解的那樣,這一分歧是關(guān)于筆者所稱的將刑法和道德相融合的趨勢(shì)的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)的問題。
那些努力地將刑法和道德哲學(xué)相聯(lián)系的學(xué)者,試圖找到施加刑事責(zé)任的條件,并且主要是通過對(duì)各種各樣概念進(jìn)行具哲學(xué)特色的分析手段實(shí)現(xiàn)。道德哲學(xué)和刑法具有同樣的術(shù)語。刑法中的部分概念受到道德哲學(xué)家的廣泛關(guān)注,這些概念主要包括行為、意圖、因果關(guān)系、自愿性、寬恕事由、正當(dāng)化事由、可譴責(zé)性和該當(dāng)性。法學(xué)理論家可能借鑒針對(duì)這些概念的哲學(xué)分析,來尋找刑事責(zé)任的條件。特別是道德哲學(xué)家對(duì)行為的認(rèn)定,會(huì)被法學(xué)理論家援引,從而幫助理解刑法中的行為要件。"在相關(guān)的語言社區(qū)中的用語,是對(duì)這些概念有效性分析的最終標(biāo)準(zhǔn)。"即使"法官或立法者可能……規(guī)定或者采用……不符合哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的含義。"參見Nicola Lacey,Contingency,Coherence,and Conceptualism,in R A Duff(ed), Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998)14.當(dāng)然,刑法會(huì)使用特殊的行為概念,這個(gè)概念不同于哲學(xué)家所解釋的行為。但是,為什么要說刑事責(zé)任所要求的"行為"的概念,不同于道德哲學(xué)家提出的行為概念,而不是承認(rèn)刑法根本就不需要行為要件?簡(jiǎn)言之,為什么認(rèn)為刑事責(zé)任所要求的"責(zé)任"概念,不同于道德哲學(xué)家提出的責(zé)任概念,而不是承認(rèn)刑法根本就不要求責(zé)任?
盡管刑法和道德哲學(xué)相融合看起來非常合理且有吸引力,但大多數(shù)學(xué)者抵制將刑法和道德哲學(xué)相融合。他們通過區(qū)分道德責(zé)任和刑事責(zé)任,從而認(rèn)為哲學(xué)分析與我們對(duì)法律概念的理解并沒有特別的聯(lián)系。對(duì)這種立場(chǎng)進(jìn)行反對(duì)的既有哲學(xué)家,也有法學(xué)家。對(duì)使用哲學(xué)方法解決社會(huì)和政治問題所做出的保留分析,請(qǐng)參見Richard Posners essay "What Are Philosophers Good For?"in his Overcoming Law(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1995)444-467.為什么我們要勉強(qiáng)地使用哲學(xué)分析來幫助理解法學(xué)術(shù)語?盡管會(huì)得出很多可能的答案當(dāng)然,經(jīng)常援引的對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行質(zhì)疑的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào),法律有一系列特定的目的或者目標(biāo),這些特定的目的或者目標(biāo)限制了哲學(xué)分析方法的適用。例如,下文中伯納德·威廉姆斯(Bernard Williams)的評(píng)論,就表達(dá)了其認(rèn)為刑罰語境下,不應(yīng)使用哲學(xué)中的與行為相關(guān)的概念:
"我們好還是針對(duì)刑法做出一些區(qū)分和必要的結(jié)論,從而說明我們能夠?yàn)樾谭?gòu)建理論。這至少可以說明刑法中的行為理論和行為概念與哲學(xué)意義上的行為有所不同。從反思的角度分析,很明顯在一些領(lǐng)域中,這種觀點(diǎn)是正確的。畢竟,刑法有特殊的目的和目標(biāo),并且那些用來描述人行為的要件,不可能與那些獨(dú)立存在的特殊目的相一致。我們沒有理由認(rèn)為,不需要考慮刑法中的特殊要件,我們使用的各種不同理論和概念就事先已經(jīng)為刑法準(zhǔn)備其所需要的一切東西。"參見Bernard Williams,The Actus Reus of DrCaligari,142 University of Pennsylvania Law Review (1994)1661、1661-1662.
威廉姆斯并沒有特殊分析被聲稱是激勵(lì)行為哲學(xué)家構(gòu)架他們關(guān)于行為理論的特殊功能和目標(biāo),他也沒有詳細(xì)認(rèn)定刑法具有的限制適用哲學(xué)分析的"特殊目標(biāo)、目的和要件"。但是,威廉姆斯認(rèn)為刑法具有特殊目的和目標(biāo)的觀點(diǎn),是為大家所熟悉的。,但是值得注意的是,行為要件在否定將刑法和道德哲學(xué)相融合中扮演著核心的角色。更具體分析,在區(qū)分道德和刑事責(zé)任要件之時(shí),往往會(huì)援引行為要件作為理由。刑事責(zé)任通常認(rèn)為必須具備行為要件,而道德責(zé)任并不需要行為要件。羅琳·鉑金斯(Rollin Perkins)闡述了這一觀點(diǎn),其內(nèi)容如下:"在倫理學(xué)領(lǐng)域,正如教會(huì)的教導(dǎo),罪行僅僅取決于主觀心理狀態(tài)……但是,如果有過錯(cuò)的主觀狀態(tài)并沒有產(chǎn)生具有社會(huì)危害性的結(jié)果,那么就并不存在刑事責(zé)任。"Rollin Perkins and Roland Boyce,Criminal Law(Mineola,NY:Foundation Press,3d ed,1982)830.同樣的,W赫切爾(W Hitchler)認(rèn)為:"一項(xiàng)物理行為是責(zé)任必備構(gòu)成要件之一,這就使法律責(zé)任與……倫理原則和道德哲學(xué)有了區(qū)別。對(duì)于倫理原則和道德哲學(xué),只要具備主觀因素就足以構(gòu)成罪責(zé)。道德規(guī)范的表述形式是`應(yīng)該是這樣`,而不是`必須這樣做`的形式。"W Hitchler,The Physical Element of Crime,39 Dickenson Law Review(1934)96,96.如果該主張是正確的,會(huì)被認(rèn)為是對(duì)法律和道德哲學(xué)相融合的破壞。
但是,這種主張是否正確?實(shí)際上,這種主張涵蓋了兩種不同的爭(zhēng)點(diǎn):及時(shí)個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)是關(guān)于刑事責(zé)任,并且認(rèn)為刑事責(zé)任的施加必須具備行為要件;第二個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)是關(guān)于道德責(zé)任,并且認(rèn)為道德責(zé)任的成立不需要行為要件。假設(shè)我們認(rèn)為及時(shí)個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)是正確的,即刑事責(zé)任的施加必須具備行為要件,那么第二個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)是否就是正確的?道德責(zé)任的施加是否就不需要行為要件?如果道德責(zé)任的施加也必須具備行為要件,那么這些理論家認(rèn)為他們已經(jīng)找到了區(qū)分刑事責(zé)任和道德責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn),就是錯(cuò)誤的。
道德責(zé)任的施加無需行為要件的主張,通常被鼓吹為一個(gè)重要的智慧,因?yàn)樗衣读说赖潞托谭ɡ碚摰牟煌Y(jié)構(gòu)中具有深層次意義的重要區(qū)別。然而如果我們進(jìn)一步思考,就會(huì)發(fā)現(xiàn)該主張最終并非那么有趣,也并沒有對(duì)刑法和道德哲學(xué)的融合產(chǎn)生危害。和刑法評(píng)價(jià)的范疇相比,沒有人會(huì)懷疑道德理論有更大的評(píng)價(jià)范疇。這些例子就是道德哲學(xué)家會(huì)致力于評(píng)價(jià)行為、意圖、動(dòng)機(jī)、努力、情感、人類、性格、性情和思想,甚至所有可能的世界。一位法學(xué)理論家最近提出了這種主張,即:"道德不法的性質(zhì),取決于行為",而不是"取決于其他可能的對(duì)象",例如不是取決于動(dòng)機(jī)和意圖。然而,如果該學(xué)者認(rèn)為,道德哲學(xué)家認(rèn)為是任何事物的狀態(tài)而不是行為具有不法性的觀點(diǎn)是不合邏輯、荒謬或者是具有誤導(dǎo)性的,那么該學(xué)者的觀點(diǎn)就是錯(cuò)誤的。參見Heidi M Hurd,What in the World Is wrong?5 Journal of Contemporary Legal Issues(1994)157、160.很明顯,一般的法律和具體的刑法,都不能評(píng)價(jià)這些多式多樣的對(duì)象中的每一個(gè)。換言之,道德哲學(xué)和刑法相比,具有更為廣闊的范圍。為什么道德哲學(xué)的范圍和刑法的范圍是如此不同,以至于引起了很多困惑,而且這使那些贊成將刑法和道德哲學(xué)融合在一起的學(xué)者必須進(jìn)行解釋。例如,一個(gè)人可為他或者她的性格負(fù)道德上的責(zé)任,但為什么對(duì)性格負(fù)刑事責(zé)任會(huì)被認(rèn)為不具有正當(dāng)性而被否決?此外,道德哲學(xué)具有更廣泛的范疇?zhēng)缀醪粫?huì)被質(zhì)疑。當(dāng)然,行為要件把道德哲學(xué)和刑法進(jìn)行區(qū)分,也主要是為了對(duì)這種事實(shí)進(jìn)行提醒。
然而,行為是道德進(jìn)行衡量的對(duì)象之一——即使很多類型的不作為,也是道德衡量的對(duì)象。道德哲學(xué)中,用以衡量行為的部分被稱為行為道德。行為道德學(xué)派本身(至少)有兩派。及時(shí)派對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的目的是為了事先指導(dǎo)行為。這一派強(qiáng)調(diào)的問題是:人們應(yīng)該實(shí)施哪些行為?第二派認(rèn)為對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià),是為了事后判斷行為。這一派強(qiáng)調(diào)的問題是:人們實(shí)施的行為是正確的還是錯(cuò)誤的?行為道德這兩個(gè)分支之間的關(guān)系,是非常復(fù)雜且富有爭(zhēng)議的。行為道德和評(píng)價(jià)其他對(duì)象的道德哲學(xué)之間的關(guān)系是具有爭(zhēng)議的。特別是,道德評(píng)價(jià)的對(duì)象可能是主要的和基礎(chǔ)的,或者是能被還原為另一種對(duì)象的事物,或者是和其他被評(píng)價(jià)的對(duì)象共同處于非常復(fù)雜的聯(lián)系中的事物。這些問題中的一部分問題,已被斯蒂文·哈德遜(Stephen Hudson)討論過,參見Stephen Hudson,Human Character and Morality:Reflections from the History of Ideas(Boston:Routledge&Kegan Paul,1986).但是,這些重要的推測(cè)并不會(huì)挑戰(zhàn)這一核心:有一部分道德在評(píng)價(jià)行為。赫切爾錯(cuò)誤地認(rèn)為"道德規(guī)則"必須以"應(yīng)是這樣"的形式進(jìn)行表達(dá),而不是以"這樣做"的形式進(jìn)行表達(dá)。但是,赫切爾是否真的認(rèn)為,"某人不應(yīng)該這樣做"的形式表達(dá)出來的規(guī)則,就不可能是道德規(guī)則?赫切爾的觀點(diǎn)具有顛覆性,而且會(huì)產(chǎn)生不為人們所接受的結(jié)果——根據(jù)刑法做出的判斷和道德評(píng)價(jià)無關(guān),因?yàn)榈赖潞头墒窍嗷ヅ懦獾摹?/p>
沒有行為,就沒有評(píng)估對(duì)象。但在行為道德中,這種必須具備行為要件的主張似乎是多余的。從定義分析,即使欠缺行為要件,道德評(píng)價(jià)仍然涉及道德哲學(xué)中的不同于行為道德的部分。因此,刑事責(zé)任必須具備行為要件的主張,至少并不能將刑法與道德哲學(xué)中的某些部分區(qū)分開。因此,這種觀點(diǎn)可能會(huì)對(duì)刑法與道德哲學(xué)中的不會(huì)評(píng)價(jià)行為的部分進(jìn)行區(qū)分,但是,這種觀點(diǎn)僅僅注意到不評(píng)價(jià)行為的道德哲學(xué)之部分不需要行為要件,算不上是重要的智慧。即使刑法確實(shí)需要行為要件,這一事實(shí)也不能把刑事責(zé)任所需要的條件從行為道德中區(qū)分出來。
盡管筆者也贊同將刑法和道德哲學(xué)相融合的一般理論,但在下文中,筆者并不會(huì)采用關(guān)于行為的形而上學(xué)的概念以回答筆者所提出的刑事責(zé)任是否需要行為要件之問題。筆者的原因非常簡(jiǎn)單,任何依賴于具體的關(guān)于行為概念的答案,都一定會(huì)引起爭(zhēng)議正如一個(gè)評(píng)論家所分析的:"在公共領(lǐng)域,應(yīng)當(dāng)盡力避免使用形而上學(xué)的行為概念,這不是權(quán)宜之計(jì),而是大家所希望的。高度的形而上學(xué),包括行為的形而上學(xué),在一個(gè)民主體制中,公民是不會(huì)認(rèn)可的。"參見Samuel Freeman,Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1455,1455.,并且會(huì)將注意力從這些實(shí)質(zhì)問題上轉(zhuǎn)向適用該概念的原因之上。回應(yīng)米歇爾·摩爾(Michael Moore)的研究確定了這種懷疑。值得注意的是,大多數(shù)摩爾的批評(píng)者都攻擊了摩爾的哲學(xué)行為論——特別是他的形而上學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義行為觀,但對(duì)根據(jù)摩爾的行為概念,施加刑事責(zé)任是否必須具備行為要件卻沒有多少論述。參見Michael Moore,The Symposium on Act and Crime,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1443-1840.筆者希望具哲理性的行為論,能夠?qū)Ρ蛔C明的問題有幫助,而且能闡明此法律分析之目的。然而,為了回答即將面臨的問題,現(xiàn)在我們并不需要對(duì)此論點(diǎn)進(jìn)行闡釋。筆者相信,如果對(duì)行為的性質(zhì)缺乏共識(shí),那么就會(huì)引起刑事責(zé)任是否需要行為要件的分歧。眾所周知,哲學(xué)上行為概念定義具有不確定性,根據(jù)某個(gè)令人信奉的行為概念,刑事責(zé)任需要行為要件,然而根據(jù)另一個(gè)被人認(rèn)可的行為概念,刑事責(zé)任不需要行為要件。因此,要判斷刑事責(zé)任是否需要行為要件,學(xué)者就必須在行為的各種概念中做出選擇。筆者并不否認(rèn)存在這種情況。筆者認(rèn)為通過檢驗(yàn)?zāi)切├硇匀硕疾粫?huì)有爭(zhēng)議的關(guān)于是否實(shí)施了某項(xiàng)行為的案件,能增進(jìn)我們對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)。任何令人信服的哲學(xué)上的行為論,都必須符合刑法的低限制原則。根據(jù)此原理,刑事責(zé)任必須具備行為要件的論題無論是真是假,都能獲得充分的理由。
筆者認(rèn)為,行為本質(zhì)的形式主義的困惑,僅僅是行為要件持續(xù)具有爭(zhēng)議的部分原因。在這一部分的論述中,筆者將特別關(guān)注那些相對(duì)而言還不為人知的爭(zhēng)議——刑事責(zé)任是否需要行為要件爭(zhēng)議到底意味著什么的不確定性所導(dǎo)致的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為學(xué)者對(duì)于行為本質(zhì)的理解還有所欠缺,正是這種模糊性概念選擇才導(dǎo)致對(duì)刑事責(zé)任是否需要行為要件的判斷出現(xiàn)分歧。
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